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            ISBN 978-85-02-16206-8
Coelho, Fbio Ulhoa
Curso de direito civil, volume 4
: direito das coisas,
direito autoral / Fbio Ulhoa
Coelho. -- 4. ed. -- So Paulo :
Saraiva, 2012.
1. Direito civil 2. Direito civil -
Brasil I. Ttulo.
CDU-347


      ndice para catlogo sistemtico:
              1. Direito civil 347


     Diretor editorial Luiz Roberto Curia
 Gerente de produo editorial Lgia Alves
      Editor Jnatas Junqueira de Mello
Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales
     Produtora editorialClarissa Boraschi Maria
Preparao de originais Ana Cristina Garcia / Maria
Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Camilla Bazzani de
                       Medeiros
  Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de
             Freitas / Snia de Paiva Lima
 Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati /
                     Olivia Duarte
   Servios editoriais Kelli Priscila Pinto / Vinicius
                    Asevedo Vieira
                 Capa Roney Camelo
           Produo grfica Marli Rampim
       Produo eletrnica Ro Comunicao




Data de fechamento da edio:
         21-10-2011

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 Mnica.
                           NDICE


                      QUINTA PARTE
                   DIREITO DAS COISAS




                  CAPTULO 41
         INTRODUO AO DIREITO DAS COISAS

1. Objeto do direito das coisas
2. Direito obrigacional e direito real
3. Caractersticas do direito real
4. Classificao dos direitos reais




                        CAPTULO 42
                          A POSSE

1. Conceito de posse
    1.1. Objeto da posse
     1.2. Natureza da posse
     1.3. Efeitos da posse
2. Classificao da posse
3. Aquisio e perda da posse
     3.1. Os frutos
     3.2. Os sucessos negativos da coisa
     3.3. As benfeitorias
4. Defesa da posse
     4.1. Autotutela
     4.2. Direito aos interditos
     4.3. Exceo de domnio
5. Teorias da posse
     5.1. Teoria subjetiva
     5.2. Teoria objetiva
     5.3. Elementos da posse




                       CAPTULO 43
                      A PROPRIEDADE

1. Evoluo do direito de propriedade
2. Classificao da propriedade
3. Os poderes do proprietrio
     3.1. Limitaes constitucionais e legais
    3.2. Limitaes negociais
4. Aquisio da propriedade




                    CAPTULO 44
              A PROPRIEDADE IMOBILIRIA

1. A propriedade de bens imveis
2. Extenso vertical
3. Aquisio da propriedade imvel
     3.1. Aquisio por usucapio
          3.1.1. Posse geradora de usucapio
          3.1.2. Espcies de usucapio
          3.1.3. Usucapio e prescrio
     3.2. Registro do ttulo
     3.3. Acesso natural
     3.4. Plantaes e construes
     3.5. Construo invasora
4. Perda da propriedade imvel
5. Empreendimentos imobilirios
     5.1. Loteamento
     5.2. Incorporao
     5.3. Financiamento
                    CAPTULO 45
               PROPRIEDADE MOBILIRIA

1. Aquisio da propriedade mvel
     1.1. Tradio
     1.2. Outras formas de aquisio
2. Perda da propriedade mvel
3. Descoberta




                       CAPTULO 46
                       CONDOMNIO

1. A propriedade condominial
2. Condomnio geral voluntrio
    2.1. Os direitos dos condminos
    2.2. Os deveres dos condminos
3. Condomnio geral necessrio
4. Condomnio edilcio
    4.1. Instituio e constituio
    4.2. Direitos e deveres do condmino
          4.2.1. A lista dos direitos
          4.2.2. A lista dos deveres
          4.2.3. Sanes ao descumprimento dos deveres
     4.3. Administrao do condomnio
          4.3.1. Assembleia dos condminos
          4.3.2. Sndico
          4.3.3. Conselho fiscal
     4.4. Obras no condomnio
5. Fundos de investimentos




                     CAPTULO 47
               DIREITOS DE VIZINHANA

1. Os vizinhos
2. Uso anormal da propriedade
3. rvores limtrofes
4. Passagem forada
5. guas
6. Direito de tapagem
7. Direito de construir
                    CAPTULO 48
         DIREITOS REAIS SOBRE COISA ALHEIA

1. Direito de superfcie
     1.1. Caractersticas gerais do direito de superfcie
     1.2. Caractersticas especficas do direito de superfcie
          em imvel rural ou urbano
2. Servido
     2.1. Classificao da servido
     2.2. Exerccio da servido
     2.3. Extino da servido
     2.4. Proteo possessria
3. Usufruto
     3.1. Objeto do usufruto
     3.2. Direitos do usufruturio
     3.3. Deveres do usufruturio
     3.4. Usufruto de universalidades
     3.5. Extino
4. Uso e habitao
5. Direito real do promitente comprador de imvel




                   CAPTULO 49
    DIREITOS REAIS DE GARANTIA E EM GARANTIA
1. As garantias reais
     1.1. Proibio do pacto comissrio
     1.2. Indivisibilidade da garantia
     1.3. Vencimento antecipado da obrigao garantida
2. Direitos reais de garantia
     2.1. Penhor
          2.1.1. Penhor comum
          2.1.2. Penhor especial
          2.1.3. Penhor legal
     2.2. Hipoteca
          2.2.1. Hipoteca de segundo grau
          2.2.2. Alienao do bem hipotecado
          2.2.3. Hipoteca legal
     2.3. Anticrese
3. Direitos reais em garantia
     3.1. Alienao fiduciria em garantia
     3.2. Proprietrio fiducirio
     3.3. Efetivao da garantia
     3.4. Cesso fiduciria de direitos creditrios




                     SEXTA PARTE
                   DIREITO AUTORAL
                  CAPTULO 50
          INTRODUO AO DIREITO AUTORAL

1. A propriedade intelectual
2. O direito autoral
     2.1. Copyright
     2.2. Droit d'auteur
     2.3. Direito autoral e globalizao
     2.4. Direito autoral e inovao tecnolgica
3. Os direitos autorais
4. Caractersticas fundamentais dos direitos autorais
5. Proteo na Constituio e em convenes internacionais
6. As ideias sem proteo




                     CAPTULO 51
                  O AUTOR E SUA OBRA

1. Uma ligao muito especial
2. Conceito de autor
3. Identificao do autor
4. Autoria e titularidade dos direitos autorais
5. A obra protegida
     5.1. Lista legal das obras
     5.2. Criaes do intelecto no protegidas como obras
     5.3. A exigncia da novidade
     5.4. Obra sob encomenda
     5.5. Obra criada por empregado
     5.6. A identificao da obra
     5.7. Obra originria e obra derivada
6. Integrao de obras
     6.1. Obra comum
     6.2. Obra coletiva
7. Registros das obras




                     CAPTULO 52
              DIREITOS MORAIS DO AUTOR

1. Noo introdutria dos direitos morais
2. Caractersticas dos direitos morais do autor
3. Lista dos direitos morais
4. Direitos morais nas obras audiovisuais
5. Direitos morais do arquiteto
6. Transmissibilidade aos sucessores
7. Direitos morais do autor e a integridade do suporte




                    CAPTULO 53
          DIREITOS PATRIMONIAIS DO AUTOR

1. Relevncia pblica dos direitos patrimoniais do autor
2. Caractersticas dos direitos patrimoniais do autor
3. Direito de utilizar, fruir e dispor
     3.1. Direito de comunicar
     3.2. Direito de reproduzir
     3.3. Direito de sequncia
4. Durao dos direitos patrimoniais
5. Negcios jurdicos sobre direitos patrimoniais do autor
     5.1. Transferncia de direitos autorais
     5.2. Edio
     5.3. Contrato de produo de obra audiovisual
6. As licenas legais
7. Controle do pagamento dos direitos autorais




                       CAPTULO 54
               OUTROS DIREITOS AUTORAIS

1. Continuidade do direito autoral
2. Direitos conexos
     2.1. Artistas, intrpretes e executantes
     2.2. Produtor fonogrfico
     2.3. Empresas de radiodifuso
3. Programas de computador
     3.1. Licena de uso de programa de computador
     3.2. Software livre


Bibliografia
  Quinta Parte



DIREITO
  DAS
COISAS
                     Captulo 41



 INTRODUO
  AO DIREITO
  DAS COISAS
1. OBJETO DO DIREITO DAS COISAS
     O Direito  o sistema social estruturado para a
superao dos conflitos de interesses surgidos na
convivncia humana. A ordem positiva (Constituio, lei e
outras normas jurdicas) fornece os parmetros para o juiz
resolver o conflito em favor de um ou de outro sujeito
titulares dos interesses em choque.
     No plano imediato, todo conflito de interesse versa
sobre o comportamento de uma pessoa humana. A algum
interessa que outra pessoa aja de uma maneira, mas a esta
ltima no interessa agir assim. Antonio quer que Benedito
lhe pague certo valor, mas Benedito no quer pagar o
pretendido por Antonio . Qualquer conflito de interesses diz
respeito a certa conduta humana, querida por um, mas no
pelo outro sujeito de direito.
     J no plano mediato, alguns conflitos versam sobre
bens, isto , animais (exceto o Homo sapiens), vegetais e
minerais postos a servio das necessidades e querncias de
homens e mulheres. A conduta desejada por um, mas no
por outro sujeito, refere-se ao aproveitamento de bens.
Carlos tem interesse num pedao de terra ocupada por
Darcy, e deseja que este lha entregue. Carlos considera ser
dele o bem, em vista da leitura que faz de certos
documentos . Darcy recusa-se a ter o comportamento
querido por Carlos, por no compartilhar do mesmo
entendimento acerca desses documentos. Ainda versa o
conflito sobre comportamentos dos envolvidos, claro; mas
aqui h a especificidade do bem disputado por eles.
     H, em suma, conflitos de interesse cuja referncia se
esgota no plano imediato das condutas queridas por uns e
no por outros; e h os que se referem a condutas
relacionadas a bens ou ao seu aproveitamento. A superao
destes ltimos norteia-se por normas jurdicas agrupadas em
torno da noo de direito das coisas.
      Coisa  uma expresso ambgua.
      De um lado, corresponde a tudo o que existe fora os
sujeitos de direito -- do ar atmosfrico at o relgio de
pulso, dos peixes que habitam o mar abissal at o dinheiro,
da neve a cobrir os picos de montanhas altas at as frutas
postas  venda na banca da feira. Nesse sentido largo, coisa
compreende no s aquilo que tem valor econmico para o
ser humano (os bens) como tambm o que  insuscetvel de
mensurao pecuniria.
      De outro lado, coisa significa os bens corpreos,
dotados de existncia fsica, que ocupam lugar no espao
(Bevilqua, 1934, 1:261). Nesse sentido estreito, a expresso
alcana apenas uma parte daquilo que tem valor para o ser
humano. No so coisas, aqui, os bens incorpreos (obra
literria, marca registrada, programa de computador etc.) e os
direitos (participao em sociedade empresria, direito 
vida, crdito etc.).
      Em sntese, coisa, no sentido largo,  gnero (tudo o
que existe alm dos sujeitos) do qual os bens so espcies
(o que tem valor econmico); no sentido estreito, ao
contrrio,  espcie (corpreos) do gnero bens.
      E m direito das coisas emprega-se a expresso no
sentido estrito, isto , de bens corpreos. Os conflitos de
interesses cuja superao  norteada pelas normas
agrupadas no Livro III da Parte Especial do Cdigo Civil
versam, em princpio , a respeito de bens corpreos, como
terreno, casa, apartamento, veculo, moedas, minerais,
cabeas de gado etc. Institutos como propriedade,
usucapio, usufruto, servido, penhor e demais do direito
das coisas tm por objeto bens que tm existncia fsica, e
no meramente conceituais.
     No so aplicveis os preceitos do Livro do Direito das
Coisas do Cdigo Civil a bens incorpreos ou direitos, a no
ser que a lei expressamente admita a aplicao. Por exemplo,
as aes de emisso de sociedade annima no so bens
corpreos. Elas s podem ser gravadas por penhor, usufruto
ou alienao fiduciria em garantia porque a lei contempla
expressa meno nesse sentido (LSA, arts. 39 e 40); mas no
podem ser adquiridas por usucapio ou ter a respectiva
titularidade defendida por meio de ao possessria,
exatamente por no existir norma expressa que lhes estenda
tais institutos tpicos dos bens corpreos. Outro exemplo, os
direitos creditrios podem ser objeto de cesso fiduciria,
em virtude da qual passam  propriedade resolvel do
cessionrio, submetendo-se ento a instituto prprio do
direito das coisas, porque a lei expressamente previu a
hiptese (Lei n. 4.728/65, art. 66-B,  3). No fosse a
previso expressa, no seria cabvel estender um instituto do
direito das coisas  cesso de crdito, tratada pelo das
obrigaes. Terceiro exemplo, a propriedade intelectual diz
respeito a bem incorpreo, tanto no ramo do direito autoral
(obra literria, artstica ou cientfica, programa de
computador, direitos conexos etc.) como no do industrial
(marcas registradas, patentes de inveno etc.). Cabe falar
em propriedade, que  instituto do direito das coisas, sobre
bens intelectuais -- por definio, incorpreos -- porque a
lei expressamente contempla a figura (Cap. 50).
     A aplicao de normas do direito das coisas a bens
incorpreos ou direitos, quando prescrita, pode abrigar-se
e m lei esparsa , como no caso do usufruto das aes
emitidas pelas sociedades annimas ou da cesso fiduciria
de direitos creditrios; ou no prprio Cdigo Civil, como no
caso do penhor de ttulos de crdito (CC, art. 1.451).
  O direito das coisas rene as
normas legais e institutos
jurdicos    que     norteiam    a
superao de conflitos de
interesses    relacionados,    em
ltima         instncia,       ao
aproveitamento      pelos    seres
humanos de bens valiosos para
eles.
  Aplicam-se     as    normas    e
institutos do direito das coisas
aos bens corpreos; e, s no caso
de expressa previso legal, aos
incorpreos e direitos.
      certo que o STJ j admitiu, inclusive por entendimento
sumulado (Sm. 193: o direito de uso de linha telefnica
pode ser adquirido por usucapio), uma hiptese de
usucapio de direitos. Entretanto, no se pode perder de
vista que se tratava, naquele caso, de proteger os
consumidores titulares de direitos de uso de linha telefnica,
antes da privatizao das empresas do sistema TELEBRS,
em 1998. Os mais jovens certamente tero dificuldade em
imaginar como seria, mas houve um tempo no Brasil em que
a linha telefnica era considerada um bem do patrimnio do
consumidor dos servios de telefonia (constava das
declaraes do Imposto de Renda, era partilhada em
inventrio, penhorada em execues judiciais, alugada etc.).
A distoro provinha da absoluta incapacidade de as
empresas estatais de telefonia universalizarem o servio.
Desde que, no incio dos anos 1990, as concessionrias, j
privatizadas, atenderam  extraordinria demanda reprimida
por servios de telefonia, no tem tido mais aplicao aquela
smula; isso demonstra representar o referido entendimento
sumulado mera soluo -- um tanto imprecisa, porm justa
-- para decidir conflitos nascidos num quadro econmico
extremamente distorcido e, felizmente, passado.

2. DIREITO OBRIGACIONAL E DIREITO REAL
    Os direitos patrimoniais classificam-se, como estudado,
em obrigacionais e reais (Cap. 5, item 3.c). Alguma doutrina
costuma distingui-los a partir da estrutura da relao
jurdica. Vislumbra nos direitos obrigacionais um vnculo
entre dois sujeitos, em virtude do qual um deles deve uma
prestao ao outro; e, nos reais, um vnculo entre sujeito e
coisa, em que aquele pode opor a todos os demais sujeitos
indistintamente o seu poder sobre esta (cf. Noronha, 2003, 1:
272/273; Gomes, 1957:114/117). A ideia de vnculo jurdico
entre sujeito e coisa, porm, no  a mais operacional. A
relao jurdica, mesmo no campo dos direitos reais,
aproxima invariavelmente sujeitos de direito: os envolvidos
no conflito de interesses cuja superao  estruturada pela
ordem jurdica. O titular do direito real, enquanto no 
perturbado em seus interesses relativos  coisa, no entra
em relao jurdica com ningum (relativamente a tais
interesses). Entra somente quando perturbado, mas, nesse
caso, j so dois sujeitos disputando a mesma coisa. A
estrutura da relao jurdica, assim,  igual tanto nos direitos
obrigacionais como nos reais -- nos polos encontram-se
sujeitos de direito, nunca uma coisa (sentido largo ).
     Outro modo de estremar os direitos obrigacionais dos
reais leva em conta a indeterminao do seu titular. Trata-se
de critrio muito prximo ao anterior, relativo  estrutura da
relao jurdica, mas que comporta exame prprio. Os
direitos reais so exercitveis independentemente de quem
seja seu titular, ao passo que os obrigacionais so ligados
s pessoas do credor e do devedor. Um exemplo ajuda a
aclarar esse modo de entender a distino. Considere que
seja til para algum construir no imvel vizinho um canal
para escoamento de guas pluviais; e que as partes,
conversando, cheguem a um acordo: o vizinho autoriza a
construo do canal em seu imvel e seu uso por dez anos
em troca de certa remunerao. Esse acordo pode revestir a
forma de um contrato de locao ou de servido -- no
primeiro caso, constitui-se direito obrigacional; no segundo,
real. Qual a diferena? A locao no vigora, em princpio, se
o imvel locado for alienado, porque o locador estava
obrigado a respeit-la, mas no o novo dono. J a servido
continua a viger mesmo aps a alienao do imvel,
vinculando o novo titular da propriedade, em razo de sua
realidade.
     A distino por meio da indeterminao do titular nem
sempre se verifica. Os direitos obrigacionais tambm podem
ser preservados independentemente do titular da posio
negocial, por meio da transmisso (cesso de direitos ou
assuno de obrigaes) ou de clusulas especiais. Do
mesmo modo, os direitos reais podem ter a vigncia
vinculada  titularidade por determinado sujeito de direito. A
locao pode ser cedida ou contemplar clusula de vigncia
em caso de alienao; a servido pode ser instituda sob a
condio de se extinguir na hiptese de venda do imvel
dominante. Quer dizer, a indeterminao do titular nem
sempre define a categoria a que pertence o direito.
      Tambm se distinguem os direitos obrigacionais dos
reais destacando a natureza relativa dos primeiros e absoluta
destes ltimos (Dantas, 1944:11/14). Como direito relativo, o
obrigacional s  oponvel ao outro sujeito da relao
jurdica; j o direito real, por ser absoluto, como os direitos
da personalidade,  oponvel a qualquer um, mesmo que o
titular no tenha com ele relao jurdica anterior. Os direitos
reais so, em suma, oponveis erga omnes.
      Ademais, cabe mencionar a distino a partir do
princpio regente da disciplina jurdica. Enquanto o
relacionado aos direitos obrigacionais  o da atipicidade,
rege a disciplina dos direitos reais o da tipicidade. O sujeito
pode vincular-se a direito obrigacional no disciplinado
especificamente na lei, como no caso de celebrar um
contrato atpico (CC, art. 425). Mas as partes no podem
vincular-se a direito real no previsto em norma legal; no se
insere nos limites da autonomia privada a criao de direito
real.
     Diversos critrios distinguem os
   direitos obrigacionais dos reais,
   mas      a     importncia      da
   classificao  decrescente.

     No campo do direito processual, tem importncia definir
se determinada ao versa sobre direito obrigacional ou real,
por variarem os respectivos pressupostos. As aes de
direito real referentes a bem imvel, por exemplo, s podem
ser propostas por pessoa casada com a autorizao do
cnjuge (CPC, art. 10).
     Mas, excluda a questo processual, a importncia da
distino entre direitos obrigacionais e reais  decrescente.
Por bvio, as normas aplicveis a cada um desses direitos
so diferentes. No se pode submeter a obrigao a
preceitos do direito das coisas; tampouco a posse,
propriedade e outros direitos reais devem ser considerados 
luz das disposies do direito obrigacional. Para tanto,
contudo, no  necessrio resolver as intrincadas questes
propostas pela tecnologia civilista, na classificao dos
direitos patrimoniais.
3. CARACTERSTICAS DO DIREITO REAL
     As caractersticas do direito real, em parte j
mencionadas no item anterior, so trs: trata-se de direito
absoluto e tpico, que adere  coisa a que se refere.
     a ) Direito absoluto . O direito real  oponvel erga
omnes. Lembre que um direito absoluto no  ilimitado.
Alis, no existem direitos ilimitados. O direito de
propriedade, por exemplo,  real, mas est limitado pela
funo social e pelo respeito aos direitos de vizinhana.
Quando se classifica certo direito como absoluto, destaca-se
unicamente sua oponibilidade pelo titular a qualquer um que
o tenha lesado, mesmo que inexistente relao jurdica entre
esses sujeitos.
     Uma das consequncias do carter de absoluto do
direito real  a sequela . O titular do direito real pode
defend-lo onde quer que se encontre a coisa a que se
refere. O proprietrio, por fora do direito de sequela, pode
reivindicar o bem que lhe pertence de quem injustamente o
possui; o credor hipotecrio pode executar seu crdito
mediante constrio judicial do imvel gravado, ainda que
ele tenha sido vendido pelo credor, e assim por diante.
     b ) Direito tpico . No podem os sujeitos diretamente
interessados criar um direito real no previsto em lei. A
autonomia privada no tem esse alcance. A tipicidade 
caracterstica nsita aos direitos reais: s existem os
disciplinados em norma legal.
     Alguns autores se valem do conceito de numerus
clausus para nomear a caracterstica da tipicidade, mas isso
no  correto. Um dispositivo pode ser numerus clausus,
quando contempla relao exaustiva, mas no um conjunto
de direitos. Mesmo o preceito do Cdigo Civil que relaciona
direitos reais no pertence a essa categoria. O art. 1.225 do
CC lista os seguintes direitos reais: propriedade, superfcie,
servido, usufruto, uso, habitao, o direito do promitente
comprador do imvel, penhor, hipoteca, anticrese,
concesso de uso especial para fins de moradia e concesso
de direito real de uso. Trata-se, contudo, de rol
exemplificativo (cf. Viana, 2004:7/10). H direitos reais no
referidos nesse dispositivo, como a posse e a cesso
fiduciria de direitos creditrios.
     Bem entendida, a caracterstica da tipicidade exige que o
direito real esteja previsto em lei para que possa ser
institudo com fundamento na vontade das partes. No 
indispensvel que esteja especificamente relacionado no
dispositivo que elenca as principais hipteses de direito real.
      As caractersticas do direito
    real so trs: trata-se de direito
    absoluto e tpico, que adere 
    coisa (em geral, corprea) a que
    se refere.

     c) Aderncia  coisa . Por fim, a caracterstica da
aderncia do direito real  coisa a que se refere. Esse direito
afeta o bem no sentido de ligar-se a ele e no ao sujeito que
o titula; quer dizer, continua a existir mesmo que mude o seu
titular (Ascenso, 2000:53/55). Em alguns direitos reais,
como no caso da servido, essa caracterstica  patente:
qualquer que seja o dono do prdio dominante, ele pode
valer-se da servido instituda sobre o serviente. Em outros,
 menos visvel. Assim na posse: pode ser defendida contra
ameaa, turbao ou esbulho independentemente de quem a
titule.

4. CLASSIFICAO DOS DIREITOS REAIS
    O principal critrio de classificao distingue os direitos
re a is sobre coisa prpria e os incidentes sobre coisa
alheia .
      So direitos reais sobre coisa prpria a propriedade e os
direitos reais em garantia. A propriedade  o mais importante
dos direitos reais,  qual correspondem os mais amplos
poderes de sujeio da coisa ao ser humano -- quer dizer,
os mais amplos admissveis no atual estgio de evoluo da
cultura jurdica, que os limitam em ateno aos interesses de
outros proprietrios e da sociedade em geral (Caps. 43 a 46).
J os direitos reais em garantia importam a propriedade
resolvel sobre a coisa; isto , que deixa de existir quando
implementada a condio resolutiva a que se encontrava
ligada. Esses direitos visam garantir, de modo mais eficiente
do ponto de vista jurdico, obrigaes ativas do seu titular,
isto , a satisfao de crditos em seu favor. Quando
cumprida a obrigao, a garantia no tem mais serventia, e a
propriedade se resolve. So direitos reais em garantia os
relacionados  propriedade fiduciria (Cap. 49, item 3).
      Por sua vez, os direitos reais sobre coisa alheia se
subdividem em trs categorias: direitos de gozo, de garantia
e  aquisio.
      Os direitos reais de gozo sobre a coisa alheia atribuem
ao sujeito o poder de usar ou fruir bens de que no  o
proprietrio. Nessa categoria se encontram o usufruto, uso,
habitao, servido e superfcie (Cap. 48, itens 2 a 5). Veja
que o poder de usar ou fruir bens alheios pode derivar
exclusivamente de vnculo obrigacional entre o proprietrio
e quem passa a titulariz-lo, como no caso dos contratos de
locao e comodato. Aqui, a coisa no sofre nenhum
gravame, uma vez que o vnculo jurdico derivado do
negcio  pessoal. Quando o poder de usar ou fruir coisa
alheia deriva tambm de direito real, ainda que originado de
negcio jurdico, surge um vnculo real, afetado ao bem e
independente de quem seja a pessoa que o titulariza.
     Os direitos reais de garantia (atente para a preposio)
tm a mesma finalidade dos em garantia: assegurar o
cumprimento eficiente da obrigao garantida. Por recarem
os direitos reais de garantia sobre coisa alheia, porm, no
importam a titularidade de propriedade sobre o bem onerado,
nem mesmo a resolvel. Nessa categoria esto a hipoteca, o
penhor e a anticrese (Cap. 49, item 2). Nos dois primeiros, o
titular tem o direito de ver o seu crdito satisfeito
preferencialmente com o produto da venda judicial do bem
onerado; na anticrese -- instituto que, embora previsto no
direito positivo brasileiro desde meados do sculo XIX,
nunca chegou a ter importncia e est h tempos em
completo desuso --, os frutos da coisa imvel onerada so
atribudos ao credor, para a satisfao de seu crdito.
     Por fim, o direito real  aquisio de coisa alheia confere
ao seu titular a prerrogativa de reivindicar a propriedade de
bem objeto de compromisso de compra e venda, aps o
integral pagamento do preo. Titula-o, pois, o promitente
comprador. Como se discutir ao seu tempo, a importncia
desse instituto era maior antes da entrada em vigor do
Cdigo Reale, por no existir at ento no direito positivo
brasileiro nenhuma regra geral assegurando ao contratante a
execuo especfica das obrigaes inadimplidas (CC, art.
475). Com a introduo dessa regra geral na lei, tanto o
promitente comprador como o comprador, em qualquer
contrato de compra e venda, podem reivindicar a
transferncia do domnio, depois de pagarem o preo
ajustado, independentemente de qualquer direito real sobre
a coisa objeto de contrato.
  Classificam-se os direitos reais
em direitos sobre a prpria coisa e
direitos sobre coisa alheia.
  A propriedade e o direito real
em garantia so direitos sobre a
prpria coisa. Os demais so
direitos sobre coisa alheia.
  Os direitos sobre coisa alheia se
subdividem em trs classes:
direitos reais de gozo (servido,
usufruto, uso etc.), de garantia
(penhor, hipoteca e anticrese) e 
aquisio       (titulados     pelo
promitente comprador).
     A posse  direito real -- malgrado a existncia de
entendimentos em sentido contrrio (Cap. 42, subitem 1.2).
Ela pode enquadrar-se tanto na categoria dos direitos reais
sobre a prpria coisa como na dos sobre coisa alheia. O
proprietrio pode ser ou no o possuidor da coisa que lhe
pertence; sendo possuidor, pode defender a posse como
direito autnomo, inconfundvel com o de propriedade. Do
mesmo modo, o possuidor pode ser ou no o dono da coisa
possuda; mesmo no o sendo, pode defender sua posse at
mesmo contra o titular da propriedade; pode, ademais, em
certos casos, tornar-se o legtimo proprietrio (Cap. 42).
                       Captulo 42



        A POSSE
1. CONCEITO DE POSSE
    Posse  o exerccio de fato de um ou mais poderes
caractersticos do direito de propriedade. Essa noo deriva
do conceito de possuidor, com o qual o Cdigo Civil
inaugura o Livro III da Parte Especial, atinente ao direito das
coisas (art. 1.196). Quem titula a posse de algum bem age,
assim, tal como o seu proprietrio. O possuidor pode ser, e
muitas vezes , tambm o titular do direito de propriedade.
Mas, mesmo no sendo o proprietrio, o possuidor tem
certos direitos tutelados pela ordem jurdica. Alis, ele est
protegido, em alguns casos, at mesmo contra o proprietrio
(subitem 4.3).
    Posse e propriedade so conceitos jurdicos distintos,
com os quais o profissional do direito logo se habitua a lidar:
o locatrio tem a posse do bem locado, mas no a
propriedade; o proprietrio pode estar ou no na posse da
coisa; quem possui no  necessariamente o dono -- so
assertivas familiares aos estudantes e profissionais da rea.
As diferenas entre posse e propriedade, contudo, no se
encontram a partir do exame da conduta do sujeito em
relao  coisa. Tanto o possuidor proprietrio como o no
proprietrio agem do mesmo modo -- quer dizer, usam,
fruem e dispem da coisa em igual medida.  na qualificao
jurdica da conduta deles, feita pela lei, que residem as
diferenas entre um e outro instituto. Esquematicamente,
pode-se dizer que a posse se encontra a meio caminho entre,
de um lado, a propriedade (direito fundamental amplamente
protegido, inclusive no plano constitucional) e, de outro, a
deteno (que comporta apenas a autotutela, ou seja, o
legtimo afastamento da ameaa por desforo imediato do
prprio detentor).
      Para entender melhor a questo, considere trs
exemplos. No primeiro, o engenheiro agrnomo, em seu
escritrio em Uberlndia, Minas Gerais, envia mensagem
eletrnica ao administrador da fazenda situada em Sorriso,
Mato Grosso, comunicando a deciso de ampliar a rea de
plantio de soja e reduzir a dos pastos para gado. No
segundo, o trabalhador pe a nova fotografia do filho como
plano de fundo da rea de trabalho do computador que
utiliza no emprego. No terceiro, uma pessoa monta banca em
rua movimentada para oferecer cigarros  venda. Nos trs
casos, a conduta dos sujeitos (o engenheiro em relao 
fazenda, o empregado, ao computador, e o vendedor
ambulante, aos cigarros)  igual. Podemos defini-la como
uma relao de sujeio, subordinao, submisso, poder.
Os trs valem-se da coisa para o atendimento de seus
interesses. A deciso do engenheiro importa a fruio da
fazenda, isto , sua explorao econmica; o trabalhador usa
o computador objetivando ter recordaes agradveis
durante a jornada de trabalho; o ambulante dispe dos
cigarros, vendendo-os aos transeuntes pelo preo
apregoado.
     A relao de sujeio de coisas apresenta-se com as
mesmas caractersticas essenciais, mas pode ter, segundo o
disposto em lei, diferentes qualificaes jurdicas. As trs
relaes acima exemplificadas, embora sejam essencialmente
o mesmo fato , so fatos jurdicos diferentes. No  possvel
saber, pelas informaes indicadas, se o engenheiro, o
trabalhador e o ambulante so ou no proprietrios das
coisas que submetem  sua vontade; no se sabe, a rigor,
sequer se so possuidores ou meros detentores. Somente a
partir de um complexo referencial normativo se poder
concluir qual  o estatuto jurdico de cada relao e,
consequentemente, que direitos titulam os sujeitos. O
engenheiro agrnomo pode ser o dono da fazenda, seu
possuidor ou apenas o representante deles; sendo o
computador da propriedade do empregador, o trabalhador
no tem a posse do equipamento, mas s a deteno; por
fim, o ambulante pode no ser o legtimo proprietrio dos
cigarros que vende, se provier sua posse de criminosa
receptao. Somente o exame do atendimento a outros
tantos requisitos legais poder esclarecer se a relao de
sujeio da coisa  vontade da pessoa  posse, propriedade
ou deteno .
     A distino entre posse e propriedade  feita tendo em
vista a origem do poder de sujeio sobre a coisa.
Dependendo de como teve incio o vnculo de subordinao,
considera-se o titular do direito um possuidor ou
proprietrio. Se tenho s mos as chaves do apartamento
onde moro (nele guardo minhas roupas, mveis, pertences;
recebo a visita dos amigos; a ele me recolho no fim do dia
etc.),  necessrio pesquisar a origem desse poder, isto ,
verificar se loquei o imvel ou o adquiri. O locatrio 
possuidor, mas no proprietrio; j o adquirente  possuidor
e proprietrio.
     A posse, de outro lado, distingue-se da deteno em
funo da dependncia entre o detentor (servidor ou fmulo
da posse) da coisa e outra pessoa (senhor da posse) em
nome da qual submete a coisa ao seu poder. A lei considera
"detentor aquele que, achando-se em relao de
dependncia para com outro, conserva a posse em nome
deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas" (CC,
art. 1.198).  o caso tpico do empregado, que usa
equipamentos, ferramentas e outros recursos materiais da
propriedade do empregador para o desempenho de suas
funes laborais. Tambm  detentor o hspede em relao
aos cmodos da casa em que se d a hospedagem; ou o
amigo a quem se empresta o carro por algumas horas. O
poder que essas pessoas exercem sobre as coisas do
empregador, hospedeiro ou amigo no se caracteriza,
juridicamente, como posse. Entre aquele que tem a coisa em
seu poder e o titular de algum direito possessrio ou de
propriedade sobre ela h um vnculo de dependncia que
desnatura a relao de sujeio como posse. O empregado, o
hspede e o amigo que tomou emprestado o veculo so
servidores da posse e, por isso, ao submeterem a seu poder
a coisa, devem observar as instrues recebidas do senhor
da posse. O detentor submete a coisa no  sua vontade,
mas  de outrem. O possuidor submete a coisa  sua
vontade, sem estar vinculado a qualquer orientao de outro
titular de direito sobre a mesma coisa. Algumas posies
doutrinrias negam ao detentor qualquer direito sobre a
coisa. Mas, a rigor, quando a deteno  ameaada, turbada
ou esbulhada, o detentor tem direito  autotutela, podendo
valer-se de atos fsicos que afastem diretamente a ameaa,
quando imediatos e proporcionais  ofensa (cf. Pereira,
1970:104). No resultando frutfera a autotutela, resta ao
detentor unicamente avisar do fato o titular da posse em
nome de quem agia. S este ltimo ter o direito de invocar
em juzo a proteo possessria.




     A posse  o exerccio de fato,
   pleno ou no, de algum dos
   poderes inerentes  propriedade.
   Distingue-se desta e da deteno
   no pela conduta do titular em
   relao  coisa, que muitas vezes
    igual  do proprietrio e do
   detentor, mas pela qualificao
   jurdica a partir da lei.

    Na introduo ao instituto, convm examinar o objeto
(subitem 1.1), a natureza (subitem 1.2) e os efeitos da posse
(subitem 1.3).

1.1. Objeto da posse
     S bens corpreos podem ser objeto de posse; os
incorpreos, no. Nem todos os bens sobre os quais pode
recair a propriedade so, portanto, suscetveis de posse. Os
bens intelectuais, como a patente de inveno, o registro de
marca ou a obra literria, so objetos do direito de
propriedade titulado pelo inventor, empresrio ou autor,
respectivamente. Mas no cabe falar em posse nesses
casos, em razo da imaterialidade do bem em referncia.
Considera-se que podem ser possudos unicamente os bens
suscetveis de apreenso material. Embora a posse seja
exercitvel independentemente da apreenso (como no caso
do engenheiro agrnomo que, a distncia, define como
dever ser explorada a fazenda), no se reputa caracterizada
essa especfica relao de sujeio quando a coisa usada,
fruda ou disposta no  corprea.
     A discusso atinente ao objeto da posse tem
implicaes principalmente processuais (Gomes, 1958:34).
Antes de se consolidar, por exemplo, no direito brasileiro o
cabimento do mandado de segurana na defesa de direitos
lquidos e certos contra ato administrativo ilegal, advogados
como Rui Barbosa procuraram valer-se das aes
possessrias para discutir em juzo a validade da exonerao
de funcionrio pblico. Rui sustentou, embora sem sucesso,
a tese da posse do cargo pblico. Atualmente, estando
plenamente consolidado o princpio de que a cada direito
corresponde uma ao que o assegura, apenas os bens
corpreos se consideram objeto de posse. Cogitou-se
tambm, naquele tempo, da figura da turbao no material
da posse, exemplificando-a com o ato administrativo
declarando bem de particular como pblico (Espnola,
1956:114), tambm com o mesmo objetivo de sustentar o
cabimento da ao possessria nas hipteses atualmente
tuteladas por mandado de segurana.
      Desse modo, a empresa de radiodifuso que v sua
frequncia "invadida" por sinais de concorrente, os quais
prejudicam a recepo dos dela, no pode buscar proteo
em juzo por meio de ao possessria. A banda de
frequncia de ondas eletromagnticas no  bem corpreo,
descabendo por isso considerar a empresa de radiodifuso
titular de direito de posse sobre ela. Isso no significa,
contudo, que os interesses dessa empresa estejam ao
desabrigo. Pelo contrrio, a interferncia em seus sinais  ato
ilcito passvel de coibio judicial. A empresa de
radiodifuso deve, contudo, valer-se nesse caso das
medidas de represso  concorrncia desleal e no dos
interditos possessrios (Gallo, 2000:262/263).
      O    objeto    da   posse    
    necessariamente      um     bem
    corpreo. Quando empregada a
    locuo em referncia a direitos
    sobre bens incorpreos, trata-se
    de simples analogia.

     Tambm os direitos no podem ser objeto de posse,
como muito se discutiu no passado. Para Moreira Alves, o
emprego da palavra "posse" em referncia a relaes
jurdicas estranhas ao direito real -- ele cita o exemplo da
posse de estado -- no tem em vista qualquer manifestao
exterior da propriedade ou direito aos interditos, traduzindo,
portanto, unicamente uma analogia (1990, 2.1:214).

1.2. Natureza da posse
     Alm da questo relacionada ao objeto da posse, outra
discusso que tem preocupado a tecnologia jurdica  a
pertinente  sua natureza. A posse seria um direito ou
simplesmente um fato? A polmica encontra-se j no direito
romano, atravessa a Idade Mdia e repercute ainda hoje
(Alves, 1990, 2.1:69/137).
     Penso que o pano de fundo da controvrsia  a
afirmao da propriedade como direito ilimitado sobre a
coisa. Entendo, por isso, que o assunto est um tanto
superado, uma vez que tal afirmao corresponde a
necessidade ideolgica h tempos descartada. Ao conferir 
posse o estatuto de fato, contraposto ao de direito 
propriedade, a doutrina desenhava certa hierarquia entre os
institutos, na qual reservava a este ltimo a posio de
supremacia. Idntico objetivo parece inspirar as abordagens
que justificavam a proteo liberada  posse pela noo de
aparncia de direito. O possuidor devia ser amparado,
segundo essas abordagens, porque a posse corresponde 
situao aparente do direito de propriedade (cf. Espnola,
1956:98).
     O tema da natureza da posse -- acerca do qual, a rigor,
nunca se mostraram as implicaes tecnolgicas --
atualmente  desprovido at mesmo de interesse ideolgico.
O direito de propriedade sofre cada vez mais limitaes,
estando completamente superada a feio liberal do instituto
(Cap. 43, item 1). Em decorrncia, frmulas ambguas e
obscuras (a posse seria um fato com consequncias
jurdicas; ou seria na origem um fato, e, quanto aos efeitos,
um direito etc.), alm de nada auxiliarem na soluo dos
conflitos de interesse, perdem por completo a funo de
distanciar ideologicamente a posse da propriedade.
     No h como negar a ambiguidade da expresso
"posse". De um lado, significa o fato descrito em norma
jurdica como antecedente do direito aos interditos ou 
aquisio da propriedade por usucapio (Cap. 10, item 1).
Mas tambm "propriedade" ser, nesse sentido, expresso
ambgua, indicativa do fato descrito em norma jurdica como
antecedente do direito de reivindicar a coisa, explor-la
economicamente, us-la ou dela dispor. De outro lado,
"posse" pode ser entendida como referncia a direito
subjetivo, isto , faculdade de agir (Cap. 5, item 3). Quem tem
a posse tem um direito, o de invocar a proteo judicial
contra quem a ameaa, turba ou esbulha. E nesse mesmo
sentido de faculdade de agir tambm se emprega a expresso
"propriedade". A qual desses significados corresponderia a
essncia do conceito  questo metafsica, sem qualquer
relevncia tecnolgica.
     A posse, em suma, pode ser vista como um fato jurdico
ou direito tanto quanto a propriedade. So, por bvio, fatos
jurdicos ou direitos diferentes. O que interessa  conhecer
os parmetros que a ordem positiva fornece para nortear
conflitos de interesses entre possuidores ou entre possuidor
e proprietrio. Quando conflitam os direitos de posse e
propriedade, ora prevalece um, ora outro. O proprietrio que
pretende haver a posse de seu bem diretamente (ameaando,
turbando ou esbulhando a posse alheia) ser barrado por
ordem judicial expedida em proteo ao possuidor; j o
proprietrio que reivindica em juzo a posse do bem obt-la-
em detrimento dos interesses do possuidor. Quando o
locador (possuidor indireto) turba a posse do locatrio
(possuidor direto) sobre o bem locado, norteia a lei que o
conflito de interesses deva ser superado mediante a
proteo da posse deste ltimo, ainda que o primeiro seja
titular tambm do direito de propriedade. Essas e outras
regras jurdicas podem ser estudadas, interpretadas e
aplicadas, independentemente da resposta que se d 
questo da natureza da posse. Mesmo identificando a
ambiguidade da expresso e desqualificando, por essa via, a
importncia da controvrsia -- como feito acima --, o
conceito jurdico de posse continua operacionalizvel.
     A expresso posse  ambgua e
   designa tanto o fato jurdico que,
   na norma,  descrito como
   antecedente do direito aos
   interditos ou  aquisio por
   usucapio como a faculdade de
   agir em defesa de seus interesses,
   quando ameaados ou lesionados.
     Quando empregada a expresso
   no sentido de direito, posse 
   direito real, por reunir todas as
   caractersticas dessa categoria.

    Note, o Cdigo Civil brasileiro, aparentemente visando
no tomar partido na discusso sobre a natureza da posse,
disciplinou-a no Ttulo inaugural do Livro sobre os Direitos
das Coisas, e no a listou entre os "direitos reais" no art.
1.225. Repetiu a mesma soluo do diploma de 1916, cujo
autor entendia a posse como um "estado de fato"
(Bevilqua, 1934, 3:11/12). Mas a posse rene todas as
caractersticas dos direitos reais, como a tipicidade, a
oponibilidade erga omnes e a aderncia  coisa corprea (cf.
Monteiro, 2003, 3:20).
    Em outros termos, quando a expresso "posse" 
empregada no sentido de direito, a referncia  feita a direito
classificado como real. Nos estreitos limites da questo
(Cap. 41, item 2), a posse no pode ser considerada direito
pessoal. Quer dizer, as aes possessrias devem ser
consideradas como tendo por objeto direito real, no
podendo ser ajuizadas, quando versarem sobre bem imvel,
por pessoas casadas seno com a autorizao do cnjuge
(CPC, art. 10).

1.3. Efeitos da posse
     Independentemente de ser a posse considerada fato
jurdico ou direito , as suas implicaes para o possuidor se
encontram suficientemente bem definidas na lei.
     Em primeiro lugar, a posse assegura ao possuidor o
manejo de determinadas aes judiciais em defesa dos seus
interesses (subitem 4.2). So as aes possessrias (ou
interditos). Note que a tendncia do Direito tem sido a de
evitar a disciplina de temas processuais em leis
substantivas, decorrncia da clara distino entre o direito
de ao e o material, ponto nuclear da moderna
processualstica (Marcato, 2004:165). Mas, no estudo da
posse, a separao no pode ser rgida. No  possvel
compreender o instituto civil sem meno s aes
possessrias. As relaes complexas entre os direitos do
possuidor e os do proprietrio somente se entendem no
contexto das medidas processuais manejveis por cada um
deles. Por exemplo, sem levar em conta a proibio da
exceo de domnio na ao possessria -- uma questo
processual -- no  possvel delinear a extenso dos
direitos do possuidor no proprietrio quando conflitam com
os interesses do proprietrio.
     A segunda implicao da posse  o direito do possuidor
em relao aos frutos da coisa possuda. Em determinadas
hipteses, ao perder a posse do bem, o possuidor pode
legitimamente incorporar ao seu patrimnio alguns dos
frutos por ele gerados. Varia a extenso do direito segundo o
possuidor desconhea ou no os vcios que obstam 
aquisio da coisa possuda; e tambm de acordo com a
natureza do fruto, se percebido ou pendente (subitem 3.1).
     Outra implicao da posse diz respeito  perda ou
deteriorao da coisa enquanto se encontrava em mos do
possuidor. Tambm aqui a ignorncia dos vcios 
fundamental na definio da existncia e extenso da
obrigao de indenizar o proprietrio (subitem 3.2).
     A posse apresenta, em quarto lugar, implicaes
tocantes s benfeitorias introduzidas pelo possuidor no
bem. Vindo a perder a posse, poder o possuidor, quando
presentes certas condies, exigir a indenizao de algumas
benfeitorias por ele feitas. Variar a extenso do direito, uma
vez mais, em funo da boa ou m-f do possuidor e tambm
da natureza da benfeitoria (subitem 3.3).
     Finalmente, a posse pode ter o efeito de tornar o
possuidor proprietrio da coisa possuda. Uma das formas
de aquisio da propriedade  a usucapio (Caps. 44,
subitem 3.1, e 45, item 2). Por esse instituto, a posse pacfica
se transforma em propriedade pelo decurso do tempo. O
Direito no parece confortvel com as situaes em que o
bem pertence a um sujeito, mas se encontra na posse de
outro. Institutos como a usucapio sugerem que um dos
seus objetivos seria o de procurar reunir, na medida do
possvel, a posse e a propriedade das coisas sob a
titularidade do mesmo sujeito (cf. Ascenso, 2000:74).
     Os efeitos da posse no direito
   positivo brasileiro so cinco:
   acesso aos interditos, direito aos
   frutos,       indenizao     por
   benfeitorias, irresponsabilidade
   pela perda ou deteriorao da
   coisa e aquisio da propriedade
   por via da usucapio.


2. CLASSIFICAO DA POSSE
    A classificao da posse tem importncia na definio
dos direitos titulados pelo possuidor: o prazo da usucapio,
por exemplo, ser diferente segundo a posse seja de boa ou
m-f; o possuidor indireto no tem acesso aos interditos
contra o direto, mas este o tem contra aquele, e assim por
diante. Das diversas classificaes da posse, importa
considerar sete:
     a ) Posse direta e indireta . A noo de sobreposio de
posses  relativamente recente na teoria jurdica. Trata-se de
conceito construdo no fim do sculo XIX, pela doutrina
alem (subitem 5.2), e incorporado ao direito positivo
brasileiro desde o Cdigo Bevilqua. A posse direta  a
titulada pelo no proprietrio que, por fora de contrato ou
direito real, passa a possuir legitimamente algum bem. O
exemplo tpico de sobreposio de posse encontra-se na
locao. Enquanto dura o contrato de locao, o bem locado
se encontra legitimamente sob a posse do locatrio. Ele tem
a     posse direta (tambm chamada de imediata ou
subordinada ). O locador -- que , em geral, o proprietrio
do bem, mas no necessariamente -- no perde por
completo a posse do bem locado, na medida em que tem a
obrigao legal de a defender contra turbao ou esbulho
perpetrado por terceiros (Lei n. 8.245/91, art. 22, II). Mas a
sua posse , por bvio, diferente da do locatrio. Diz-se que
titula a posse indireta (mediata ou autnoma ).
     Outros exemplos de sobreposio de posses encontram-
se no usufruto, no penhor, no comodato e no depsito.
Titulam a posse direta o usufruturio, o credor pignoratcio,
o comodatrio e o depositrio; e a indireta, o proprietrio da
coisa dada em usufruto, o devedor, o comodante e o
depositante. Note que a posse direta se caracteriza sempre
pela temporalidade (cf. Lopes, 2001:158). Vencido o contrato,
a garantia ou exaurido o direito real, a sobreposio de
posse desaparece e o antigo titular indireto passa a ser o
nico possuidor do bem.
     Em conflitos de interesses entre o possuidor direto e o
indireto, a melhor posse  a do primeiro. Enquanto dura o
usufruto, por exemplo, o proprietrio no pode reivindicar a
posse da coisa contra o usufruturio; nem pode o devedor,
enquanto no solvida a obrigao garantida pelo penhor,
pretender reassumir a posse direta do bem empenhado; o
depositrio tem o direito de reter a posse da coisa enquanto
o depositante no pagar as despesas do depsito. A lei
dispe nesse sentido: "A posse direta, de pessoas que tm a
coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito
pessoal, ou real, no anula a indireta, de quem aquela foi
havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse
contra o indireto" (CC, art. 1.197).
     Caracterstica essencial da sobreposio de posses,
como dito,  a temporalidade. Manifesta aqui, novamente, o
Direito seu desconforto com a situao em que posse (a
direta) e propriedade sobre um mesmo bem se encontram
sob a titularidade de sujeitos diferentes. Assim que
desaparecido o vnculo contratual ou de direito real que a
desmembrara em direta e indireta, volta a posse a se
concentrar nas mos do titular do direito de propriedade.
      A posse se desmembra em direta
    e indireta por fora de contrato ou
    direito real. Tanto os possuidores
    diretos      (locatrio,     credor
    pignoratcio, usufruturio etc.)
    como os indiretos (locador,
    devedor, proprietrio da coisa
    dada em usufruto etc.) podem
    defender a posse contra terceiros.
    Num conflito possessrio entre o
    possuidor direto e o indireto,
    prevalece o interesse do primeiro.

     b ) Posse justa e injusta . A definio legal de posse justa
 feita por negativas. Estatui a lei ser "justa a posse que no
for violenta, clandestina ou precria" (CC, art. 1.200). Em
decorrncia, a posse injusta define-se como a violenta,
clandestina ou precria.
     Violenta  a posse obtida mediante o uso indevido da
fora. O novo possuidor desapossa o antigo usando de
fora fsica direta (empurra-o para fora do veculo),
ameaando a vida ou integridade deste (aponta-lhe arma de
fogo), rompendo travas, cercas, fechaduras ou outros tipos
de obstculos (desativa o segredo do cofre) etc. O uso da
violncia fsica  pressuposto desse vcio da posse (Gomes,
1958:40). Para ser justa, a posse deve ser mansa, pacfica,
tranquila.
     Clandestina  a posse ocultada daquele que titula o
direito de a ela se opor. Se algum subtrai o relgio do
colega da repartio, adotando todas as cautelas para que
este ltimo no lhe possa imputar a autoria do delito, a
posse  clandestina. Pouco importa se o novo possuidor do
bem o exibe ostensivamente nos lugares pblicos que o
antigo no costuma frequentar. A posse continua
clandestina enquanto estiver ocultada especificamente do
sujeito legitimado a question-la em ao possessria.
Enquanto o novo possuidor esconder a posse do antigo, ela
permanece na clandestinidade. Note, a posse clandestina
normalmente  mansa;  difcil ocultar do desapossado a
agresso nsita  posse violenta. Justa, assim,  a posse
ostensiva, pblica, de ningum encoberta.
     Precria , por fim,  a posse obtida por abuso de
confiana. O empregado que se apropria do bem confiado
aos seus cuidados pelo empregador exerce posse injusta
sobre ele, caracterizada pela precariedade. No h
necessariamente violncia: o empregado j detm a coisa em
seu poder e no precisa valer-se da fora fsica para
apreend-la. Tampouco a clandestinidade  inerente 
precariedade: o usurpador da posse pode quebrar a
confiana de modo ostensivo, sem pruridos. Considera-se
justa, desse modo, a posse firme, certa, induvidosa.
  Posse justa  a mansa, pblica e
induvidosa; ou seja, no foi
obtida mediante violncia, no foi
encoberta      de    quem     tinha
legitimidade para a questionar em
juzo e no derivou de abuso de
confiana.
  Quando a posse  injusta
(violenta,      clandestina      ou
precria), o possuidor no tem
direito aos interditos contra quem
titulava posse justa sobre a coisa,
mas somente contra terceiros que
pretendam tom-la de modo
igualmente injusto.
     Em princpio, tanto a posse justa como a injusta do ao
possuidor direito aos interditos. Se o posseiro est tomando
todas as cautelas para que a invaso perpetrada no seja
percebida pelo dono da fazenda, no h dvidas de que sua
posse  clandestina e injusta. Se este ltimo, porm, ao
perceber o esbulho, providencia imediatamente a remoo
do invasor de suas terras, valendo-se de meios
proporcionais  agresso sofrida (autotutela), o posseiro
no poder defender sua injusta posse por via dos
interditos. Mas se, enquanto durar a clandestinidade,
qualquer um -- exceto o dono da fazenda (ou algum agindo
em seu nome) -- ameaar, turbar ou esbulhar a posse do
invasor, ele poder defend-la, a despeito de sua injustia.
Quer dizer, contra terceiros (isto , pessoas no
desapossadas de modo injusto), o possuidor que obteve a
posse de modo violento, clandestino ou precrio tem acesso
aos interditos quando ela  ameaada, turbada ou
esbulhada.
     c) Posse de boa-f e de m-f. Na definio da lei, " de
boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o
obstculo que impede a aquisio da coisa" (CC, art. 1.201).
Se algum, sem o saber, celebra contrato de compra e venda
de certo bem com pessoa que no  o seu legtimo
proprietrio, e dela recebe a posse, reputa-se esta de boa-f.
O possuidor ignora ter-se envolvido em aquisio a non
domino . Acredita que o ttulo de sua posse  justo e,
quando o afirma, f-lo pela crena que deposita nesse fato.
Outro exemplo: se o herdeiro, ao tomar posse de imvel
recebido por herana, equivoca-se e ocupa o terreno
contguo, passa a exercer posse de boa-f, porque cr estar
usando e fruindo o bem de sua propriedade. Tanto a
situao de erro de direito como a de fato do azo 
configurao da posse de boa-f (Lopes, 2001:173/175).
     No campo dos direitos reais, a boa-f  sempre
considerada em seu aspecto subjetivo, isto , com acento na
virtude moral (cf. Cordeiro, 1983:443/466). A boa-f objetiva
(exigida das partes do contrato tanto nas negociaes como
em sua execuo e mensurada pelo respeito aos direitos dos
outros contratantes)  conceito no operacionalizvel na
classificao da posse. Est de boa-f, assim, o possuidor
que acredita no que diz e diz apenas o que acredita; quer
dizer, afirma ser o titular exclusivo dos direitos sobre a coisa
porque cr firmemente nisso (Cap. 26, subitem 6.1).
     Perde a boa-f o possuidor que toma conhecimento da
existncia de obstculos para a legtima aquisio da
propriedade da coisa possuda. Normalmente, a notificao
extrajudicial ou citao em ao possessria ou
reivindicatria, promovidas pelo titular do domnio, demarca
o momento em que a boa-f cede lugar  m-f.
     A lei presume estar de boa-f o possuidor com justo
ttulo (CC, art. 1.201, pargrafo nico). Se algum, mediante
escritura pblica regularmente aceita  averbao na
matrcula correspondente pelo Registro de Imveis, adquire
lote num condomnio  beira-mar e nele edifica casa de
veraneio, milita em seu favor a mais plena boa-f da posse
que exerce. Caso, em seguida, terceiros venham a ser
declarados em juzo os verdadeiros proprietrios da rea em
que o condomnio havia sido implantado e todos os
registros imobilirios correspondentes s diversas vendas
dos respectivos lotes sejam judicialmente anulados, aquele
adquirente ter os direitos de um possuidor de boa-f.
Poder, por exemplo, pleitear indenizao pela casa que
edificou no local, segundo o valor de mercado da poca do
desapossamento.
     A boa ou m-f da posse repercute em questes como o
prazo para usucapir, existncia e extenso do direito aos
frutos e indenizao por benfeitorias, conforme se examinar
a seu tempo. Mas tanto ao possuidor de boa-f como ao de
m-f se libera a proteo dos interditos possessrios.
      De boa-f  a posse daquele que
    ignora os vcios ou obstculos que
    impedem a aquisio da coisa
    possuda. A partir do momento em
    que    passa     a    conhec-los,
    configura-se a posse de m-f.

     Note que a posse de boa-f pode ser injusta, assim
como pode ser justa a de m-f. Se o proprietrio nunca teve
em suas mos a posse do bem que lhe pertence e resolveu
tom-lo violentamente do possuidor, ele passou a titular
posse de boa-f (no h obstculos  aquisio da
propriedade, que, alis, j  dele), porm injusta (em razo da
violncia perpetrada) (Fulgncio, 1936:40). De outro lado, se
algum encontra na rua um envelope com dinheiro, cujo
dono no  possvel identificar, e, em vez de o levar 
autoridade policial, resolve apropriar-se do bem, exerce
posse de m-f (tem plena conscincia de que aquele
dinheiro no  dele), mas justa (mansa, pblica e
induvidosa).
     d ) Posse viciada e sem vcio . A conjugao dos dois
critrios de classificao anteriores resulta na distino entre
posse com ou sem vcio. A posse viciada  a injusta ou de
m-f; a sem vcio, a justa ou de boa-f. Os vcios da posse
podem ser objetivos ou subjetivos (Gomes, 1958:41). Os
primeiros so chamados de objetivos porque afetam o
vnculo entre possuidor e coisa. J os vcios subjetivos se
relacionam  crena do possuidor acerca da qualidade de
seus direitos sobre a coisa.
     Em princpio, a posse mantm sua natureza viciada ou
no viciada. O surgimento ou desaparecimento do vcio
deve ser provado por quem dele se beneficia, em vista da
presuno legal: "salvo prova em contrrio, entende-se
manter a posse o mesmo carter com que foi adquirida" (CC,
art. 1.203). A questo, contudo, envolve uma complexidade
considervel. No campo dos vcios objetivos, a posse
viciada pode ser sanada, mas o inverso s ocorre no caso de
precariedade; no dos subjetivos, a posse sem vcio se vicia,
mas apenas excepcionalmente se verifica o contrrio. Em
outros termos, a posse injusta pode se tornar justa (Pereira,
1970:33) e a de boa-f pode se transmudar para de m-f;
mas a justa nem sempre se convola em injusta, nem a de m-
f, via de regra, se transforma em posse de boa-f.
     Os vcios objetivos dizem respeito ao modo pelo qual se
originou o vnculo entre possuidor e coisa. Quando
proveniente de violncia, clandestinidade ou abuso de
confiana, a posse  viciada. Pois bem, enquanto no cessa
a mcula, ela no se torna justa. Se o desapossado responde
 violncia defendendo sua posse mediante a autotutela ou
os interditos possessrios, o vcio remanesce. A posse s
deixa de ser violenta se o antigo possuidor no se interessa
pela retomada do bem ou, no obtendo sucesso no exerccio
do desforo imediato, desiste da luta. Desaparecendo a
violncia nesse caso, a posse se torna justa. Tambm em
relao  clandestinidade e ao abuso de confiana, verifica-
se igual transformao sempre que o titular do direito
possessrio no o defende. Se o desapossado toma
conhecimento do esbulho sofrido, cessa a clandestinidade.
A posse que lhe estava sendo ocultada no apresenta mais
tal marca. Mas, no tendo interesse em defender a antiga
posse, pelos meios que a lei lhe assegura, d ensejo ao
saneamento do vcio objetivo. Do mesmo modo, some o
vcio da precariedade -- malgrado alguns entendimentos em
contrrio (Rodrigues, 2003, 5:29) -- quando o desapossado
tolera o abuso e renuncia ao exerccio de qualquer direito
sobre a coisa. Em suma, o desinteresse do desapossado em
defender sua posse descaracteriza a origem viciada da do
novo possuidor.
     Como os vcios objetivos dizem respeito  forma pela
qual a posse se originou -- uma forma repudiada pela ordem
social e jurdica --, sua caracterizao depende da
vinculao, entre os que disputam a posse, por um negcio
jurdico fundado na confiana. Como eles nunca estiveram
unidos por contrato, a posse justa no se torna injusta, isto
, a posse que comea mansa, pblica e induvidosa no
perde, neste caso, essas caractersticas. Se o titular de uma
posse adquirida sem vcio  constrangido, para a defender, a
usar a violncia (no limite do autorizado pela autotutela),
ocultar a coisa de quem a pretende ou mesmo engan-lo
ardilosamente, no h nenhuma ilicitude nessas condutas.
Quando inexiste qualquer relao negocial entre as partes, o
vcio objetivo se manifesta ou no unicamente no ato de
aquisio da posse. Manifestado, pode desaparecer em
funo da resposta que o desapossado oferece. No
manifestado o vcio objetivo na origem, no h mais como
aparecer.
     A posse justa somente se torna injusta se os
envolvidos forem, por exemplo, partes de um contrato de
comodato. A posse direta do comodatrio  justa, porque
obtida em cumprimento das obrigaes contratuais
contradas pelo comodante, possuidor indireto. Uma vez,
porm, instado a restituir o bem dado em comodato, se o
comodatrio a tanto resiste, sua posse passa a ser injusta,
p o r precariedade. Tratando-se de bem, cuja posse o
comodatrio desfrutava graciosamente, a recusa em restitu-
lo importa quebra da confiana que ele originariamente
despertara no comodante. Cabe ao possessria para o
possuidor indireto reaver a posse direta de seu bem.
     H tecnlogos que admitem a transformao da posse
justa em injusta na hiptese do locatrio que, ao trmino do
contrato de locao, no restitui o bem locado ao locador
(Pereira, 1970:33). Noto, porm, que no h nenhum abuso
de confiana por parte do locatrio quando deixa de adimplir
uma de suas obrigaes contratuais. Ele  apenas um
inadimplente. No incio da locao, o locador transferiu a
posse direta do bem ao locatrio no por depositar nele
qualquer tipo de confiana, mas simplesmente porque havia
se vinculado por um contrato, devendo cumprir as
obrigaes contradas. O locatrio no  algum que recebe
a deteno da coisa e, traindo a confiana do possuidor,
resolve tom-la para si. No existe nenhuma precariedade,
portanto, no ato do locatrio de ficar com o bem locado
quando o devia devolver. Alm disso, o descumprimento da
obrigao de restituir o objeto da locao ao fim do contrato
no d ensejo a nenhuma questo possessria. A ao
judicial do locador visando a restituio do bem ser
apreciada  luz do direito das obrigaes e no do das
coisas -- se o bem locado for imvel, ser necessariamente
uma ao de despejo (Lei n. 8.245/91, art. 5); se mvel, no
ser tambm possessria, mas ordinria. Se a posse do
locatrio se tornasse injusta, caberia a reintegrao de
posse, o que no  verdade.
     A seu turno, o vcio subjetivo relaciona-se com a crena
do possuidor. Se ele ignora a existncia de obstculos 
aquisio da propriedade da coisa, sua posse  de boa-f; se
os conhece, de m-f. A posse de boa-f perde essa
natureza quando no  mais crvel a ignorncia do possuidor
acerca de sua condio de no proprietrio (ou de no
adquirente). O recebimento de notificao extrajudicial ou de
citao judicial, ou qualquer outra circunstncia que impea
o possuidor de continuar afirmando desconhecer o
obstculo  aquisio da propriedade da coisa, marca o
aparecimento do vcio subjetivo (CC, art. 1.202). Uma vez
ciente o possuidor de sua real e precria situao jurdica,
no h mais volta. Para fins jurdicos, no  possvel em
princpio retornar ao estado de ignorncia.
     H uma s hiptese em que a posse de m-f se torna de
boa-f: o obstculo  aquisio da posse muda,
desfigurando o vcio. Pode ocorrer de o possuidor, alertado
para a inexistncia dos direitos de proprietrio ou adquirente
da coisa, procurar adotar providncias tendentes a
regularizar a situao. Mas pode ocorrer tambm de as
providncias adotadas serem, novamente, imperfeitas em
vista dos objetivos do possuidor. Ele continua enfrentando
obstculos  aquisio, diferentes dos primeiros, mas
tambm ignorados. Desaparece, nesse caso, a m-f, porque
se renovam as razes para a crena na legitimidade dos
direitos do possuidor. Trata-se, no entanto, de situao
excepcional, que se deve admitir unicamente em vista de
circunstncias particularssimas. Em regra, o possuidor que
perde a boa-f no mais a recupera.




     A posse  viciada quando injusta
   (vcio objetivo) ou de m-f (vcio
   subjetivo). A lei presume manter a
   posse seus eventuais vcios, de
   modo que cabe a prova da
   mudana do seu carter a quem se
   beneficia com o surgimento ou
   desaparecimento deles.

    Em outros direitos, como o francs, a descontinuidade
da posse tambm a vicia, podendo qualquer interessado
suscitar a falta de exerccio contnuo dos poderes de
possuidor sobre a coisa para a contestar (V  oirin-Goubeaux,
1999:264). No direito brasileiro, a descontinuidade no vicia
a posse, podendo o possuidor defend-la de ameaa,
turbao ou esbulho ainda que use ou frua a coisa de modo
intermitente.
     e) Posse nova ou velha . A posse nova (ou de fora
nova )  a que se defende em juzo dentro do prazo de ano e
dia contado da turbao ou esbulho. Se o interdito
possessrio  ajuizado depois desse prazo, considera-se a
posse velha (ou de fora velha ). Imagine que algum est
tentando tirar certo bem da minha posse. Enquanto no
consegue seu desiderato, verifica-se a turbao ; se vier a
ser desapossado, o esbulho . Posso defender minha posse,
nos dois casos, ingressando em juzo com a ao
possessria. Se a medida judicial for proposta dentro de um
ano mais um dia da data da turbao ou esbulho, a posse 
nova; se proposta depois disso, velha.
     A nica implicao dessa classificao diz respeito ao
procedimento a ser observado na ao possessria. Na
defesa de posse nova, o procedimento admite a expedio
liminar de mandado de manuteno ou reintegrao de
posse. Quando provados os fatos na petio inicial, expede-
se o mandado sem oitiva do ru; quando nem todos os fatos
se encontram provados nessa pea, a ordem liminar pode ser
expedida se o autor os provar em audincia de justificao
(CPC, arts. 924, 928 a 930). Em suma, o procedimento judicial
de manuteno ou reintegrao de posse nova prev
medidas destinadas ao pronto socorro ao direito do
desapossado. Ultrapassado o prazo de ano e dia, a turbao
ou esbulho s pode ser defendido mediante ao tramitada
pelo procedimento ordinrio.




     Posse nova  a turbada ou
   esbulhada h no mximo um ano e
   um dia. O possuidor pode
   requerer sua manuteno ou
   reintegrao liminar. A posse
   velha, ao contrrio,  aquela em
   que a turbao ou esbulho
   ocorreu h mais de ano e dia.

     A classificao da posse em nova ou velha tem
relevncia, como dito, apenas no plano do procedimento a
ser observado no interdito possessrio. Mas, mesmo nesse
campo, perde cada vez mais importncia. Com a introduo
de instrumentos no procedimento ordinrio visando o
pronto atendimento dos direitos postulados em juzo, como
a antecipao de tutela, por exemplo, tambm a posse velha
pode ser protegida liminarmente contra a turbao ou
esbulho (cf. Casconi, 2001).
     f) Posse com e sem justo ttulo . Essa classificao  til
na definio das condies para a usucapio do bem
possudo. Quando exercida posse com justo ttulo, o prazo
para a aquisio do direito de propriedade  menor.
     Na definio de justo ttulo, duas posies tecnolgicas
se divisam. De um lado, h tecnlogos que consideram
indispensvel  configurao do justo ttulo a existncia de
u m documento , isto , um instrumento escrito em mos do
possuidor, que seria hbil  transferncia do domnio se
tivesse sido outorgado pelo verdadeiro proprietrio
(Rodrigues, 2003, 5:110; Nunes, 2000:27). De outro, h os
que se contentam com a existncia de um negcio jurdico,
no necessariamente escrito, desde que revestido da
aparncia de aptido  transferncia do domnio (Gomes,
1958:169/171; Monteiro, 2003, 3:126/127). Este ltimo  o
entendimento mais correto. O justo ttulo pode ser oral,
principalmente quando se trata de usucapio de bens
mveis, mas tambm quando destinado  aquisio da
propriedade imobiliria.
     Importa para a caracterizao do justo ttulo que o
possuidor tenha participado dum negcio jurdico que se
destinava  transferncia da propriedade do bem. Ocorre
que, por qualquer razo, esse negcio jurdico no se revela
inteiramente apto a tal finalidade. Ttulo justo no 
sinnimo de legtimo . Este corresponde a negcio jurdico
que visa  transferncia da propriedade de que participa, na
qualidade de alienante, o verdadeiro proprietrio do bem. O
ttulo legtimo referente  transmisso da propriedade
imobiliria, por exemplo, atende a todos os requisitos
subjetivos e objetivos para o seu registro no Registro de
Imveis e aquisio do direito real pelo adquirente. O ttulo
justo, ao contrrio, deixou de atender a um ou alguns desses
requisitos, mas no a todos, e por essa razo no cumpre a
finalidade a que estava predestinado. O exemplo mais
corriqueiro de justo ttulo  o referente  venda a non
domino : quem participa do contrato como alienante no , a
rigor, proprietrio da coisa alienada; como, porm, quem
participa como adquirente acredita estar praticando negcio
jurdico inteiramente vlido e eficaz, a lei o trata de forma
diferente, mais benfica, daquele outro possuidor que
simplesmente se apossou do bem. Quando o negcio
jurdico praticado tinha a aparncia de uma compra e venda,
o possuidor com justo ttulo pagou pela coisa, enquanto
este ltimo nada desembolsou para ter a posse dela.
     Qualquer negcio jurdico pode dar ensejo 
configurao da posse com justo ttulo, desde que as partes
tivessem a inteno de proceder, por meio dele, 
transferncia da propriedade sobre a coisa. Assim, um
contrato de doao ou mesmo um testamento pode servir de
justo ttulo se o doador ou testador se considerava o
proprietrio do bem que pretendia transferir. Nesses casos,
evidentemente, o possuidor com justo ttulo nada paga pelo
bem, mas continua a gozar de tratamento mais benfico,
porque a lei sempre procura proteger a aparncia de direito.
     Em geral, o possuidor com justo ttulo tem boa-f, por
ignorar os vcios existentes  aquisio da propriedade, mas
so se confundem as correspondentes categorias de
classificao da posse. De fato, pode ocorrer de o
possuidor, ao tentar levar a registro o instrumento pelo qual
aparentemente adquiriu a propriedade de bem imvel, tomar
ento conhecimento de que adquiriu de quem no era dono
(aquisio a non domino ). Nesse momento, ele perde a boa-
f, porque no mais ignora os obstculos  aquisio do
domnio, mas continua a titular posse com justo ttulo. A
distino  meramente conceitual, porque o tratamento
benfico liberado pela lei em favor do possuidor com justo
ttulo -- isto , a abreviao dos prazos para usucapio --
tem por pressuposto tambm a boa-f do possuidor. Perdida
esta, de nada vale ao possuidor exibir o justo ttulo, porque
para usucapir o bem dever aguardar o decurso do prazo
mais dilatado.
     Posse com justo ttulo  aquela
   em que o possuidor  parte de um
   negcio jurdico destinado a
   transferir a propriedade da coisa
   possuda. Como esse negcio
   jurdico  aparente e no est
   inteiramente apto a produzir esse
   efeito, a propriedade somente
   ser adquirida pelo possuidor
   aps o decurso de certo prazo, ou
   seja, por meio da usucapio.

     g ) Posse singular e composse. O mesmo bem pode ser
possudo por uma s pessoa ou por mais de uma
simultaneamente. No primeiro caso, a posse  singular; no
segundo, verifica-se a composse. Nas duas hipteses,
inclusive nesta ltima, os direitos de possuidor so
exercidos com exclusividade. Quer dizer, um copossuidor
no pode ser turbado ou esbulhado por outro copossuidor
(Lopes, 2001:114). Todos podem exercer seus atos
possessrios sobre o objeto da composse, desde que no
excluam os dos demais, principalmente se a coisa  indivisa
(CC, art. 1.199).




     A coisa pode estar na posse de
   um ou mais sujeitos de direito.
   Quando dois ou mais sujeitos
   titulam a posse de uma mesma
   coisa, verifica-se a composse.

     S e Antonio e Benedito possuem em comum um
escritrio, nenhum deles pode impedir o ingresso do outro
no local, nem o uso das instalaes e equipamentos. No
havendo qualquer acordo sobre o exerccio da composse,
entende-se que os         dois   copossuidores      podem
simultaneamente usar todo o bem. Se Antonio tentar impedir
q u e Benedito ingresse ou use o escritrio, este pode
defender sua posse contra aquele mediante a autotutela ou
os interditos. Se Carlos ameaar, turbar ou esbulhar a posse
que Antonio e Benedito exercem sobre o escritrio, qualquer
destes ltimos tem legitimidade para a defender
isoladamente.

3. AQUISIO E PERDA DA POSSE
     "Posse", relembro,  expresso ambgua, que designa
tanto o fato jurdico correspondente ao vnculo de sujeio
da coisa  vontade de uma pessoa como o direito real sobre
a coisa possuda que fundamenta a defesa desse vnculo.
Nesse ltimo sentido, como todo direito, a posse adquire-se
e se perde. Diversos negcios jurdicos tm por objeto
mediato ou imediato a transmisso da posse: a entrega das
chaves do apartamento ao usufruturio logo aps a
assinatura do instrumento de instituio do usufruto
configura a aquisio da posse por meio da tradio
simblica do bem; se do contrato de compra e venda de
imvel consta a clusula prevendo a permanncia do bem na
posse do vendedor, em contrapartida ao pagamento de
aluguel mensal ao comprador (constituto possessrio ), este
ltimo adquiriu a posse indireta da coisa; a entrega da coisa
empenhada, no ato de instituio da garantia real, opera a
transmisso da posse do devedor para o credor pignoratcio.
     A posse no se transmite somente por negcios
jurdicos. Fatos jurdicos tambm implicam a transferncia da
posse, como por exemplo a morte do possuidor, que a
transfere aos seus herdeiros. Qualquer que seja, entretanto,
a causa jurdica da transmisso, ocorre sempre a perda da
posse por uma pessoa e sua aquisio imediata por outra.
Como direito exclusivo, a posse no pode ser adquirida por
algum sem que outrem a perca simultaneamente. Na
aquisio e perda da posse, assim, um sujeito de direito
sempre  substitudo por outro na titularidade do direito
sobre a coisa.
     De incio, convm distinguir entre aquisio justa e
injusta da posse. Na primeira, no h violncia,
clandestinidade ou precariedade no ato que origina a
substituio do titular do direito sobre a coisa. O antigo
possuidor cede seus direitos ao novo, mediante
remunerao contratada livremente entre eles, por exemplo.
Na aquisio injusta, ao contrrio, a violncia,
clandestinidade ou precariedade  a causa da substituio
do titular.
     A aquisio justa da posse, por sua vez, pode ser
originria ou derivada.  originria se entre o antigo e o
novo possuidor no se estabelece vnculo de sucesso
(negocial ou causa mortis). Se algum joga no lixo um bem
qualquer e outra pessoa o recolhe, a posse titulada por esta
ltima  originria. Quando o proprietrio obtm em juzo a
imisso na posse, tambm a adquire originariamente. Na
transmisso derivada, a seu turno, o adquirente  sucessor
do alienante nos direitos e vcios emergentes da posse que
adquire. Ela pode decorrer dum negcio jurdico ou do
falecimento do possuidor. Assim, se algum vende a posse
que titula sobre um bem, a aquisio pelo comprador ser
derivada. Tambm ser derivada a posse do sucessor na
morte do possuidor.
     A distino entre aquisio originria ou derivada 
importante para a classificao da posse. Na primeira,
eventuais vcios dos possuidores anteriores no se
transmitem ao atual. Quem recolhe do lixo um bem
normalmente passa a exercer sobre ele uma posse de boa-f
e justa -- cr ser o dono da coisa recolhida sem violncia,
clandestinidade ou abuso de confiana.  irrelevante se
quem o descartou exercia posse de m-f ou injusta, porque
tais vcios no se transferem na aquisio originria. Do
mesmo modo, o proprietrio imitido na posse no adquire os
eventuais vcios que a maculavam.
     Na derivada, presume-se a transmisso dos vcios. No
caso de sucesso negocial, a presuno  relativa ; no de
sucesso por morte, absoluta . Tomem-se dois exemplos para
entender a diferena. Em primeiro lugar, um relacionado 
transmisso por negcio jurdico: considere que Darcy 
possuidor de certo imvel e sabe que seu ttulo no  hbil
para assegurar-lhe a propriedade do bem, por ter j recebido
d e Evaristo , o legtimo dono, notificao extrajudicial
reivindicando a posse. Se Darcy vender o imvel a Fabrcio ,
ocultando-lhe a existncia do obstculo  aquisio da
propriedade, a presuno  a de que a posse se transmitiu
tambm viciada. Quando Evaristo for reivindicar em juzo o
imvel, basta-lhe exibir a notificao contra Darcy para que
milite em seu favor a presuno de m-f de Fabrcio .
Caber a este ltimo, ento, o nus da prova de que
ignorava os obstculos  aquisio da propriedade do bem
reivindicado.  relativa a presuno da transmisso dos
vcios na aquisio derivada de negcio jurdico porque o
adquirente pode desconstitu-la provando a boa-f ou a
justia da posse. O segundo exemplo diz respeito 
transmisso mortis causa . Imagine que falece o possuidor
de m-f, sem que os herdeiros tivessem cincia dos
obstculos  aquisio da coisa de cuja posse so
sucessores. Tambm eles so possuidores de m-f, a
despeito da ignorncia, porque adquiriram posse viciada.
Mas, nesse caso, a lei no admite prova em contrrio,
estabelecendo uma presuno absoluta de transmisso dos
vcios (CC, art. 1.206). Quem recebe por herana ou legado
posse de m-f ou injusta suporta todas as consequncias
dessa classificao. Ainda que ignore os obstculos 
aquisio da propriedade, por exemplo, no ter direito 
indenizao pelas benfeitorias teis que introduzir na coisa,
porque esse direito s o titula o possuidor de boa-f.
     Assim como transmite os vcios, a aquisio derivada
tambm transfere ao adquirente os mesmos direitos do
possuidor anterior. Tanto na sucesso a ttulo universal
como na singular, o adquirente da posse passa a titular os
direitos do alienante. O direito de usucapir o bem possudo,
por exemplo, transmite-se ao novo possuidor -- quando
adquire a ttulo universal, porque passa a titularizar todos os
direitos inerentes  posse adquirida; se a ttulo singular,
porque tem o direito de unir  sua a posse do alienante (CC,
art. 1.207). Desse modo, vindo Germano a adquirir de Hebe a
posse de imvel que ela exerce h doze anos, poder
ingressar com a ao de usucapio depois de transcorridos
mais trs.
      Quando a aquisio  injusta, a lei procura definir com
maior preciso o momento em que se opera a substituio do
titular da posse. A regra geral  a de que a posse adquire-se
desde o momento em que se torna possvel a algum o
exerccio em nome prprio de qualquer poder inerente 
propriedade (CC, art. 1.204). Quando a posse  injustamente
adquirida, porm, o novo possuidor vale-se da violncia,
clandestinidade ou abuso de confiana e pode, desde logo,
usar e fruir a coisa. Isso no significa, porm, que seja j o
titular do direito de posse. Os atos violentos ou
clandestinos no autorizam a aquisio da posse seno
depois de cessada a violncia ou clandestinidade -- isto ,
no caso de o desapossado no exercer seus direitos em
defesa da posse. Do mesmo modo, a tolerncia do possuidor
relativamente ao abuso da confiana no induz 
transmisso da posse (art. 1.208). No  suficiente, na
aquisio injusta, que o usurpador j esteja exercendo
qualquer dos direitos inerentes  propriedade para
considerar-se possuidor com direitos sobre a coisa. 
necessrio ainda que o desapossado renuncie  defesa de
sua posse, fazendo cessar com isso a violncia,
clandestinidade ou precariedade que impediam a aquisio
da posse (art. 1.224).
    A aquisio injusta da posse  originria. Nem os vcios
da posse perdida, nem os direitos dela emergentes,
transmitem-se  injustamente adquirida.




     Como a posse  direito
   exclusivo, sua aquisio por uma
   pessoa implica necessariamente a
   perda por outra.
     A substituio do titular da
   posse pode ser justa (por exemplo,
   contrato entre as partes ou
   sucesso por morte) ou injusta
sucesso por morte) ou injusta
(por     fora     de    violncia,
clandestinidade ou abuso de
confiana).
  A aquisio justa pode ser
originria ou derivada; esta
ltima, a ttulo universal ou
singular.
  Na       aquisio     derivada,
universal     ou    singular,   ao
adquirente se transmitem todos os
direitos e vcios emergentes da
posse.
  A aquisio injusta  sempre
originria.

Na questo da substituio do titular da posse (isto ,
da aquisio e perda), importa examinar quais os direitos e
obrigaes do antigo possuidor. Em algumas hipteses, por
exemplo, ele dever ser indenizado pelo adquirente da
posse; em outras, responder pela perda ou deteriorao da
coisa. Para tratar desses assuntos, cabe enfocar os frutos
(subitem 3.1), os sucessos negativos da coisa (subitem 3.2) e
as benfeitorias (subitem 3.3).

3.1. Os frutos
     Os frutos so acessrios da coisa periodicamente
renovveis. Dividem-se em naturais, industriais e civis, de
acordo com a origem do ciclo de renovao. Os frutos
naturais se renovam pelo ciclo biolgico, sem qualquer
interferncia humana; os industriais, quando essa
interferncia  a causa da renovao; os civis, por fim, so
os rendimentos gerados pela coisa principal. So frutos,
assim, a colheita de produto agrcola, os animais de pasto
gerados por inseminao artificial e a renda de aluguel da
casa. Enquanto esto ligados  coisa principal, os frutos se
cons ideram pendentes; se j se separaram, chamam-se
colhidos (naturais) ou percebidos (industriais ou civis).
     O possuidor de boa-f tem direito aos frutos percebidos
durante a posse, bem como s despesas de produo e
custeio dos frutos pendentes (CC, art. 1.214). Imagine que
Irene obteve em juzo, contra Joo , a imisso na posse da
fazenda de sua propriedade. At a citao, Joo era
possuidor de boa-f, por acreditar ser o legtimo dono das
terras, onde plantava cana-de-acar. Desse modo, tudo o
que colheu at aquela data  dele, no podendo Irene
reivindicar qualquer indenizao. Mas a cana-de-acar que
aguardava ser colhida na poca da citao pertence a Irene,
t e n d o Joo direito apenas a ser reembolsado com as
despesas feitas na plantao. A norma visa evitar o
enriquecimento indevido do adquirente da posse. Note que,
se o processo judicial se arrastar e Joo continuar plantando
e colhendo na fazenda objeto de litgio, dever indenizar
Irene no valor do resultado lquido de todas as safras
posteriores  citao, porque desde ento  possuidor de
m-f.
      Quando se trata de fruto civil, considera-se que sua
percepo ocorre "dia a dia" (CC, art. 1.215, in fine). Quer
isso dizer que a renda mensal ou anual extrada da fruio da
coisa deve ser calculada proporcionalmente aos dias em que
dura a posse, na definio da parte cabvel ao possuidor de
boa-f.
     O possuidor de boa-f tem
   direito aos frutos naturais ou
   industriais colhidos ou os civis
   percebidos durante o prazo em
   que exerceu a posse. Em relao
   aos frutos pendentes, tem direito
   apenas ao reembolso das despesas
   de produo e custeio. J o
   possuidor de m-f deve, se
   perder a posse, indenizar o
   adquirente    na    medida    do
   resultado lquido da fruio
   econmica dada ao bem.

     Sendo de m-f a posse perdida, todos os frutos,
inclusive os colhidos e percebidos durante o seu exerccio,
pertencem a quem passa a titul-la. O possuidor de m-f
tem apenas direito ao reembolso das despesas de produo
e custeio em que incorreu, para evitar, como dito, o
enriquecimento indevido do adquirente da posse (CC, art.
1.216).     Considere      que Laurindo      tomou   posse
clandestinamente de parte da fazenda de Marco para usar
como pasto de seu gado. A posse classifica-se como de m-
f porque Laurindo tem pleno conhecimento de que Marco
 possuidor da rea invadida. Imagine que Marco s
descobre o esbulho depois de passados mais de ano e dia,
razo pela qual a ao de reintegrao por ele proposta no
segue o procedimento mais clere de defesa de posses
novas. Quando obtiver a reintegrao, Marco ter direito de
exigir de Laurindo a indenizao pelos frutos colhidos
desde a invaso, calculada em funo do resultado lquido
da atividade pecuria exercida em suas terras.

3.2. Os sucessos negativos da coisa
    A coisa pode se perder ou se deteriorar enquanto se
encontra na posse de quem no titula o domnio. Se o
sucesso negativo deriva de culpa do possuidor, ele 
responsvel      pela    indenizao     ao     proprietrio,
independentemente da natureza da posse. Fosse ela de boa
ou m-f, justa ou injusta, a obrigao de indenizar o
proprietrio ser decorrncia do ato ilcito praticado pelo
possuidor (CC, art. 927). Aquele que habita uma casa cuja
posse  reivindicada pelo proprietrio e, por dolo,
negligncia ou imprudncia, d causa a incndio que a
consome por completo deve no s restituir o terreno como
tambm pagar o valor do prdio perdido (cf. Rodrigues, 2003,
5:69). Estudou-se anteriormente que a coisa perece para o
dono (res perit domino ), salvo em caso de culpa de outrem,
inclusive daquele em cuja posse ela se encontrava (Cap. 14,
subitem 2.2).
     Quando, porm, a deteriorao ou perda deriva de ato
de terceiros ou caso fortuito, o antigo possuidor no 
responsvel por indenizar o novo se exercia posse de boa-f
(CC, art. 1.217). J o titular de posse de m-f responde pelos
sucessos negativos da coisa, ainda que provenientes de
fortuito ou de culpa de terceiros. Deixar de ter
responsabilidade somente se provar que a perda ou
deteriorao aconteceria mesmo se o novo possuidor
estivesse na posse do bem (art. 1.218).
     Imagine que o objeto de litgio seja um carro que ficou
seriamente danificado em razo de acidente de trnsito
ocorrido sem culpa de quem o dirigia. Se a posse
questionada era de boa-f, o adquirente no pode pleitear a
indenizao dos prejuzos contra o possuidor; dever
demand-la do culpado pelo acidente. Mas se era de m-f, o
antigo possuidor  obrigado a ressarcir os danos ao novo
para, depois, voltar-se em regresso contra o causador do
acidente; livra-se de responsabilidade apenas provando que
o sucesso negativo aconteceria mesmo que o bem j
estivesse em posse do adquirente, como no caso da
deteriorao natural do veculo.




     Quanto aos sucessos negativos
   da coisa, o possuidor de boa-f
   responde apenas em caso de ter
   agido com culpa, enquanto o de
   m-f  responsvel mesmo na
   hiptese de fortuito ou culpa de
   terceiros, exceto se provar que a
   perda        ou       deteriorao
   aconteceria do mesmo jeito se o
   bem no estivesse mais sob sua
   posse.
     Atente que a lei s cuida especificamente de hipteses
de sucesso negativo da coisa quando o vcio da posse 
subjetivo. Deve-se, ento, considerar que, sendo objetivo o
vcio, a responsabilidade civil do possuidor rege-se pelas
normas gerais. Quer dizer, aquele que possui injustamente
(violenta, clandestina ou precariamente)  responsvel pelos
danos que ocasionar  coisa; mas deixa de ser provando a
inexistncia de liame de causalidade entre tais danos e
qualquer conduta culposa a ele imputvel (Cap. 24, item 3).

3.3. As benfeitorias
     As benfeitorias so bens acessrios que alteram
parcialmente o principal. Como bens acessrios, distinguem-
se das pertenas por se incorporarem  coisa principal. A
varanda agregada  casa  benfeitoria; a geladeira e fogo
so pertenas.
     Podem ser de trs tipos as benfeitorias: necessrias,
teis ou volupturias (CC, art. 96). Necessrias so aquelas
destinadas  conservao ou salvao do bem -- quando o
prdio ameaa ruir, as obras de conteno e reforo de
fundaes so benfeitorias desse tipo. teis so as que
ampliam ou facilitam o uso ou fruio do bem -- construo
de novo dormitrio na casa de veraneio  benfeitoria til. Por
fim, as volupturias so as benfeitorias fteis, destinadas ao
deleite ou recreio -- substituio das esquadrias apenas
para atender  moda enquadra-se nessa categoria.
    Na posse de boa-f, o possuidor tem direito de ser
indenizado pelas benfeitorias necessrias e teis, podendo
at mesmo reter a coisa enquanto no receber o pagamento.
A lei no s lhe assegura o direito ao ressarcimento como
tambm o de reteno. O vencedor da demanda judicial no
se reintegrar ou imitir na posse enquanto no pagar a
quem a perdeu a indenizao pelas benfeitorias necessrias
e teis. Em relao s volupturias, o possuidor de boa-f
no faz jus  respectiva indenizao, em razo da futilidade
do acessrio, mas ter o direito de as levantar, desde que
isso no prejudique a coisa (CC, art. 1.219).
    Na posse de m-f, por sua vez, o possuidor tem direito
 indenizao pelas benfeitorias necessrias somente. No
ser ressarcido pelas teis, nem poder levantar as
volupturias, ainda que o possa fazer sem prejudicar a coisa.
Ademais, a lei expressamente nega ao possuidor, nesse
caso, qualquer direito de reteno, at mesmo das
benfeitorias necessrias (CC, art. 1.220).
    Outra significativa diferena entre os direitos do
possuidor de boa ou de m-f reside nos critrios de
mensurao da indenizao devida. O possuidor de boa-f
tem sempre direito ao pagamento das benfeitorias
indenizveis pelo valor atual, vale dizer, o de mercado
segundo a valorizao agregada  coisa. Se o imvel valeria
x sem as benfeitorias necessrias e teis incorporadas pelo
possuidor de boa-f, e vale y com elas, a preos de mercado
na poca da imisso ou reintegrao da posse, a diferena
entre esses valores corresponde ao quantum da
indenizao. J o possuidor de m-f pode ser indenizado
pelas benfeitorias necessrias pelo valor atual, assim
calculado, ou pelo custo em que incorreu, abstraindo-se a
valorizao decorrente da incorporao. A opo por um ou
outro valor cabe exclusivamente ao devedor da indenizao,
isto , o imitido ou reintegrado na posse da coisa, que
tender evidentemente a escolher o menor deles (CC, art.
1.222).




     O possuidor de boa-f tem
   direito  indenizao pelas
   benfeitorias necessrias e teis e
   pode levantar as volupturias, se
   no houver prejuzo para a coisa.
   Tem, ademais, direito de reteno
   da coisa enquanto no for pago. A
   indenizao ser calculada em
   funo da valorizao atual do
   bem.
     Por sua vez, o possuidor de m-
   f tem direito apenas 
   indenizao pelas benfeitorias
   necessrias, mas no pode reter a
   coisa para forar seu pagamento.
   A indenizao       poder     ser
   calculada, por escolha do imitido
   ou reintegrado na posse, em
   funo    apenas     dos    custos
   incorridos.

    A indenizao pelas benfeitorias, em qualquer caso, s 
devida se elas ainda existirem na poca da perda da posse.
Ademais, o imitido ou reintegrado pode compensar o valor
das benfeitorias com o de danos causados ao bem pelo
antigo possuidor (CC, art. 1.221). Desse modo, se a
benfeitoria necessria est to velha que precisa ser refeita,
o possuidor no poder pleitear qualquer ressarcimento,
mesmo sendo sua posse de boa-f. Por outro lado, se for
devedor de qualquer pagamento em razo de sucessos
negativos ocorridos com a coisa (subitem 3.2), da
indenizao a que fizer jus ser debitada sua obrigao.

4. DEFESA DA POSSE
     Uma das mais importantes consequncias descritas na
norma legal para o fato jurdico da posse  o direito de o
possuidor a defender. Seu exerccio  a resposta a atos
praticados por quaisquer pessoas (tenha ou no com elas o
possuidor algum vnculo jurdico prvio) de esbulho ou
turbao da posse, ou mesmo sua simples ameaa .
     O esbulho se verifica quando o possuidor perde a posse
do bem. O vnculo de sujeio da coisa  vontade dele se
desfaz em razo do ato perpetrado pelo usurpador. Pode ser
violento ou pacfico; o que interessa  caracterizao do
esbulho  o desapossamento, a impossibilidade de o
possuidor continuar a exercitar em relao  coisa qualquer
dos direitos inerentes  propriedade. O possuidor esbulhado
tem direito  reintegrao de posse, isto , a refazer o vnculo
de sujeio, retomando a coisa em suas mos. Quando h
violncia a pessoa, grave ameaa ou concurso de mais de
duas pessoas, o esbulho  tipificado como crime (CP, art.
161,  1, II).
     A turbao ocorre quando atos de qualquer pessoa
pem em risco a posse de algum sobre certa coisa. Tambm
no precisa ser necessariamente violento para se configurar.
Havendo a possibilidade de a conduta do agressor vir a
redundar na perda da posse pelo agredido, h turbao. No
basta, porm, a simples ameaa. O turbador pratica atos com
o claro objetivo de romper o vnculo de sujeio da coisa ao
seu possuidor; enquanto no alcana seu desiderato, no se
configura o esbulho, mas a turbao. O possuidor exposto
ao risco de perder a posse tem o direito de ser nela mantido.
A turbao, mesmo a violenta, no  crime.
     Por fim, a ameaa de turbao ou esbulho se caracteriza
pelos atos preparatrios de uma ou outra prtica.  a
tentativa de dar incio  usurpao da posse. Tem desde
logo o possuidor direito de se defender, pleiteando ao juiz
que fixe pena pecuniria ao potencial agressor caso venha a
concretizar a ofensa.
     Na verdade, as diferenas entre ameaa, turbao e
esbulho decorrem unicamente do momento em que o
possuidor se defende eficazmente dos atos tendentes a
usurpar-lhe a posse. Se a defesa  exercida enquanto o
usurpador se prepara para agir, houve apenas ameaa; se 
exercida aps iniciados os atos de agresso, mas ainda no
atingindo o objetivo do desapossamento, turbao; se,
finalmente,  exercida pelo desapossado, ocorreu esbulho.
     O possuidor tem direito de
   defender sua posse contra o
   esbulho (sendo reintegrado),
   turbao (sendo mantido) e at
   mesmo a simples ameaa (obtendo
   ordem judicial que proba a
   usurpao).

     Desdobra-se o direito de defesa da posse em dois. De
um lado, na prerrogativa reconhecida na lei de o possuidor
defender a posse com seus                 prprios    meios,
independentemente de socorro ao Judicirio.  a defesa via
autotutela (subitem 4.1). De outro lado, no direito subjetivo
de mover em face do usurpador a ao judicial especfica de
proteo da posse. Trata-se do acesso aos interditos
possessrios (subitem 4.2). O direito do possuidor de
defender a posse existe, em determinada hiptese, at
mesmo quando o ofensor titula o domnio da coisa. Nela, o
direito de posse sobrepe-se temporariamente ao de
propriedade (subitem 4.3).

4.1. Autotutela
      Sabem todos que a ordem jurdica repudia o exerccio
dos direitos pelas prprias mos. O repdio chega a ponto
de criminalizar as condutas dessa natureza: o art. 345 do CP
tipifica "fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer
pretenso, embora legtima, salvo quando a lei o permite"
como crime de exerccio arbitrrio das prprias razes,
punindo-o com deteno, de 15 dias a um ms ou multa, alm
da pena correspondente  eventual violncia. Se qualquer
pessoa  agredida em seus direitos, determina a ordem
jurdica que ela se socorra do Poder Judicirio para obter a
cessao da agresso e o devido ressarcimento. Isso 
condio para a convivncia ordeira em sociedade. Presume
a ordem jurdica que, se todos pudessem legitimamente lutar
pelo que  seu, a instabilidade social seria insuportvel.
Assim, mesmo que o lesionado titule o direito (que pretende
ver atendido mediante o uso dos prprios recursos), deve,
no plano civil, propor em face do agressor a medida judicial
correspondente.
      Para a pessoa perseguir licitamente a realizao de seu
direito com emprego de meios prprios,  necessrio que a
lei expressamente o permita. No existindo permisso
expressa do exerccio da autotutela, ser ilcita a defesa do
direito pelo titular, por meio de seus prprios recursos.
     Uma das hipteses em que a lei consagra essa
permisso excepcional  a da defesa da posse. A autotutela
do direito de posse est assegurada no art. 1.210,  1, do
CC: "O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se
ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa
logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm
do indispensvel  manuteno, ou restituio da posse".
Nele se encontram os requisitos para o exerccio desse
direito, que so a imediao e a proporcionalidade. S pode
valer-se da autotutela o possuidor que agir logo em seguida
 turbao ou esbulho e empregar meios proporcionais 
agresso experimentada. Demorando a agir ou incorrendo em
excessos, extrapola o possuidor os limites legais da licitude
da resposta dada  agresso.
     Desse modo, se o fazendeiro sabe que um grupo de
posseiros est se organizando para invadir suas terras, pode
contratar vigias armados para as defender; se tem
conhecimento de que alguns deles derrubaram cercas e
esto ingressando na fazenda, pode expuls-los usando
fora fsica razovel e reconstruir as defesas destrudas; se
encontra posseiros residindo em habitaes erguidas no seu
imvel, pode mandar derrub-las (com o cuidado de no ferir
nenhum deles) e enxot-los do lugar. Mas, para serem
legtimos, tais desforos fsicos devem ser imediatos e
proporcionais. A cada dia que passa sem que o fazendeiro
aja em defesa da posse, perde o direito  autotutela. No h
na lei, nem poderia haver, fixado um prazo de decadncia
desse direito. O essencial  constatar que as providncias
tendentes  conteno ou expulso do agressor tiveram
incio to logo conhecida a ameaa, turbao ou esbulho e
no pararam desde ento. Para exercer a autotutela, o
possuidor no pode vacilar. A disposio de se defender
diretamente deve ser firme e constante. Por outro lado, em
razo da exigncia da proporcionalidade dos meios, no so
tolerados excessos. Se, por exemplo, o fazendeiro, ao demolir
as habitaes dos posseiros construdas em sua
propriedade, pe em risco a vida ou integridade fsica deles,
perde o direito  autotutela. Considera-se, ento, que agiu de
forma ilcita.
      A autotutela consiste na
    autorizao dada pela lei ao
    possuidor para defender sua
    posse valendo-se dos prprios
    meios, inclusive o emprego de
    fora fsica, para afastar o
    turbador ou retomar o bem do
    esbulhador.

     Alguns autores distinguem a autotutela da legtima
defesa da posse, relacionando a primeira  retomada, por
esforos prprios, da posse momentaneamente perdida e a
segunda,  reao fsica aos atos atentatrios (Miranda,
1963, 10:385/392). Em outros termos, a autotutela, para esses
autores, tem lugar no caso de esbulho, enquanto a legtima
defesa, no de turbao. No h, contudo, implicaes
relevantes da distino.

4.2. Direito aos interditos
     As aes possessrias so trs: manuteno de posse,
reintegrao de posse e interdito proibitrio (Armelin, 2003).
Dependendo do grau de ofensa ao direito possessrio do
autor da demanda, cabe uma ou outra ao. A manuteno
de posse cobe a turbao; a reintegrao de posse, o
esbulho; e o interdito proibitrio, a ameaa (CC, art. 1.210;
CPC, arts. 926 e 932). Mas no h prejuzo para o possuidor
se ingressa com a medida inadequada ou se muda a situao
de fato no curso do processo (a turbao torna-se esbulho,
por exemplo), desde que os requisitos de ao apropriada
estejam atendidos. A dificuldade na exata definio dos
limites de cada hiptese de agresso e a dinmica dos fatos
no podem, por certo, prejudicar o possuidor. Por isso, a lei
prescreve que "a propositura de uma ao possessria em
vez de outra no obstar a que o juiz conhea do pedido e
outorgue a proteo legal correspondente quela, cujos
requisitos estejam comprovados" (CPC, art. 920).  a regra
da fungibilidade das aes possessrias.
     Na ao possessria no cabe discutir o domnio da
coisa objeto de litgio (CC, art. 1.210,  2). O conflito de
interesses a ser decidido pelo juiz, nessa ao, circunscreve-
se  questo da posse. Quer dizer, ele vai decidir o conflito
em favor do litigante que titular a melhor posse, seja ou no
o proprietrio do bem.
     O direito positivo brasileiro em vigor no contempla
nenhum dispositivo hierarquizando as posses, de modo a
nortear o julgador na definio da melhor. A tecnologia
jurdica, assim, deve esforar-se no sentido de fornecer a
pauta para essa deciso. E so dois os critrios doutrinrios
para definir qual a melhor posse, quando dois possuidores
impedidos de discutir o domnio disputam o mesmo bem.
     O primeiro diz respeito aos vcios objetivos: a posse
justa prevalece sobre a injusta. Aquele que se vale de
violncia, clandestinidade ou abuso de confiana para se
tornar possuidor de alguma coisa no  merecedor de
amparo judicial quando a disputa com algum que mantm
(ou mantinha) essa mesma coisa de modo pacfico,
ostensivo e indubitvel. Se Nair possui imvel rural, do qual
Orlando toma para si uma parte por meio de atos violentos,
ocultados dela ou quebrando a confiana nele depositada, a
ao possessria proposta pela primeira deve ser julgada
procedente. A posse dela  melhor que a dele, porque,
enquanto Nair titula uma posse justa, Orlando titula uma
injusta. A ao possessria ser julgada em favor de Nair,
ainda que eventualmente Orlando seja o proprietrio da rea
que tomou. Isso porque  vedado a Orlando , ao responder a
ao possessria, suscitar a discusso do domnio. Na ao
possessria em que conflitam posse justa e injusta, a
deciso judicial deve ser dada em favor do titular da primeira.
     O segundo critrio de hierarquizao da posse diz
respeito ao tempo de durao. Quando conflitam duas
posses injustas, deve prevalecer a mais antiga. Pode ocorrer
de os dois litigantes na ao possessria titularem posse
violenta, clandestina ou precria. Nesse caso, o juiz deve
superar o conflito de interesse em favor daquele que tomou
a posse da coisa em primeiro lugar. Suponha-se que, antes
d e Nair saber do esbulho perpetrado por Orlando , Pedro
resolve tomar para si a mesma poro de terra, e o faz de
modo violento, clandestino ou precrio. Estabelece-se ento
o conflito de interesses entre dois possuidores titulares de
posse injusta. A posse de Orlando ainda  injusta porque
no cessou a violncia, clandestinidade ou abuso de
confiana que macula sua origem; o esbulho perpetrado por
Pedro tambm deu ensejo a uma posse injusta. Nesse caso,
o juiz deve resolver o conflito em favor de Orlando , por ter
sido ele o primeiro dos litigantes a possuir aquele disputado
pedao de cho.
     No segundo exemplo, deve-se proteger a posse de
Orlando ainda que, por hiptese, Pedro fosse o proprietrio
do imvel. Imagine que este ltimo tivesse adquirido de Nair
a parcela da fazenda possuda por Orlando . Em outros
termos, imagine que Pedro , por fora do regular registro da
escritura de compra e venda no Cartrio de Imveis,  o
legtimo e nico proprietrio do bem. Como na ao
possessria referente ao esbulho praticado contra Orlando
o direito de propriedade no se pode alegar ou discutir, a
demanda ser julgada em favor dele. As duas posses so
injustas, mas a de Orlando prevalece, por ser a mais antiga.
  Nas       aes      possessrias
(manuteno         de       posse,
reintegrao de posse ou interdito
proibitrio), no se discute o
domnio da coisa disputada, mas
unicamente a justia ou tempo da
posse titulada pelos litigantes.
  Se entre os demandantes um
deles titula a posse justa, ele tem
direito de ser mantido ou
reintegrado nela ou obter o
interdito proibitrio. Quando as
duas posses so injustas, a mais
antiga merece a proteo judicial.
      A melhor posse, em suma,  a justa ou, entre duas
injustas, a mais antiga. A partir desses critrios, o juiz decide
as aes possessrias. No h, por fim, a hiptese de a ao
possessria versar sobre conflito entre duas posses justas,
j que o pressuposto inafastvel da demanda  a ameaa,
turbao ou esbulho (que exige pelo menos um dos
litigantes empregando meios violentos, clandestinos ou
precrios para tomar a coisa).

4.3. Exceo de domnio
     Houve tempo em que a prova da propriedade no era
fcil de produzir. Como se trata de direito fundado na
legitimidade da origem, demonstrar a filiao entre os
diversos ttulos at o do proprietrio atual era uma prova
complexa. Na Idade Mdia, ela era considerada diablica.
Justificava-se, ento, a proibio de discutir a propriedade
na ao possessria como meio de assegurar a celeridade da
prestao jurisdicional. Jhering, no fim do sculo XIX, ainda
explicava assim a vedao. Mesmo hoje, h doutrinadores
repetindo essa antiga lio (Rodrigues, 2003:55). Mas a
dificuldade de provar o domnio  passada. Hoje em dia, a
propriedade de bens imveis prova-se sem dificuldade
nenhuma, mediante a exibio da certido atualizada do
registro imobilirio; a dos principais bens mveis tambm se
d por presumida com a exibio de documento escrito,
como o registro dos veculos automotores no DETRAN ou a
nota fiscal emitida pelo fornecedor. A proibio da
discusso do domnio na ao possessria (a vedao da
exceptio dominii) no pode mais ser explicada em funo
das dificuldades ligadas  questo probatria. Fosse essa a
razo de ser da vedao da exceo, no haveria mais
motivos para a lei continuar a adot-la (cf. Lopes, 2001:241).
Por que, ento, persiste a proibio?
     A explicao no  difcil. Vimos que a ordem jurdica
no tolera o exerccio arbitrrio dos direitos. Aquele cujo
direito  desrespeitado no pode valer-se dos prprios
meios para o fazer prevalecer. Em nome da paz social, o
ofendido tem de se socorrer do Poder Judicirio se pretende
a cessao do desrespeito e a devida compensao. A
autotutela s pode ser exercida quando a lei expressamente
o permitir. Pois bem,  indubitvel que, em relao  posse, a
lei confere ao titular o direito  autotutela (subitem 4.1), mas
no se encontra igual permisso relativamente 
propriedade.
     O titular da propriedade, em outros termos, no goza da
autotutela. Desrespeitos ao seu direito s podem ser
coibidos por via de ao judicial. Para que o proprietrio
possa usar, fruir e dispor da coisa, em geral  necessrio que
tenha tambm a posse. Quando o proprietrio no  o
possuidor da coisa que lhe pertence, tem direito de passar a
possu-la, desapossando quem titula somente a posse. Mas
esse direito ele no pode exercer pelas prprias mos. Deve
ir a juzo e propor a ao competente de reivindicao da
posse. Essa ao judicial no  possessria, porque o
fundamento do autor no  a posse (que ele no titula), mas
a propriedade do bem em disputa. A reivindicao se faz por
ao de imisso na posse, classificada em doutrina como
ao petitria (uma homenagem  tradio que remonta ao
direito romano).
      No se confundem, portanto, as aes possessria e
petitria. Enquanto na ao possessria o autor  possuidor
e pretende exercer o direito de posse (jus possessionis), na
petitria  proprietrio e intenta ver respeitado o seu direito
de possuir (jus possidendi) (Pereira, 1970:28). Enquanto a
ao possessria tem carter defensivo, a petitria  medida
judicial de natureza ofensiva (Lopes, 2001:109).
      Sempre que o proprietrio no possuidor tenta valer-se
dos prprios meios para obter a posse do bem, incorre num
ilcito -- alis, pratica crime. Como no titula a posse do
bem, no tem direito  autotutela. No plano civil e processual
civil, essa prtica ilcita do proprietrio no possuidor 
sancionada pela vedao da exceptio dominii na ao
possessria. Quer dizer, os atos por ele praticados para ter a
coisa em suas mos so considerados ameaa, turbao ou
esbulho. Se, ao ingressar com a ao de reivindicao da
posse, o proprietrio no possuidor preferiu buscar
diretamente a satisfao do seu direito, no pode ver seu
ilcito prevalecer na demanda judicial. Por essa razo, na
ao possessria no cabe a discusso do domnio, para
impedir que a ameaa, turbao ou esbulho perpetrados pelo
proprietrio no possuidor perca seu carter de ilicitude.
      O art. 924 do CPC obsta  discusso da propriedade da
coisa, seja pelo autor ou pelo ru da ao possessria,
enquanto esta tramitar. Prescreve o dispositivo: "Na
pendncia do processo possessrio,  defeso, assim ao
autor como ao ru, intentar a ao de reconhecimento do
domnio". Se antes de se definir o cabimento do interdito
possessrio fosse possvel a discusso da propriedade, o
exerccio arbitrrio das prprias razes pelo proprietrio no
possuidor acabaria se tornando ato lcito. Claro que, a final,
a posse da coisa disputada ser entregue ao proprietrio,
porque prevalecer o direito de propriedade. Mas admitir a
ao petitria enquanto tramita a possessria equivaleria a
tolerar a autotutela da propriedade -- o proprietrio no
possuidor que usurpasse a posse da coisa no poderia dela
ser afastado em razo da ao petitria proposta ou da
alegao de domnio na ao possessria.




     Num conflito de interesses entre
    o possuidor no proprietrio e o
o possuidor no proprietrio e o
proprietrio no possuidor, deve
prevalecer o interesse do primeiro
na ao possessria (manuteno
ou reintegrao de posse ou
interdito proibitrio) e o do
segundo, na ao petitria
(imisso na posse).
  Na ao possessria no se
admite a exceo de domnio, e,
durante sua tramitao, seu autor
e seu ru esto impedidos de
intentar      a      ao       de
reconhecimento da propriedade.
  Primeiro se deve decidir quem
tem a melhor posse; s depois se
pode discutir quem  o
    proprietrio, a quem a coisa
    dever ser, ento, entregue.
      O objetivo dessa sistemtica 
    impedir que a autotutela do
    direito de propriedade (que a lei
    no admite) seja alcanada por
    meios     transversos,   isto   ,
    mediante o esbulho da posse
    titulada pelo no proprietrio.

     Em suma, o proprietrio que no possui a coisa (e a
quer) deve forosamente ingressar em juzo com a ao
petitria (imisso na posse). Se no conseguiu
amigavelmente a posse do bem, no lhe resta outra
alternativa, j que a lei no lhe confere a autotutela. Quando
no prope a ao reivindicatria da posse e busca obt-la
por seus prprios meios, incorre necessariamente em
ameaa, turbao ou esbulho. Quer dizer, se o proprietrio
no possuidor conseguir a posse dessa maneira, ela ser
injusta. Nesse contexto, o possuidor no proprietrio tem a
melhor posse, porque ou ser justa (mansa, ostensiva e
indubitvel) ou a mais antiga entre os dois. No final, acabar
prevalecendo o direito de propriedade, e a coisa dever ser
entregue ao dono; mas a conduta ilcita dele no pode
passar sem a devida punio. Quer dizer, ele dever aguardar
o fim da ao possessria e ver o possuidor no proprietrio
ser assegurado, mantido ou reintegrado na posse para s
ento ter o direito subjetivo  ao reivindicatria.
     Pode parecer um tanto estranha a sistemtica da lei
brasileira -- se, afinal, a posse do bem deve caber mesmo ao
proprietrio, por que no lha entregar desde logo? A
estranheza, porm,  infundada. De incio, porque essa
sistemtica corresponde a instituto encontrado em diversos
outros pases. Apesar de problematizada em alguns deles,
como no alemo (Sacco-Caterina, 2000:352/354), e
relativizada em outros, como no italiano, em que a
jurisprudncia tem admitido a exceptio dominii para evitar
prejuzos irreparveis aos proprietrios (Comporti, 2004:420),
a rgida separao dos juzos petitrio e possessrio tem
sido prestigiada nos direitos da famlia romnica h sculos.
 certo que, nos da famlia anglo-saxnica, no se conhece
nem ao menos a diviso das aes em possessria e
petitria, no se cogitando, portanto, da proibio de
cumulao (Sacco-Caterina, 2000:26/29); mas a lei brasileira
no poderia mesmo deixar de refletir a filiao de nosso
Direito. Alm disso, e principalmente, a vedao da exceo
do domnio nas aes possessrias  o nico meio de evitar
o exerccio arbitrrio do direito de propriedade, ao qual a
ordem jurdica no reservou a autotutela.

5. TEORIAS DA POSSE
     A tecnologia civilista brasileira nutre excepcional
entusiasmo por uma polmica ocorrida na Alemanha, no fim
do sculo XIX, acerca da interpretao do instituto da posse
no direito romano e suas implicaes no direito
contemporneo. Nenhum doutrinador nacional inicia o
estudo da posse sem o ambientar nessa polmica,
conferindo-lhe singular importncia (cf., por todos, Venosa,
2001:45/63; Rodrigues, 2003, 5:15/21). Parece at mesmo que
no seria possvel sequer estudar o instituto sem ter sempre
presente tal discusso. No se encontra o mesmo
entusiasmo na literatura estrangeira, inclusive nos pases
que, a exemplo do Brasil, tambm sofreram forte influncia da
cultura jurdica alem, como a Itlia ou Portugal.
     A polmica a que me refiro foi a suscitada por Jhering
acerca do pensamento de Savigny sobre a posse. Bem ao
gosto das discusses daquele tempo,  marcada no s por
uma sucesso de ironias e frases de efeito como pelo
esforo de construir uma teoria definitiva sobre o tema. Por
isso, o entendimento de Savigny sobre a posse ficou, a
partir dela, conhecido como teoria subjetiva, e o
questionamento de Jhering, como teoria objetiva.
    Antes de encerrar o estudo da posse, convm
apresentar alguma notcia sobre essas teorias, com o
objetivo de ilustrar a matria.

5.1. Teoria subjetiva
     A obra em que Savigny construiu sua teoria da posse
foi publicada, pela primeira vez, em 1803, quando contava o
autor com apenas 24 anos de idade.  o Tratado da posse ,
trabalho voltado ao reexame do direito romano pertinente ao
instituto, em que se formula, ao fim, uma nova concepo.
De acordo com Savigny, haver posse jurdica (geradora de
usucapio e protegida pelos interditos) quando for possvel
a identificao de dois elementos: o corpus e o animus,
sendo o primeiro traduzido pelo poder fsico sobre a coisa
possuda e o ltimo, pela vontade de ser o seu dono.
     Pesquisando os elementos essenciais da noo de
possessio do direito romano, Savigny toma por ponto de
partida a ideia geral de deteno, ou seja, o fato "fsico" que
tem a propriedade por correlativo jurdico; constata que este
fato nem sempre produz os efeitos jurdicos da prescrio
aquisitiva ou do acesso  proteo pelos interditos
possessrios. Nem sempre a deteno  amparada
juridicamente no sentido de deferir ao detentor as aes de
proteo da posse e o direito de usucapir o bem sobre o qual
exerce o poder de fato. Para ser considerada posse e
produzir tais efeitos, a deteno deve ser, no dizer de
Savigny, intencional. No basta a algum ter a coisa em seu
poder para ser considerado possuidor;  necessrio que
tenha a vontade de a possuir. Ora, argumenta, se a deteno
 o fato fsico correspondente ao fato jurdico da
propriedade, o animus possidendi no pode ser outra coisa
seno a vontade de exercer o direito de propriedade
(1803:88).
     A inteno de exercer o direito de propriedade --
prossegue Savigny -- pode manifestar-se de duas
diferentes formas: a de exercer o prprio direito ou o alheio.
Se, quando detenho algo, realizo no plano ftico o que
juridicamente se entende por propriedade, isso no significa
que o fao sempre pretendendo ser o proprietrio; fao-o,
por vezes, sabendo que a coisa pertence a outrem; nesse
caso, minha inteno  exercer o direito de propriedade no
meu, mas de outra pessoa. Pois bem. Somente quando a
inteno do detentor  exercer seu prprio direito de
propriedade revestir-se- a deteno de caractersticas
suficientes a produzir os efeitos da prescrio aquisitiva e da
proteo pelos interditos. Apenas nessa hiptese h mais
que deteno: h posse. Em outros termos, quando o
detentor tem a inteno de exercer o direito de propriedade
alheio, configura-se a mera deteno, que no  pressuposto
de direito nenhum; quando tem a de exercer o seu prprio
direito de propriedade, verifica-se a posse, fundamento de
certos direitos. Neste ltimo caso, o animus possidendi 
nada mais que o animus domini.
      precisamente essa disposio do detentor em ter a
coisa como sua, essa vontade de ser o proprietrio da coisa,
o elemento imprescindvel  caracterizao da posse em
Savigny. Faltando esse elemento, ainda que existente o
poder de fato sobre a coisa, posse no haver, mas somente
deteno (naturalis possessio ). Ressalto que Savigny no
exige, para a caracterizao da posse, que o possuidor tenha
a convico ntima de ser o proprietrio do bem possudo.
Exige, isto sim, a inteno; quer dizer, a vontade, o desejo de
ser proprietrio (1803:89/90). So conceitos inconfundveis o
animus domini e o opinio domini -- s o primeiro 
elemento constitutivo da posse. Se algum  ou no o
proprietrio da coisa possuda -- ou ainda se pensa ser ou
no --  fato irrelevante para a configurao da posse. Basta
que possua a coisa com vontade de ser o proprietrio para
que tenha acesso aos interditos e possa beneficiar-se da
usucapio.
     Os elementos da posse, ento, para Savigny so dois: o
corpus, representado pelo poder fsico sobre a coisa
possuda, e o animus domini, consistente na vontade de ser
seu dono. Em razo deste ltimo elemento, convencionou-se
chamar a formulao savignyana de teoria subjetiva da
posse. Por ela,  necessrio imiscuir-se na intimidade
cerebral do sujeito que detm a coisa para pesquisar a
inteno a anim-lo. Sem invadir a vontade do detentor, para
conhecer-lhe o desejo em relao  coisa em seu poder, nada
cabe afirmar acerca da natureza da deteno: se naturalis
possessio , indigna de amparo jurdico, ou se possessio
civilis, merecedora de proteo.
     Os opositores de Savigny logo lembraram que, em
Roma, conferia-se por vezes proteo possessria a pessoas
s e m animus domini, como o credor pignoratcio ou o
depositrio de coisa litigiosa. Na segunda edio do seu
Tratado , Savigny responde  questo sustentando que,
nessas hipteses, ocorre transferncia da posse por vontade
do     proprietrio, quando       ele     est   seguro     da
incontestabilidade de seu direito por parte do detentor.
Posteriormente Savigny abandonar essa formulao,
quando, na sexta edio da obra, valer-se do conceito de
posse derivada para explicar a situao daqueles que detm
alguma coisa sem animus domini, mas que tinham acesso,
no direito romano, aos interditos. Trata-se de uma terceira
categoria de poder fsico sobre coisas, situada entre a
simples deteno e a posse, com a qual procurou
compatibilizar essa situao e a teoria subjetiva. Para
Savigny, o mais irregular nessa categoria intermediria no 
tanto a existncia de posse sem animus domini do credor
pignoratcio ou depositrio de coisa litigiosa; mas antes a da
posse sem corpus daquele que detm o animus e sabe que
sua propriedade no  contestada pelo possuidor derivado.
Este ltimo, assim, ao buscar a proteo dos interditos,
estaria a agir como verdadeiro representante do proprietrio.
Insiste Savigny que a posse derivada no , a rigor, posse
pela ausncia do animus domini. A proteo pelos
interditos conferida ao possuidor derivado decorre da
necessidade de garantir o bem alheio em suas mos, no
propriamente em decorrncia da natureza do vnculo que os
une (coisa e sujeito), mas em ateno aos direitos do
possuidor originrio. A posse derivada  categoria
autnoma, situada entre a deteno simples e a posse, no
se confundindo com a primeira, por admitir a proteo
possessria, nem com a ltima, por lhe faltar o elemento
subjetivo de caracterizao.




     A teoria subjetiva, de Savigny,
   considera que a posse s se
   caracteriza com a presena de
   dois elementos, sendo um deles
   fsico (a sujeio da coisa ao
   poder do possuidor), chamado de
   corpus, e o outro psquico (a
vontade do possuidor de ser o
dono da coisa), referido pela
expresso animus domini.
  Quando  ausente o elemento
psquico, configura-se a mera
deteno ou posse derivada. No
primeiro caso, quando o detentor
no tem direito aos interditos
possessrios e no pode usucapir
a coisa detida; no segundo,
quando tem o direito aos
interditos como forma de se
garantir     indiretamente    os
interesses      do     possuidor
originrio.
     Em sntese, pela teoria subjetiva, a posse resulta da
conjugao de dois elementos: um fsico, consistente na
sujeio da coisa ao poder do possuidor, e outro, psquico,
que  a vontade deste ltimo de ser o proprietrio dela. Sem
os dois elementos conjugados, no h posse e, portanto,
no h direito aos interditos e  usucapio (os nicos efeitos
da posse considerados por Savigny). Quando certos
titulares de direitos sobre a coisa no tm animus domini
(por exemplo, o credor pignoratcio), h posse derivada,
hiptese em que a lei concede proteo por interdito
possessrio na defesa, em ltima anlise, dos direitos do
possuidor originrio (devedor que empenhou a coisa).

5.2. Teoria objetiva
     Depois de desenvolver sua teoria objetiva da posse em
obras de flego (1869, 1889, entre outras), Jhering escreveu
um pequeno opsculo destinado a difundi-la (1890), em que
inicia por apontar a confuso que os leigos fazem entre os
conceitos de posse e propriedade e especular sobre sua
causa. Acredita que a confuso reside na circunstncia de
que as duas se exteriorizam de idntica forma. Alm disso, na
situao normal, o possuidor  tambm o proprietrio da
coisa, caso em que no tem utilidade qualquer distino
conceitual. A necessidade de distinguir posse de
propriedade existe quando se verifica desequilbrio nessa
situao normal; quer dizer, quando o proprietrio no  o
possuidor ou o possuidor no  o proprietrio.
     Possuidor, para Jhering,  aquele que detm um poder
"de fato" sobre a coisa, enquanto o proprietrio detm um
poder "de direito". Esses dois poderes normalmente so
exercidos pela mesma pessoa, mas podem ocorrer situaes
anormais em que o proprietrio no exerce o poder de fato,
mas sim quem no titula o poder de direito. Tais situaes
ocorrem porque o proprietrio transferiu, por sua livre
vontade, o poder de fato sobre a coisa para outra pessoa (no
caso da locao, comodato, penhor etc.), ou porque esse
poder lhe foi subtrado contra sua vontade (esbulho). No
primeiro caso, quem tem o poder de fato exerce uma posse
justa, que deve ser protegida mesmo contra o proprietrio;
no segundo,  injusta e no poder ser protegida contra o
titular do poder de direito (1890:93).
     A ligao entre os direitos de propriedade e de possuir
decorre da circunstncia natural de ser a posse a condio
de utilizao econmica da propriedade. No haveria pleno
gozo do direito de propriedade se nele no estivesse contido
o de possuir. O direito de exercer um poder de fato sobre a
coisa  condio para viabilizar sua explorao econmica.
Em outras palavras, a lei deve reconhecer aos proprietrios o
direito de possuir, porque a posse  condio da explorao
econmica da coisa. Por isso, somente por vontade do
proprietrio tem pertinncia o desvincular da posse e
propriedade. Nisso reside a ideia central da teoria
possessria de Jhering: protege-se a posse, exterioridade da
propriedade, como complemento necessrio da proteo
desta; e, porque se protege a posse com o objetivo de
proteger a propriedade, os possuidores no proprietrios
acabam sendo tambm beneficiados pela mesma proteo
(1869:59). A proteo de quem no titula o poder de direito,
mas apenas o de fato,  uma implicao no desejada, mas
inevitvel, da ampla tutela que a propriedade deve encontrar
no direito. No se justificaria afastar a proteo possessria
reservada aos proprietrios, como elemento da proteo
jurdica de seu direito de propriedade, para evitar seu
eventual aproveitamento pelo mero possuidor. Assim, ilustra
Jhering, se um ladro tiver sua posse molestada por outro
ladro, o primeiro poder beneficiar-se dos interditos e ver
assegurado em juzo seu direito de possuidor. Protegem-se
os ladres (excepcionalmente) para, afinal, protegerem-se os
proprietrios. Para Caio Mrio da Silva Pereira, a explicao
de Jhering sobre o fundamento para a proteo da posse
no convence, porque tem um pressuposto no confirmado
pelos documentos histricos -- a de um ordenamento
sistemtico em torno da propriedade e do seu sistema de
defesa (1970:43).
     A posse, portanto,  entendida como condio para o
pleno exerccio do direito de propriedade. Mas, note, se isso
resolve a questo dos fundamentos da proteo possessria
(o credor pignoratcio que teve j o seu crdito satisfeito no
pode se opor  pretenso do devedor de reaver a coisa
empenhada, mas ser-lhe- concedida a proteo perante
terceiros que intentem esbulhar ou turbar sua posse sobre
essa mesma coisa), no  suficiente para delimitar o que seja,
afinal, a posse. Para definir os elementos caracterizadores do
instituto, Jhering parte da crtica  concepo savignyana.
Primeiro, pe em questo a ideia de corpus como um poder
fsico sobre a coisa; depois, descarta o animus domini como
essencial  configurao da posse.
     Jhering mostra que, para haver posse, o possuidor no
precisa necessariamente exercer sobre a coisa possuda um
poder efetivo, real. "No se pode racionalmente falar de
poder fsico sobre a coisa seno quando se est perto dela,
ou quando se guarda de tal modo que  impossvel tom-la
ao primeiro que chegue. Eu tenho um poder de fato sobre um
terreno distante, quando estou perto ou sobre ele, porm
desde que me alheio o poder cessa, e no posso impedir que
outro o ocupe.  abusar gravemente das palavras falar nesse
caso de um poder fsico porque, de que modo manifesta-se
esse poder? De modo algum!  um poder fsico de que se
escarnecem as lebres que comem as ervas do meu campo, e
as crianas que brincam no meu trigal" (1869:194). Em outros
termos, o poder fsico sobre a coisa possuda que Savigny
elegera como elemento caracterizador da posse  algo
absolutamente irrelevante para se conceder ou negar a
proteo possessria. Imagine-se o caso do proprietrio do
imvel situado em lugar que nunca visitara. Ele no pode,
por bvio, exercer qualquer poder fsico sobre essa coisa. Se
acaso fosse esbulhado ou turbado em sua posse, no teria
direito  reintegrao ou manuteno? Evidentemente que
sim, malgrado sequer conhecer o bem possudo (muito
menos exercer sobre ele qualquer forma de poder fsico). 
incorreto pretender o exerccio de um poder efetivo, real,
concreto sobre a coisa possuda como elemento da posse e
condio da proteo possessria, at porque tal relao de
sujeio no  suscetvel de permanente exerccio sobre
todas as coisas possudas por cada sujeito.
     Na verdade, a teoria objetiva no nega a existncia de
um vnculo entre sujeito e coisa como elemento
caracterstico da posse. Admite, em outros termos, o corpus,
embora o defina de modo completamente diferente do de
Savigny. H situaes em que o possuidor no exerce poder
fsico nenhum sobre a coisa possuda, mas, segundo estejam
presentes certos fatores, pode-se afirmar a existncia da
posse. Ele lembra que as salinas de Berchtesgaden buscam a
lenha necessria ao aquecimento de suas guas salgadas em
bosques nas montanhas. L, as rvores so cortadas,
divididas em toros e lanadas num riacho inavegvel. As
guas levam a lenha at as proximidades das salinas. No h
dvida de que os administradores das salinas conservam a
posse dos troncos durante a trajetria, apesar de no terem
nenhum poder de fato sobre eles. Qualquer pessoa pode,
materialmente falando, retirar do riacho a lenha. Se, porm, o
riacho transbordar e os troncos forem arrastados para alm
das margens, a posse se perder (cf. Fulgncio, 1936,
1:22/23). Pois bem. O que autoriza Jhering a afirmar que no
primeiro caso (transporte da lenha pelo riacho) conservava a
administrao das salinas a posse sobre a madeira e que no
segundo (inundao) a perdera no  certamente o poder
fsico, inexistente nas duas hipteses. O vnculo que
aproximava os administradores das salinas (sujeito do direito
possessrio) da madeira cortada em toros (objeto desse
direito) pode-se ou no definir como posse em funo da
normalidade da destinao econmica. Havia posse no caso
do transporte da madeira pelo riacho e inexistia no da
disperso pelo transbordamento porque, naquele, a madeira
se encontrava em situao normal relativamente  sua
destinao econmica e, neste, em situao anormal.
     H posse sempre que a coisa se encontra em situao
de normalidade em vista de sua destinao econmica. Se
algum encontra material de construo em terreno baldio no
qual se edifica um prdio, no o pode pegar, mesmo que no
haja cercas a proteg-lo ou qualquer vigia. No pode peg-lo
porque, sob o ponto de vista da utilizao econmica, o
material de construo se encontra em estado de
normalidade. Mas, para Jhering, se num bosque deserto a
mesma pessoa acha uma cigarreira, pode lev-la sem praticar
crime, porque no  normal utilizar-se desse bem em tal
situao. Neste ltimo caso, o dono perdeu o bem, mas no
no primeiro, embora em nenhum deles estivesse exercendo
qualquer poder fsico. Em Jhering, a destinao econmica
normal, e no a sujeio presente, caracteriza o corpus como
elemento da posse. Se a situao em que a coisa se encontra
 de normalidade relativamente  destinao econmica,
haver posse; caso contrrio, no. Quando Jhering se vale
da expresso poder de fato , no est se referindo ao corpus,
isto , ao elemento material de caracterizao da posse, mas
sim  sua distino em face da propriedade, definida como
poder de direito .
     A teoria objetiva questiona tambm, e principalmente, a
noo de animus domini de Savigny. Alis, a denominao
objetiva dada  formulao jheringiana justifica-se pelo
modo com que caracteriza o elemento imaterial da posse. A
vontade de ser dono, em Jhering,  irrelevante para
distinguir o possuidor do detentor. Trata-se de mera
decorrncia do corpus, de sorte que, presente esse elemento
-- isto , a situao de normalidade da explorao
econmica da coisa --, de pouco vale perquirir a existncia
ou no da vontade de ser proprietrio. Se h algum elemento
volitivo na posse, ele , para a teoria objetiva, a inteno de
ter a coisa em condies de ser economicamente explorada
(animus tenendi). O comportamento do possuidor similar ao
do proprietrio no caracteriza -- e sua ausncia no
descaracteriza -- a posse.
     O elemento imaterial de caracterizao da posse em
Jhering, assim, no coincide com o volitivo. Para a teoria
objetiva, o que distingue a deteno da posse  a norma
jurdica , e no a vontade de ser proprietrio (1889:403). A
discriminao entre os dois institutos faz-se em razo de
disposies legais que excluem o detentor da proteo
possessria. A teoria de Jhering  considerada objetiva
porque desconsidera o sujeito na definio da deteno ou
posse e leva em conta apenas a ordem jurdica positiva.
     A teoria objetiva da posse
   identifica dois elementos: o
   corpus, definido no como poder
   fsico, mas sim como a
   normalidade      da     destinao
   econmica da coisa, e a
   inexistncia de regra de direito
   que afasta a proteo possessria.
     A deteno se distancia da posse
   em razo deste ltimo elemento,
   na medida em que a lei subtrai do
   detentor certas medidas de
   proteo do possuidor.

     Jhering considerou til destacar em frmulas lgicas as
diferenas entre a teoria dele e a de Savigny. Nelas, a posse
 designada por x, a deteno por y, o corpus por c, o
animus por a, o elemento volitivo por      e a disposio legal
negativa de direitos possessrios ao detentor por n. Na
teoria subjetiva (vista, claro, pela perspectiva da objetiva), a
frmula da posse  x = a +       + c, enquanto a da deteno 
y = a + c; na objetiva, por sua vez, a posse  x = a + c, e a
deteno, y = a + c - n (1889:45/46).

5.3. Elementos da posse
    Desde o direito romano, a posse tem sido caracterizada
mediante a conjugao de elementos material e imaterial.
Embora divirjam tambm relativamente ao elemento material,
a essncia da distino entre as teorias subjetiva e objetiva
da posse reside na caracterizao do imaterial. Enquanto
Savigny o tomou como elemento volitivo (animus domini),
Jhering fez referncia  lei (melhor,  falta de norma
subtraindo a proteo possessria). Pode-se, ento,
sintetizar a questo no seguinte quadro comparativo:
                              Elemento                  Elem
                             corpreo                   voli

     Savigny                  Poder                       Ani
    (Teoria                  fsico                      dom
   subjetiva)             (Corpus) (*)                     (*

                            Destinao
      Jhering
                           econmica                     Ani
     (Teoria
                             normal                     tene
    objetiva)
                          (Corpus) (*)
(*) Elemento material caracterizador da posse
(**) Elemento imaterial caracterizador da posse


    Uma das implicaes da definio dos elementos da
posse  a identificao dos que caracterizam a deteno, isto
, a sujeio de certo bem ao poder fsico de quem no
possui nenhum direito sobre ele. So detentores, por
exemplo, os empregados ao se utilizarem dos equipamentos
ou utenslios do empregador para a realizao das tarefas
laborais ou os hspedes relativamente aos bens do
hospedeiro. Eles no titulam nenhum direito sobre tais bens,
e, mesmo quando defendem a sujeio com atos de desforo
fsico (autotutela), fazem-no em nome dos possuidores, seus
empregadores ou hspedes. Pois bem. Em Savigny a
deteno se caracteriza pela ausncia do animus domini, a
inteno de se tornar o proprietrio da coisa detida; j em
Jhering, pela supresso, na lei, do direito aos interditos
(Alves, 1990, 1:227/232; ver tambm o quadro em Wald,
2002:35).
                     Captulo 43



      A
 PROPRIEDAD
1. EVOLUO DO DIREITO DE PROPRIEDADE
    O ser humano apropria-se da natureza, para p-la a
servio de suas necessidades e querncias. Essa sujeio
por vezes  caracterizada juridicamente como propriedade;
outras vezes, como j visto, tem estatuto jurdico diverso,
como posse ou deteno. O conceito de que homens e
mulheres so donos de coisas, a essncia da propriedade, 
muitssimo antigo. Na verdade, no h ainda elementos
confiveis que permitam identificar o momento da pr-
histria da humanidade em que teria surgido, ou se o
conceito acompanha o ser humano desde sempre. H quem
enxergue a propriedade como natural ao homem, que, por
isso, existe desde o incio e existir at o fim da aventura da
humanidade no universo; e h quem sustente que, nos
primrdios da trajetria humana, no havia propriedade
(Engels, 1884). Essa divergncia por enquanto no se
consegue resolver por falta de dados arqueolgicos ou
outros elementos cientficos.
    Uma coisa  certa, porm: a noo de propriedade (isto
, a de que homens e mulheres so donos de algumas
coisas) antecede em muito a mais embrionria forma de
organizao social a que se poderia chamar ordem jurdica .
A histria no registra nenhuma etapa da evoluo humana
em que houvesse Direito, mas no o direito de propriedade.
Mesmo as experincias inspiradas na utopia marxista --
como a da estrutura econmica vivenciada na Unio
Sovitica entre a Revoluo Russa (1917) e a queda do Muro
de Berlim (1989) -- no implicaram a completa abolio da
propriedade privada. Marx acreditava que o exame cientfico
da histria possibilitava antever a superao do capitalismo
por meio da revoluo social patrocinada pela classe
proletria -- ou, como defendido pelas variaes leninistas
do marxismo, liderada pelo partido poltico proletrio --, que
conduziria ao fim da propriedade privada dos meios de
produo (fbricas, terras produtivas, bancos etc.), mas no
dos de consumo. Pelo menos enquanto a humanidade no
pudesse escrever em suas bandeiras "de cada um segundo
sua potencialidade a cada um segundo sua necessidade",
moradia, roupas, alimentos e outros bens continuariam
objeto de propriedade privada. As experincias histricas
inspiradas no marxismo no conseguiram extinguir sequer a
propriedade privada de todos os bens de produo. No h,
enfim, registro de sociedade juridicamente organizada que
desconhea o direito de propriedade.
     Pois bem, se a histria da noo de propriedade no
pode ainda ser completamente escrita, a da ideologia que a
cerca , ao contrrio, bem conhecida; e dela cabe destacar
dois marcos importantes para a construo de argumentos
referentes ao direito de propriedade.
     O primeiro marco  a Revoluo Francesa (1789). Nele, o
direito de propriedade  proclamado como natural, ilimitado e
individualista. Para a declarao dos direitos do homem e do
cidado, a propriedade  um direito "inviolvel e sagrado".
Define-o, por outro lado, o Cdigo Napoleo -- expresso
da mesma ideologia burguesa impulsionadora da Revoluo
Francesa -- como "o direito de gozar e dispor das coisas da
maneira mais absoluta ".
     O segundo marco  a flexibilizao a que se obrigou o
Estado capitalista ao longo do sculo XX para sobreviver ao
avano do socialismo. Ela reclamou uma profunda alterao
no direito de propriedade, cujo exerccio passou a se
subordinar ao atendimento da funo social. Deixou de ser
afirmado como um direito egosta para se compatibilizar com
a realizao do interesse pblico (Savatier, 1950). O altrusmo
do proprietrio, que a nova formulao procurou estimular,
contribua assim para a reduo dos conflitos de classe.
     As mudanas na ideologia da propriedade refletiram-se
na disciplina do direito de propriedade na ordem positiva.
Enquanto vicejava a ideologia da propriedade como direito
individualista, as limitaes que a ordem jurdica admitia ao
seu exerccio eram poucas. Muitas delas, alis, visavam
apenas coordenar o exerccio do direito pelos proprietrios,
tratando das questes de vizinhana. Desde sempre, porm,
cultivou-se alguma ideia de respeito ao bem comum, por
embrionria que fosse, como uma espcie de baliza da
propriedade. Quando surgiu a concepo ideolgica da
propriedade subordinada  funo social, diversas outras
limitaes levantaram-se, como as referentes  proteo do
patrimnio histrico e cultural (tombamento),  organizao
do espao urbano (zoneamento),  sustentao ambiental, 
segurana pblica,  higiene e outros valores. A
subutilizao da propriedade ou seu abandono em prejuzo a
interesses coletivos, difusos ou pblicos passaram a ser
juridicamente reprovveis segundo o novo regime jurdico.
     Na ordem positiva brasileira, a propriedade tem sido
constitucionalmente protegida como direito fundamental
desde a Constituio do Imprio. At a Carta de 1937, a
nica limitao constitucional disse respeito 
desapropriao (transferncia compulsria da propriedade
para o Estado, para atendimento do interesse pblico). Na
Constituio de 1946, estabeleceu-se que o uso da
propriedade estava condicionado ao bem-estar social; nas
de 1967 e 1969, bem como na atual, de 1988, o constituinte
empregou o conceito de funo social para limitar o
exerccio do direito (CF, arts. 5, XXII e XXIII, e 170, II e III).
     Afirma-se que a propriedade privada  protegida no
plano constitucional porque representa, ao lado da garantia
do emprego e do salrio justo (CF, arts. 7 e 170, VIII) e dos
servios pblicos, um dos meios de os sujeitos proverem
seu sustento (entendido num sentido bastante amplo, que
compreende o acesso  moradia, alimentao, sade, lazer
etc.) e o de sua famlia (Comparato, 1986). Esse aspecto da
propriedade privada relacionada  contribuio para o
sustento das pessoas corresponde  sua funo individual
(Grau, 1990:231/248). O interesse do proprietrio prestigiado
pela ordem constitucional diz respeito a essa funo. Em
outros termos, a lei no pode impedir que o proprietrio
tenha em sua propriedade uma das fontes de sustento
prprio e da famlia, sob pena de incorrer em
inconstitucionalidade. Garantido o cumprimento da funo
individual, deve o uso da propriedade compatibilizar-se com
os demais interesses que gravitam em torno dela. Ao
determinar que a propriedade cumpra tambm sua funo
social, a Constituio prestigia os interesses dos no
proprietrios que podem ser afetados pelo exerccio do
direito de propriedade (Silva, 1976:254/256). Desse modo, o
dono de imvel no qual existe uma floresta cuja preservao
interessa  sociedade pode ter o exerccio do seu direito
limitado (pela funo social), desde que continue contando
com o bem como alternativa de sustento (funo individual).
     Desse modo, a Constituio, ao proteger a propriedade
privada e determinar que seu uso atenda  funo social,
prescreveu: de um lado, no se podem sacrificar os
interesses pblico, coletivo e difuso para atendimento do
interesse do proprietrio; mas tambm no se pode aniquilar
este ltimo em funo daqueles. A propriedade, em suma,
deve estar apta a cumprir simultaneamente as funes
individual e social que dela se espera.
     O direito de propriedade,
   atualmente, deve ser exercido de
   modo a atender  sua funo
   social.
     A ordem jurdica, ao disciplinar
   a propriedade, no leva em conta
   unicamente os interesses do
   proprietrio, mas prestigia os dos
   no proprietrios que igualmente
   gravitam em torno da coisa objeto
   do direito.

     O direito de propriedade  o mais importante dos
direitos reais. Todos os demais institutos desse ramo do
direito civil se definem como exteriorizao (posse),
desdobramento (usufruto, uso etc.) ou limitao (servido e
direitos reais de garantia) do direito de propriedade.
2. CLASSIFICAO DA PROPRIEDADE
     Interessa examinar cinco critrios de classificao do
direito de propriedade:
     a ) Propriedade corprea ou incorprea . O objeto da
propriedade podem ser bens corpreos ou incorpreos. Os
primeiros so os bens dotados de existncia fsica, providos
de materialidade, de corpo e que, por isso, ocupam espao,
enquanto os incorpreos so alguns direitos que existem
apenas enquanto conceitos jurdicos. A casa, o automvel,
o microcomputador so bens corpreos, enquanto a obra
intelectual, as marcas registradas, patentes de invenes,
incorpreos. A propriedade ser corprea ou incorprea
segundo a classificao do bem a que se refere.
     A propriedade corprea  tambm chamada de domnio
(Monteiro, 2003, 3:83) e encontra-se regida nos arts. 1.228 e
seguintes do CC. Dela se ocupa o direito das coisas. J a
propriedade incorprea est disciplinada em normas
esparsas. Uma de suas mais importantes espcies  a
propriedade intelectual, estudada tanto pelo direito civil
(direitos autorais) como pelo comercial (propriedade
industrial). Outros exemplos so a titularidade de
participaes societrias (cotas de sociedade limitada ou
aes emitidas por sociedades annimas), do fundo de
empresa (o sobrevalor que a organizao de estabelecimento
empresarial cria) ou de crdito cedido fiduciariamente.
     Os regimes legais de cada categoria de propriedade so
autnomos. No se pode aplicar  propriedade incorprea
preceito estabelecido para a corprea, nem vice-versa, salvo
havendo especfica previso legal no sentido da extenso do
regime de uma categoria  outra. Por exemplo, as aes de
emisso de sociedades annimas, por serem bens
incorpreos, no so adquirveis por usucapio, por
inexistir, na lei regente da matria, disposio que preveja
essa forma de aquisio; mas o acionista pode instituir sobre
elas usufruto, por a lei expressamente acolher a figura (LSA,
art. 40).
      Nessa parte do presente Curso , dedicada ao direito das
coisas, estuda-se unicamente a propriedade corprea.
     A propriedade corprea tem por
   objeto      bem      dotado     de
   materialidade,        denomina-se
   "domnio", est disciplinada nos
   arts. 1.228 e seguintes do Cdigo
   Civil e  objeto de estudo do
   direito das coisas.
     A incorprea tem por objeto
   alguns direitos, rege-se por leis
   esparsas e  estudada pelo direito
   autoral e comercial.

     b ) Propriedade imobiliria ou mobiliria . Nesse
critrio de classificao, acomoda-se apenas a propriedade
corprea, que se subdivide em imobiliria ou mobiliria, de
acordo ainda com a natureza do objeto do direito.
     Imveis so, pela lei, "o solo e tudo quanto se lhe
incorporar natural ou            artificialmente"  (art. 79).
Exemplificando: a fazenda, o terreno no condomnio fechado,
o edifcio de apartamentos ou de escritrio, a plantao etc.
Lembro que continuam imveis as casas transportveis sem
comprometimento da estrutura (art. 81, I), bem como se
classificam nesse tipo de bem corpreo, por fora de norma
legal especfica, os direitos reais imobilirios e o direito 
sucesso aberta (art. 80, I e II). Por sua vez, mveis so, de
acordo com a definio da lei, "os bens suscetveis de
movimento prprio, ou de remoo por fora alheia, sem
alterao da substncia ou da destinao econmico-social"
(CC, art. 82). So bens desse tipo os animais (domsticos, de
criao, exibio etc.), livros, veculos, peas de mobilirio,
vestimenta, utenslios e equipamentos etc. (Cap. 9, item 2.a).
     Diversas diferenas existem na disciplina da propriedade
imobiliria e mobiliria, conforme se examina com maior vagar
 frente (Caps. 44 e 45).
      Segundo tenha por objeto bem
    mvel ou imvel, a propriedade 
    mobiliria ou imobiliria.
      Diferem-se em vrios aspectos,
    como, por exemplo, os prazos de
    usucapio e os modos de
    aquisio e perda.

     c) Propriedade plena ou restrita . Propriedade plena 
aquela sobre a qual o proprietrio no criou, por declarao
negocial de vontade, nenhuma limitao ao exerccio do seu
direito. Todos os poderes associados ao direito de
propriedade esto concentrados nas mos do proprietrio,
que sujeita a coisa por inteiro. As limitaes ao exerccio da
propriedade plena so exclusivamente as constitucionais e
legais. De outro lado, restrita  a propriedade em que o
exerccio do direito esbarra em limites estabelecidos por
negcio jurdico celebrado pelo seu titular.
     Desse modo, quando o proprietrio institui sobre o
objeto de seu direito o usufruto, a propriedade deixa de ser
plena e passa a se classificar como restrita. Pelo usufruto, o
proprietrio transfere temporariamente a outra pessoa
(usufruturio) a posse, uso e administrao da coisa, bem
como o direito aos frutos. Como se dizia antigamente, ele
conserva, enquanto dura o usufruto, apenas a nua
propriedade. Ao trmino do usufruto, volta a ser pleno o
direito titulado pelo proprietrio.
     Presume-se plena a propriedade at prova em contrrio
(CC, art. 1.231). Quer dizer, cabe a quem alega ser o
beneficirio da limitao negocial o nus de provar a
declarao de vontade do proprietrio, instituindo-a
validamente. Se quem alega ser usufruturio no provar a
instituio do usufruto em seu favor, ser considerado mero
possuidor da coisa. Alm disso, o estado normal da
propriedade  a plenitude, tendo as restries
necessariamente carter provisrio.
      A    propriedade      presume-se
    plena, no sentido de enfeixar
    todos os poderes a ela associados
    no patrimnio do proprietrio.
      Quando ela sofre alguma
    limitao por declarao de
    vontade do prprio proprietrio
    (locao, usufruto etc.), a
    propriedade  restrita.

     d ) Propriedade singular ou copropriedade. Esse
critrio leva em conta a quantidade de titulares do direito de
propriedade. Singular  aquela em que um s sujeito de
direito, pessoa fsica ou jurdica,  o proprietrio;
copropriedade (condomnio, comunho ou propriedade
coletiva), por sua vez, se verifica quando dois ou mais
sujeitos dividem o direito de propriedade sobre o mesmo
objeto.
    Qualquer bem, mvel ou imvel, divisvel ou indivisvel,
pode ser objeto de condomnio. Alguns, inclusive, so
obrigatoriamente sujeitos  copropriedade, como, por
exemplo, as reas comuns dos edifcios de apartamentos ou
escritrios (Cap. 46, item 4).




     A propriedade pode ser singular
   ou coletiva (tambm chamada
   "condomnio") segundo o direito
   seja titulado por um ou por mais
   de um sujeito, pessoa fsica ou
   jurdica.

    e) Propriedade perptua ou resolvel. A propriedade
pode ser perptua, no sentido de durar enquanto o
proprietrio por ela se interessa, ou resolvel, hiptese em
que deixa de existir quando implementada a condio.
    A propriedade em geral  perptua. O dono de um
apartamento, enquanto viver, normalmente deixa de titular o
direito de propriedade sobre o bem apenas quando decide
alien-lo. Claro que, no cumprindo obrigao passiva,
poder perder o apartamento numa execuo judicial; 
certo, por outro lado, que, deixando de manifestar oposio
 posse exercida por terceiro sobre o mesmo bem durante
certo tempo, tambm perder a propriedade em razo da
prescrio aquisitiva -- mas ainda nesses casos o trmino
do direito de propriedade ter derivado de ato de vontade do
proprietrio, de inadimplir a obrigao ou de no reivindicar
a posse da coisa. A perpetuidade , assim, caracterstica da
propriedade em geral, na medida em que ela dura enquanto o
proprietrio, por ato direto ou indireto de vontade, quiser
titul-la.
     Exemplo de propriedade resolvel, a seu turno,  a
fiduciria. Trata-se da mais corriqueira forma de resoluo da
propriedade. Por ela, o devedor aliena ao credor um bem, sob
a condio de voltar a titular a propriedade quando pagar a
dvida no vencimento. O credor fiducirio titula a
propriedade resolvel do bem porque o implemento da
condio -- isto , o pagamento pontual da obrigao
garantida pelo devedor -- importa o trmino de seu direito
real (Cap. 49, item 3).
     Encontram-se tambm exemplos de propriedade
resolvel no fideicomisso, na doao com reverso e no
contrato de compra e venda com clusula de retrovenda
(Gonalves, 1979:151/205). No fideicomisso, o testador
define para quem a herana ou legado deve ser transmitido
quando do falecimento do herdeiro ou legatrio (CC, art.
1.951). Se Antonio , ao legar uma casa a Benedito , estipula
que, na morte deste ltimo, o bem ser transmitido a Carlos,
opera-se o fideicomisso. A propriedade de Benedito ,
fiducirio,  resolvel (art. 1.953), porque deixa de existir com
o implemento da condio de sua morte antes da de Carlos,
fideicomissrio. Por sua vez, na doao com reverso, o
doador estabelece que, se sobreviver ao donatrio, o bem
doado retorna  sua propriedade (art. 547). Nesse caso, a
propriedade do donatrio sobre o bem se resolve com o
implemento da condio de falecer antes do doador.
Finalmente, na retrovenda, o vendedor de imvel reserva-se
o direito de recobrar a propriedade do bem no prazo mximo
de trs anos, mediante a restituio do preo e o reembolso
das despesas do comprador (art. 505). Nesse caso, o
comprador titula a propriedade resolvel da coisa objeto de
contrato na medida em que a tempestiva declarao de
vontade do vendedor corresponde ao implemento de
condio resolutiva, em virtude da qual ela retorna ao seu
antigo proprietrio (cf. Fachin, 2003:319/320).
     A resoluo da propriedade implica tambm a dos
direitos reais sobre ela concedidos antes do implemento da
condio resolutiva (CC, art. 1.359). O sujeito em favor do
qual se opera a resoluo, em outros termos, recebe a
propriedade plena do bem, livre de quaisquer nus ou
limitaes geradas por negcio jurdico celebrado com o
proprietrio anterior. Imagine que Darcy vendera uma
fazenda a Evaristo , com clusula de retrovenda, e este
ltimo, enquanto titulava a propriedade do bem, institura
nele usufruto em benefcio de seu pai, Fabrcio . Pois bem,
se Darcy retomar a propriedade do bem, resolve-se no s a
propriedade titulada por Evaristo como tambm o usufruto
em favor de Fabrcio . O sujeito beneficiado pela resoluo
da propriedade pode, assim, reivindicar a coisa de quem quer
que a possua ou detenha. Darcy pode, portanto, mover a
ao reivindicatria contra Fabrcio .
     Acaso a propriedade se resolva por causa
superveniente, o possuidor se torna proprietrio pleno da
coisa, restando ao sujeito em favor de quem a resoluo
operaria apenas o direito de demandar o titular da
propriedade resolvida (CC, art. 1.360). Note, mesmo a doao
com reverso pode ser revogada por ingratido, quando o
donatrio, por exemplo, atenta contra a vida do doador (art.
557, I). Nesse caso, a propriedade do donatrio se resolve
no pelo implemento da condio contida na clusula de
reverso -- que, alis, nem ocorreu, porque ele continua
vivo --, mas por fora do ato revogatrio. Se, ao tempo em
que o doador revogou a doao por ingratido, o bem doado
havia se transferido a terceiro, este no ter seus direitos
prejudicados (art. 563). Quer dizer, o doador no retoma a
propriedade da coisa e, assim, no a pode reivindicar do
terceiro adquirente, tendo unicamente a alternativa de
demandar do donatrio ingrato a indenizao no valor da
coisa doada (Bevilqua, 1934, 3:191).




     A propriedade em geral 
   perptua, porque termina apenas
   quando o proprietrio quiser,
   ainda que por ato indireto de
   vontade.
     Mas ela pode ser resolvel,
   quando termina por fora do
   implemento de condio ou causa
   superveniente.

    O art. 1.360 do CC menciona, ao final, a hiptese de o
sujeito em favor de quem a resoluo se operaria reivindicar
daquele cuja propriedade se resolveu "a prpria coisa", mas
no  possvel aplicar essa parte da norma sem prejudicar os
direitos do "possuidor" que ela visa preservar. A
contradio em que incorre a norma  insupervel.

3. OS PODERES DO PROPRIETRIO
     O direito de propriedade diz-se exclusivo ou excludente
porque o seu titular dispe dos meios legais para impedir
que qualquer outra pessoa, contra a vontade dele, possa
desfrutar, ainda que minimamente, da coisa. Se um bem
pertence a determinado sujeito, isso significa que ningum
pode, contra a vontade do proprietrio, extrair dele qualquer
proveito, direto ou indireto, material ou moral. Claro que,
concordando o titular do domnio com o uso ou fruio da
coisa por outrem, no h nenhum desrespeito  natureza
exclusiva do direito de propriedade. Mas a lei presume a
exclusividade (CC, art. 1.231), de modo a imputar ao no
proprietrio interessado em extrair do bem qualquer proveito
o nus de provar a declarao de vontade do titular do
domnio autorizando-o.
     A exclusividade do direito alcana todos os poderes
associados  propriedade. Esses poderes, enumerados no
art. 1.228 do CC, so quatro: "usar, gozar e dispor da coisa",
bem como "reav-la do poder de quem quer que
injustamente a possua ou detenha". Examine-se cada um
deles em separado.
     Usar. Esse poder significa o de desfrutar dos proveitos
diretamente proporcionados pelo bem. Quem mora numa
casa a usa; o motorista que se locomove pela cidade num
carro o est usando; uso o microcomputador quando
arquivo nele as fotografias do churrasco com os amigos ou
envio um correio eletrnico etc.
     No  ilimitado o poder de usar a coisa. Em primeiro
lugar, deve amoldar-se  funo social da propriedade, isto
, no acarretar o uso dado ao bem qualquer prejuzo aos
interesses metaindividuais privilegiados pela ordem jurdica
que o cercam. O dono de imvel tombado, por exemplo, no
tem o direito de o usar com atividades que exponham a risco
sua estrutura ou esttica. Alm disso, deve o proprietrio
respeitar os direitos de vizinhana sempre que for desfrutar
de seus bens, ainda que isso implique prejuzo ao
aproveitamento que deles gostaria de ter. Ningum titula o
direito, por exemplo, de ouvir suas msicas em volume alto,
por indiscutvel que seja sua propriedade sobre os
respectivos suportes (CD, MP3 etc.) e o equipamento de
som. Outro exemplo: o proprietrio  obrigado a tolerar a
entrada do vizinho em seu imvel, mediante prvio aviso,
quando necessita reparar, construir, reconstruir ou limpar
sua casa ou o muro divisrio, ou ainda apoderar-se de
coisas suas, como a bola chutada pela criana ou o animal
(CC, art. 1.313). Dessas limitaes pertinentes s relaes
vicinais tratarei mais  frente (Cap. 47).
     Mas, principalmente, o direito de usar a coisa objeto de
propriedade no pode ser exercido abusivamente (CC, arts.
187 e 1.228,  2). Aquele que, ao usar bem de sua
propriedade, tem a inteno de prejudicar outrem incorre em
abuso de direito, que  ato ilcito. Se o uso emprestado ao
bem no traz nenhuma utilidade ou comodidade ao
proprietrio e visa apenas amolar, perturbar ou causar danos
a outra pessoa, extravasou-se o limite legal imposto pelo
exerccio regular do direito de propriedade. Em outros
termos, o proprietrio no tem o poder de usar abusivamente
seus bens (Caps. 11, item 2, e 22, subitem 2.3).
     Gozar. O poder de gozar (ou de fruir) o bem
corresponde ao de explor-lo economicamente, isto , extrair
dele frutos. Gozar  obter renda ou lucro da coisa. Frui do
galpo, assim, o dono que o aluga; da fazenda, o que nela
planta cana-de-acar; da granja, o que cria frango; do
terreno baldio urbano, o que o emprega no desenvolvimento
de atividade empresarial de prestao de servios de
estacionamento e assim por diante.
     Tal como no exerccio do poder de usar, o proprietrio
tambm no pode gozar a coisa desatento s limitaes
constitucionais e legais ou de forma abusiva. No tem, desse
modo, o direito de instalar indstria em imvel urbano
situado em zona residencial, caso em que estaria exercendo
poder de proprietrio sem atender  funo social da
propriedade; no pode, por outro lado, executar msica no
seu bar em volume incmodo  vizinhana, porque isso
significaria desrespeito ao direito ao sossego dos moradores
dos prdios da redondeza; por fim, incorre em abuso de
direito e, portanto, em ato ilcito se, ao alugar o prdio
comercial, recusa a proposta do vizinho e, apenas para o
prejudicar, aceita a de concorrente deste ltimo feita em
idnticas bases.
     Em decorrncia do poder de gozar inerente ao exerccio
do direito de propriedade, os frutos, em princpio, pertencem
ao proprietrio da coisa, mesmo quando dela apartados (CC,
art. 1.232). A propriedade da coisa deixa de alcanar tambm
a dos frutos apenas diante de expressa previso legal que
atribua os frutos a outrem -- como no caso dos percebidos
pelo possuidor de boa-f (art. 1.214) ou no do usufruturio
(art. 1.394). Assim sendo, se o bem pertencente a uma
pessoa encontra-se na posse de outra, que sabe no ser a
dona (posse de m-f, portanto), todos os frutos sero da
propriedade da primeira; quer dizer, ao acolher a ao
reivindicatria, o juiz deve condenar o possuidor de m-f ao
pagamento ao proprietrio de indenizao por todos os
frutos percebidos enquanto resistira  entrega do bem.
     Dispor. O terceiro poder sobre a coisa associado ao
direito de propriedade  o de dispor dela. Abrange tanto, de
um lado, o poder de destruir, total ou parcialmente, o bem
objeto de propriedade, reform-lo, fundi-lo ou em qualquer
medida alterar-lhe a substncia (disposio material) como,
de outro, o de abandon-lo, alien-lo ou d-lo em garantia
(disposio jurdica ). O dono pode fazer da coisa o que
quiser e bem entender, incluindo sua destruio fsica e o
descarte ao lixo. Em princpio, o nico senhor do interesse
de manter ou conservar a coisa  o proprietrio.
     A funo social da propriedade alcana igualmente o
poder de dispor. O dono do suporte material de obra de arte
culturalmente relevante, como um quadro de famoso pintor
brasileiro, no o pode retaliar nem vend-lo a comprador
residente no exterior, porque estaria, nos dois casos,
dispondo da propriedade em sentido diverso do
cumprimento da funo social: no primeiro, por comprometer
a obra artstica de importncia para nossa cultura; no
segundo, por tornar mais difcil a exibio do trabalho aos
brasileiros. Veja que, se o quadro no tem nenhuma
relevncia cultural, o dono pode dele dispor como aos seus
sapatos velhos, ainda que contrariando a vontade do pintor,
j que nesse caso a propriedade cumpre unicamente a
funo individual (Cap. 52, item 7).
     Tambm as demais limitaes ao exerccio do direito de
propriedade constrangem o poder de dispor a coisa. Muitas
leis municipais, por exemplo, obrigam os condomnios de
edificao a providenciarem a pintura exterior do prdio de
tempos em tempos.  vlida a exigncia, no podendo o
condomnio pretender exonerar-se de seu cumprimento
escudando-se no poder de dispor materialmente da coisa.
Abuso no exerccio desse poder tambm torna ilcita a
conduta do proprietrio. Se, no exemplo acima, do quadro
sem valor cultural, o pintor prope recompr-lo, o
proprietrio no pode mais destruir o bem, porque se o
fizesse estaria praticando ato de pura emulao. A
destruio no traria ao proprietrio proveito econmico
nenhum, e por isso receber o preo oferecido pelo artista,
por menor que seja, representaria inegvel ganho. Se o dono
insistir na desmaterializao do suporte, estar fazendo isso
apenas com o objetivo de prejudicar o pintor, transgredindo
o limite imposto pelo art. 1.228,  2, do CC.
     Reivindicar. Por ltimo, tem o proprietrio o poder de
reivindicar o bem das mos de quem injustamente o possui
ou detm. Como assentado no exame da posse (Cap. 42,
subitem 4.3), o direito de propriedade no pode ser objeto de
autotutela. Se o dono pretender tomar diretamente a coisa
que lhe pertence, esse comportamento ser coibido pela
ordem jurdica. O possuidor, valendo-se da ao
possessria, poder legitimamente rechaar a iniciativa do
proprietrio e conservar a coisa em suas mos enquanto no
for decidida pelo juiz, na subsequente ao petitria , a
questo do domnio. A reivindicao da posse da coisa pelo
titular da propriedade, assim,  feita necessariamente por
meio de processo judicial.
     O poder de reivindicar a coisa no existe quando ela
consiste em rea extensa na qual possuidores de boa-f, em
nmero expressivo, realizaram obras ou servios de
relevncia social ou econmica, sempre que a posse deles
durar mais de 5 anos (CC, art. 1.228,  4).  o caso, por
exemplo, da favela erguida em imvel particular de extenso
considervel. Se o dono no o reivindica no prazo referido
de 5 anos, perde esse poder sobre a coisa. Garante-lhe a lei,
nessa hiptese, o direito  justa indenizao, a ser paga, em
princpio, pelos possuidores interessados em adquirir a
propriedade do bem ( 5). Enquanto o dono no recebe o
pagamento da indenizao fixada pelo juiz, ainda  ele o
titular da propriedade; mas o seu direito  restrito por no ter
o poder de reivindicar a coisa. Noto que no cuidou a lei
aqui de mais uma hiptese de usucapio, e sim de uma
limitao ao direito de propriedade conjugada com a de
venda compulsria do bem.
      Os poderes associados ao
    direito de propriedade so
    q u a t r o : usar       (desfrutar,
    aproveitar), gozar (fruir, explorar
    economicamente)             e dispor
    (destruir, abandonar ou alienar)
    da coisa, bem como reivindic-la
    de quem injustamente a possua ou
    detenha (buscar em juzo a ordem
    de imisso na posse do bem).

    Os poderes do proprietrio, como dito e repetido, no
so ilimitados. Pelo contrrio, enfrentam limites ditados pela
ordem jurdica, por meio de normas constitucionais ou legais
(subitem 3.1), ou por negcio jurdico celebrado pelo
proprietrio (subitem 3.2).

3.1. Limitaes constitucionais e legais
     As limitaes ao direito de propriedade erguidas pela
ordem positiva (em normas constitucionais ou legais) visam
atender a dois valores distintos. De um lado, h limitaes
que privilegiam os interesses transindividuais (coletivos ou
difusos) ou pblicos. O proprietrio  constrangido em seus
poderes de usar, gozar, dispor da coisa ou reivindic-la de
quem a possui ilegitimamente, ou  at mesmo privado deles,
para que prevalea interesse tido pelo Direito como de maior
envergadura, por afetar um nmero considervel de pessoas
ou a sociedade indistintamente. A perda do poder de
reivindicar a coisa decretada pelo  4 do art. 1.228 do
Cdigo Civil, vista acima,  exemplo dessa categoria de
limitaes normativas ao direito de propriedade. De outro
lado, a ordem positiva estatui limitaes com o objetivo de
amparar interesses privados, de outros proprietrios. Os
direitos de vizinhana exemplificam-nas.
     A algumas das limitaes derivadas de norma jurdica j
se tem feito referncia desde o incio do exame do direito de
propriedade. Convm retom-las aqui, com o objetivo de
apresentar o tema de forma sistemtica. As principais
limitaes dessa categoria so cinco:
     a ) Funo social. Para alguns tecnlogos, a funo
social da propriedade no pode ser vista como uma limitao
ao exerccio do direito titulado pelo proprietrio. Ela seria, na
viso deles, elemento estrutural desse direito (Silva,
1990:254). A rigor, essa discusso tem relevncia meramente
ideolgica. Os pensadores de inspirao liberal tendem a ver
a funo social como limite ao direito, procurando
caracteriz-la como acessria e temporria. Os limites, nessa
perspectiva, podem ser flexibilizados ou reduzidos, a fim de
que a propriedade ilimitada encontre brechas para
reaparecer. De outro lado, os de inspirao neoliberal ou
socialista afirmam a funo social como elemento da
estrutura do direito de propriedade porque a querem
definitivamente incorporada ao instituto. Sob o ponto de
vista tecnolgico, isto , da definio das pautas para
nortear a superao de conflitos de interesses relacionados
 matria,  um tanto indiferente a qualificao dada  funo
social, se limitao ou elemento estrutural. Nas duas
hipteses, se determinado uso da propriedade no se admitir
por incompatvel com a funo social, pouco importa se
nisso foi extrapolado um limite imposto pela ordem jurdica
ou desconsiderada a estrutura do direito. Tal uso no se
admite e pronto.
     A limitao do direito de propriedade ligada  realizao
da funo social enraza-se, como j mencionado, na
Constituio Federal. Tanto na disciplina dos direitos e
garantias fundamentais (art. 5, XXII e XXIII) como na dos
princpios da ordem econmica (art. 170, II e III), o
constituinte referiu-se a ela. Disso decorrem algumas
consequncias sensveis: a lei que limitar o exerccio do
direito de propriedade no ser inconstitucional se visar,
com a restrio, garantir o atendimento  sua funo social;
na interpretao teleolgica de norma legal, o atendimento 
funo social do direito de propriedade  argumento
decisivo para explicitar-lhe o contedo; mesmo no existindo
na lei previso de certa limitao ao direito de propriedade,
se ela for indispensvel ao atendimento da correspondente
funo social, vigorar a restrio por fora da aplicao
direta dos preceitos constitucionais indicados.
     No Cdigo Civil, a funo social da propriedade emerge
do disposto no art. 1.228,  1, primeira parte: "O direito de
propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas
finalidades econmicas e sociais". Apesar de no mencionar
o conceito, a lei ordinria prev nesse dispositivo uma
limitao ao direito de propriedade que traduz igual noo:
as "finalidades econmicas e sociais" da propriedade so as
alcanadas quando atendida sua "funo social". Note que
a segunda parte do dispositivo apresenta modestssimo rol
de aspectos em que se manifesta o exerccio do direito de
acordo com suas finalidades econmicas e sociais. Ao
preceituar que devem ser "preservados, de conformidade
com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as
belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio
histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das
guas", o Cdigo Civil evoca alguns dos principais valores
concretizados pelo atendimento da funo social da
propriedade.
     A funo social da propriedade  conceito jurdico
bastante largo, em que se abriga, a rigor, a justificativa para
toda e qualquer restrio aos direitos dos proprietrios,
exceto os destinados a privilegiar os interesses privados de
outros proprietrios. Em vista de tal amplitude, limitaes
ditadas pelo zoneamento, tombamento, proteo ao
patrimnio histrico e cultural, legislao sobre nveis de
rudos e tantas outras, bem como a supresso do poder de
reivindicar a posse de rea extensa ocupada por nmero
significativo de possuidores de boa-f, tambm encontram
seus fundamentos ltimos no instituto da funo social da
propriedade.
     b ) Desapropriao e requisio . A desapropriao  a
transferncia compulsria da propriedade do particular para
o Estado (ou ente estatal) com o objetivo de atender a
interesse pblico de natureza permanente. Pressupe a
prvia e justa indenizao do proprietrio e se executa
mediante acordo com este ou deciso judicial. J a
requisio de coisa corprea diz respeito ao seu uso, que
passa temporariamente ao Estado, que dela precisa para
prevenir ou combater perigo pblico iminente. , por sua
essncia, autoexecutvel, e a indenizao, se houver, ser
paga posteriormente ao ato requisitrio (cf. Mello,
1980:711/716 e 750; Meirelles, 1964:561/568 e 590). O Cdigo
Civil lembra essas hipteses de limitaes ao direito de
propriedade no  3 do art. 1.228, mas a matria  objeto de
estudo pelo direito administrativo.
     c) Limitaes administrativas. As            limitaes
administrativas no se confundem com a desapropriao e
requisio. Em primeiro lugar, porque delas no decorre
nenhuma transferncia (do direito de propriedade ou de
qualquer dos poderes a ele associados) do particular para o
Estado. Alm disso, no so indenizveis, no fazendo o
administrado jus a qualquer compensao pecuniria pelas
restries que experimenta no exerccio de seu direito de
propriedade. Nas limitaes administrativas, finalmente, a
constrio tem natureza geral e alcana todos os
proprietrios encontrveis na situao descrita pela norma
jurdica, enquanto a desapropriao e a requisio so atos
direcionados  limitao da propriedade titulada por sujeitos
determinados (cf. Meirelles, 1964:593/596). Assim, quando
norma jurdica estabelece o rodzio de automveis no centro
da cidade, proibindo, de acordo com o dia da semana, a
circulao dos veculos portadores de placa com certos
finais, estabelece uma limitao administrativa. O dono do
automvel no pode questionar a proibio invocando seu
direito de propriedade, nem faz jus a qualquer indenizao
pelos transtornos que experimenta.
     Os exemplos de limitaes administrativas so extensos,
compreendendo desde as relacionadas  ordenao urbana
(zoneamento, limites de rudos, trnsito de veculos) at as
vocacionadas  proteo da sade pblica, segurana,
preservao do patrimnio histrico e cultural
(tombamento), sustentabilidade ambiental e outros valores
cultivados pela sociedade.
     d ) Direitos de vizinhana . As limitaes  propriedade
estabelecidas pelo Cdigo Civil com vista a coordenar os
direitos dos proprietrios foram reunidas nessa categoria. O
respeito aos direitos de vizinhana constrange o exerccio
dos poderes de proprietrio no em funo de interesses
transindividuais ou pblicos que visam a coisa objeto da
propriedade. Essa limitao visa garantir (ou pelo menos
estimular) a convivncia a mais harmoniosa possvel entre
os proprietrios de imveis lindeiros. Dos direitos de
vizinhana cuidarei adiante (Cap. 47).
      Entre as limitaes ao direito de
    propriedade      abrigadas      em
    preceito normativo, constitucional
    ou legal, encontram-se as ligadas
    ao atendimento da funo social,
    desapropriao, requisio e a
    coibio ao seu exerccio abusivo.

     e) Coibio ao abuso do direito de propriedade. Para
encerrar a lista das limitaes ao direito de propriedade
fundadas em preceito normativo, relembro a coibio,
abrigada no art. 1.228,  2, do CC, aos atos de emulao.
Como qualquer outro direito, o da propriedade deve ser
exercido sem abuso. Quem usa, goza ou dispe da coisa de
modo que no lhe traz nenhum proveito, comodidade ou
utilidade incorre em ato ilcito se causar prejuzo a outrem. A
teoria do abuso de direito inspirou-se em casos judiciais
relacionados ao exerccio irregular do direito de propriedade.
Um dos mais famosos foi o caso Clment-Bayard : um
fazendeiro do interior da Frana, vizinho do hangar de
construtor de dirigveis, ergueu, nos limites de sua fazenda,
uma estranha divisria, consistente em altas colunas de
madeira encimadas por varas de ferro pontiagudas. A
divisria em nada aproveitava ao fazendeiro, embora
pusesse em srio risco as manobras com os dirigveis do
vizinho. A justia francesa considerou que o fazendeiro no
estava exercendo seu direito de propriedade com o objetivo
de satisfazer interesse srio e legtimo (Cap. 11, item 2).
Semeada no campo do exerccio do direito de propriedade, a
teoria do abuso de direito alargou seu alcance e, atualmente,
se encontra em diversos outros ramos jurdicos.

3.2. Limitaes negociais
     O exerccio do direito de propriedade pode tambm ser
limitado por declarao de vontade dos sujeitos envolvidos.
A obrigatoriedade dessas limitaes funda-se no negcio
jurdico que prev sua instituio. Subdividem-se em trs
categorias as limitaes negociais.
     Limitaes reais. Nessa hiptese de limitao negocial,
o negcio jurdico visa criar um direito real incidente sobre a
coisa objeto de propriedade, mas titulado por outra pessoa
que no o proprietrio. So diversos os institutos que
importam limitaes de direito real ao exerccio dos poderes
de proprietrio: usufruto, hipoteca, servido, promessa de
venda etc. Ao instituir o usufruto, por exemplo, o
proprietrio abre mo temporariamente de poderes
substanciais sobre a coisa, tais o de usar e fruir. Eles so
transferidos ao usufruturio. A limitao real, por derivar da
declarao de vontade do titular do domnio, ter a durao
estabelecida no negcio jurdico que visa institu-la. No seu
transcurso, o proprietrio conserva no patrimnio o poder
de dispor juridicamente do bem e o de reivindic-lo de
terceiros que ilegitimamente o possua ou detenha.
     Limitaes convencionais. Em negcios jurdicos
bilaterais ou plurilaterais podem as partes assumir
obrigaes que correspondem a restries no exerccio do
direito de propriedade. Quando o dono do imvel celebra
contrato de locao, transferindo ao locatrio o uso ou gozo
da coisa, ele se despoja momentaneamente dos poderes
correlativos. Submete-se igualmente s limitaes
contratadas o proprietrio de lote em conveno firmada
pelos vizinhos, ao aderir s regras de construo ou uso
estabelecidas de comum acordo para o local (cf. Meirelles,
1961:66/69).
     Quando convencional, a limitao negocial no 
propriamente matria de estudo do direito das coisas, mas
do das obrigaes. Quer dizer, nesse caso, a inobservncia
da limitao implica o inadimplemento de obrigao
contratual. Os legitimados a reclamar so, ento,
exclusivamente os sujeitos vinculados ao mesmo negcio
jurdico, aos quais a lei abre as alternativas de exigir sua
execuo forada em juzo ou pleitear o desfazimento do
vnculo negocial, sempre com direito a indenizao pelos
danos sofridos (CC, art. 475).
  Negcios jurdicos tambm so
fonte de limitaes ao direito de
propriedade. Desde contratos,
como o de locao, em que o
proprietrio             transfere
temporariamente ao locatrio os
poderes de uso e fruio do bem,
at a imposio pelo testador da
clusula de inalienabilidade
sobre o bem testado, a vontade do
titular do domnio cria ou
contribui para a criao duma
restrio aos seus direitos de
proprietrio ou aos de outrem.
     Limitaes-encargos. Por fim, situadas como que numa
zona intermediria entre as convencionais e as reais,
encontram-se as limitaes que acompanham atos de
liberalidade e configuram encargos a serem suportados
pelos seus beneficirios. So as clusulas de
inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade,
que os testadores e doadores podem estipular nos
testamentos e doaes. Somente nos negcios jurdicos
gratuitos se admitem tais formas de limitaes. Elas tm o
sentido de encargo porque reduzem o mbito da liberalidade
praticada pelo testador ou doador. Para terem plena eficcia,
as limitaes-encargos devem ser averbadas no registro
imobilirio (Pereira, 1970:103/106).
     Pela clusula de inalienabilidade, o beneficirio
(donatrio, herdeiro ou legatrio) est impedido de transmitir
a outrem o bem recebido por liberalidade; a de
incomunicabilidade obsta a comunicao ao cnjuge,
independentemente do regime de bens do casamento; pela
de impenhorabilidade, por fim, ficam os credores privados do
direito de excutir seus crditos sobre o bem clausulado. A
instituio da clusula de inalienabilidade pelo testador ou
doador implica tambm a incomunicabilidade e
impenhorabilidade do bem (CC, art. 1.911). Quer dizer,
impondo o sujeito que pratica a liberalidade a
inalienabilidade da coisa, mesmo que se omita quanto 
incomunicabilidade e impenhorabilidade, tais limitaes
tambm vigoram.
     Quando a alienao do bem clausulado for
economicamente conveniente ao proprietrio, ele pode
requerer autorizao judicial para a promover. O produto da
venda, porm, dever ser empregado na aquisio de outros
bens, que ficaro igualmente clausulados. Quer dizer, a
inalienabilidade, incomunicabilidade ou impenhorabilidade
sub-rogam-se nos novos bens (CC, art. 1.911, pargrafo
nico).

4. AQUISIO DA PROPRIEDADE
     Classifica-se a aquisio da propriedade por pelo menos
cinco critrios.
     a ) Segundo a natureza da coisa . Por esse critrio, so
diversos os modos de aquisio da propriedade imobiliria,
de um lado, e mobiliria, de outro. A natureza do bem objeto
do direito de propriedade, se imvel ou mvel, define os
modos possveis de aquisio.
     Os tpicos da propriedade imobiliria so o registro do
ttulo aquisitivo no Registro de Imveis (a hiptese mais
corriqueira) e a acesso (derivada da alterao da realidade
fsica do imvel), que pode ser natural (mudana do curso
do rio, por exemplo) ou industrial (construo de prdio)
(Cap. 44, item 3).
     J os modos tpicos de aquisio da propriedade
mobiliria so a tradio (entrega efetiva, simblica ou ficta
do bem), ocupao (apropriao de coisas sem dono),
achado de tesouro (em terra firme), especificao
(transformao de matria-prima em espcie nova) e a
mistura de coisas pertencentes a pessoas diferentes, por
confuso (quando lquidas), comisto (slidas) ou adjuno
(justaposio de coisas) (Cap. 45, item 1).
     H um nico modo de aquisio comum aos bens
imveis e mveis, que  a usucapio, em que o titular da
posse, atendidas certas condies da lei, adquire a
propriedade do bem depois de o possuir por muito tempo.
     b ) Segundo o fundamento ou ttulo . A aquisio da
propriedade pode fundar-se tanto em negcio jurdico,
bilateral ou unilateral, como em fato jurdico. O comprador de
bem imvel ou mvel adquirir a sua propriedade --
respectivamente aps o registro da escritura no Registro de
Imveis ou a tradio -- com fundamento num negcio
jurdico bilateral, o contrato de compra e venda de que
participou. O beneficirio de testamento -- tambm aps o
atendimento dos requisitos especficos do modo de adquirir
cada tipo de bem -- ser titular de direito de propriedade
fundado num negcio jurdico, mas desta vez unilateral, que
 o testamento. Quem usucape a coisa, por fim, adquire
propriedade fundada em fato jurdico, o decurso do tempo.
     Sob a vigncia do Cdigo Bevilqua, identificar a
aquisio da propriedade com o contrato ou com o modo
(registro ou tradio) era uma questo de implicaes
relevantes para as partes da relao negocial. Para alguns
tecnlogos, o consentimento dos contratantes era suficiente
para a transmisso do domnio, sendo o registro no Registro
de Imveis ou a tradio do bem mvel apenas condies de
efetividade da declarao negocial expendida (por todos,
Bessone, 1996:167/168). A maioria da tecnologia, contudo,
entendia que para a aquisio da propriedade era
insuficiente o consentimento, uma vez que a transmisso da
propriedade se operava necessariamente pelo registro ou
tradio (por todos, Dantas, 1944:203). A implicao
relevante da discusso residia na hiptese de o vendedor
recusar a outorga da escritura ou a entrega da coisa. O
Cdigo Bevilqua, lembro, previa como consequncia do
inadimplemento contratual apenas a resciso do contrato
com direito a indenizao por perdas e danos em favor do
contratante adimplente (CC/16, art. 1.092, pargrafo nico). O
comprador, diante da recusa do vendedor em cumprir sua
obrigao de transferir o domnio da coisa, podia somente
reclamar a indenizao dos danos sofridos, mas nunca o bem
objeto de contrato. Cabia ento discutir se a propriedade
no teria sido transmitida com o contrato, porque, em caso
positivo, ao comprador estaria aberta a possibilidade de
reivindicar a coisa mesma, e no somente a de postular o
ressarcimento dos prejuzos. Como a maioria da doutrina
considerava adquirida a propriedade apenas com o registro
ou a tradio, e no com o contrato, ento o vendedor
inadimplente continuava proprietrio do bem objeto do
negcio inadimplido, no tendo o comprador nenhum direito
sobre ele, muito menos real.
     O Cdigo Reale mudou significativamente o direito das
obrigaes na disciplina das implicaes do inadimplemento
contratual, e, ao faz-lo, desqualificou a questo debatida no
campo dos direitos reais. Desde janeiro de 2003, o
comprador pode reivindicar a coisa do vendedor com base
no art. 475 do CC, que assegura ao contratante a execuo
especfica do contrato inadimplido. Vale dizer, se o vendedor
hoje recusar a outorga da escritura do imvel ou a entrega
do bem mvel, o comprador pode optar entre a resoluo do
contrato ou seu cumprimento, sem prejuzo, em qualquer
caso, das perdas e danos a que tem direito. Em suma, por
fora da consagrao da regra geral da execuo especfica
dos contratos,  absolutamente indiferente para a superao
do conflito de interesses relacionado ao inadimplemento da
compra e venda por parte do vendedor decidir em que
momento se transfere a propriedade -- se no consentimento
ou no registro ou tradio. Qualquer resposta que se d a
essa questo conduz atualmente ao mesmo resultado,
quando em foco as relaes entre as partes do contrato.
     Veja que, no direito positivo brasileiro, o negcio
jurdico nunca transmite a propriedade da coisa. Ele pode ser
o fundamento da aquisio -- um possvel pressuposto
necessrio, mas no suficiente --, mas a propriedade
adquirir-se-, via de regra, pelo registro do ttulo aquisitivo
(se o bem  imvel) ou pela tradio (se mvel). Enquanto
no verificado o modo peculiar de aquisio da propriedade,
para todos os efeitos, inclusive perante terceiros, o
vendedor ainda  o titular do domnio. Claro que o
comprador, em optando por exigir em juzo o cumprimento do
contrato de compra e venda, obter o suprimento da
vontade do vendedor na outorga da escritura relativa ao
imvel ou a busca e apreenso do bem mvel para fins de
lho entregar, tornando-se, ento, o seu novo proprietrio. A
regra geral da execuo especfica dos contratos
inadimplidos no significa que o comprador passou a titular
sobre o bem objeto de contrato de compra e venda um
direito real, muito menos o de propriedade. A mudana
operada no direito das obrigaes retirou a importncia de
certa discusso doutrinria cultivada no direito das coisas,
mas no alterou este ltimo.
     A afirmao, portanto, de que certo sujeito se tornou
dono de algo por ter contratado sua compra corresponde a
noo imprecisa perante a ordem positivada (tanto antes
como depois da entrada em vigor do Cdigo Reale) -- uma
noo de sentido meramente figurativo. Por vezes, uma
simplificao de finalidades didticas -- preferir frases como
"o bem adquirido pelo comprador" a "o bem que o
comprador pretende adquirir" -- facilita (para o autor) a
redao do texto e (para o leitor) sua compreenso, sem
grandes prejuzos  preciso conceitual.
      c) Segundo a filiao . De acordo com esse critrio, a
aquisio da propriedade pode ser originria ou derivada .
A aquisio originria  aquela em que o adquirente no tem,
com o proprietrio anterior do bem, nenhuma relao jurdica
que fundamente a aquisio. A usucapio  exemplo tpico.
O possuidor adquire a propriedade independentemente da
existncia ou no de relao jurdica com o seu titular
anterior; e independentemente da natureza de relao, se
existente. Tambm so modos originrios de aquisio da
propriedade a ocupao e a acesso. J a aquisio derivada
consiste na transmisso do direito de um proprietrio a
outro. D-se a filiao, inexistente na originria. O melhor
exemplo  o registro do ttulo ou a tradio de bem objeto de
contrato de compra e venda. Adquirem igualmente de modo
derivado o herdeiro e o legatrio.
      Em suma, na aquisio originria, o antigo proprietrio
no transfere ao novo a propriedade. Na derivada, opera-se
tal transferncia.
      Essa classificao  importante porque quem adquire
pelo modo originrio no sofre nenhuma consequncia por
atos do antigo titular da propriedade. Se algum adquire bem
por modo derivado, o negcio jurdico pode ser
desconstitudo uma vez caracterizada, por exemplo, a fraude
contra credores. O adquirente perder a propriedade em
razo do ato do alienante. Mas na aquisio originria, por
no existir filiao, isto , qualquer relao jurdica entre o
antigo e o novo proprietrio, tal implicao descabe. O
credor de quem perdeu a propriedade em razo da usucapio
nenhum direito de crdito tem contra o novo proprietrio do
bem.
     d ) Segundo a amplitude. Essa classificao contempla a
aquisio a ttulo singular e a ttulo universal. Na primeira,
opera-se a transferncia da propriedade de um ou alguns
bens individuados do patrimnio do alienante para o do
adquirente; na segunda, transfere-se o patrimnio como um
todo, com a totalidade de seus ativos, direitos e obrigaes.
Quem titula propriedade fundada em contrato de compra e
venda adquire a ttulo singular. J o herdeiro, na sucesso
por falecimento do antigo titular da propriedade, adquire os
bens herdados a ttulo universal. Tambm do ensejo 
aquisio a ttulo universal as operaes de incorporao e
fuso de pessoas jurdicas. A incorporadora adquire o
patrimnio da incorporada e a resultante da fuso o das
fusionadas, configurando essa espcie de aquisio.
     A natureza do bem adquirido, aqui,  em tudo
irrelevante. Universalidades, como o estabelecimento
empresarial, podem ser objeto de aquisio a ttulo singular
ou universal. Quem celebra trespasse adquire o
estabelecimento a ttulo singular, enquanto, numa
incorporao de sociedade empresria, a incorporadora 
seu adquirente a ttulo universal.
  A aquisio da propriedade
classifica-se em: (a) imobiliria e
mobiliria, segundo a natureza
imvel ou mvel do bem
adquirido; (b) derivada ou
originria, caso exista ou no
relao jurdica entre o antigo e o
novo proprietrio; (c) negocial ou
factual, conforme o fundamento
da aquisio resida em negcio
ou fato jurdico; (d) a ttulo
singular ou universal, em razo
do alcance; (e) a ttulo gratuito
ou oneroso.
     Aqui tambm a implicao da classificao diz respeito 
imputabilidade ao adquirente de consequncias de atos
praticados pelo alienante. Nesse caso, a imputao diz
respeito especificamente s obrigaes do antigo titular da
propriedade. Quem adquire patrimnio passa a titularizar
todos os seus elementos, incluindo os passivos. O credor
do alienante pode demandar o cumprimento da obrigao do
adquirente a ttulo universal; mas nenhum direito tem de
exigir o seu adimplemento do adquirente a ttulo singular.
     e) Segundo a onerosidade ou gratuidade. Por fim, a
aquisio da propriedade pode ser a ttulo oneroso ou
gratuito. Naquele, quem adquire a propriedade paga ao
alienante o valor entre eles acertado; neste, no existe tal
pagamento. A aquisio da propriedade fundada em compra
e venda  a ttulo oneroso, porque o comprador somente
cumpre o contrato pagando ao vendedor o preo. J a
fundada em doao ou sucesso hereditria  aquisio a
ttulo gratuito (Bessone, 1996:165/166).
                       Captulo 44



      A
 PROPRIEDAD
  IMOBILIRI
1. A PROPRIEDADE DE BENS IMVEIS
    Dispor de um lugar para ficar, dormir, proteger-se do frio
e guardar coisas corresponde a uma das mais bsicas e
primitivas necessidades humanas. Talvez por essa razo, a
propriedade imobiliria tem sido considerada, em nossa
sociedade, uma das conquistas mais importantes que
homens e mulheres podem almejar. Alm disso, muitos veem
nela a mais relevante forma de riqueza e privilegiam o
investimento em bens imveis. Ser dono da casa ou
apartamento em que mora , ademais, fonte de segurana
psicolgica. Em suma, tamanha  a importncia que tem e se
d  propriedade imobiliria que o direito no poderia deixar
de dispor sobre o assunto de modo particular. Quanto mais
relevante (econmica, social e psicologicamente falando) for
certo bem, mais intrincados tendem a ser os conflitos de
interesses relativos ao seu desfrute. Em consequncia, maior
ateno ao tema deve dar o Direito.
     O conceito doutrinrio tradicionalmente adotado para
bens imveis d destaque ao comprometimento da sua
integridade no caso de transporte. Imvel  o bem que no
se consegue transportar sem destruir (Bevilqua, 1934,
1:261). Essa forma de conceituar a classe de bens, contudo,
no  satisfatria. O solo, imvel por excelncia, no se
transporta. Remover a terra de um campo para depositar em
outro certamente no  mudar o solo de lugar. Ele continuar
onde sempre esteve, mesmo que esburacado. Outro bem que
inegavelmente pertence  categoria dos imveis, a casa,
pode ser transportada sem perda de integridade (CC, art. 81,
I). A lei reproduziu, indiretamente, esse conceito, ao definir a
classe oposta, ou seja, os mveis, mencionando a
inalterabilidade da substncia ou destinao econmico-
social no caso de movimento (CC, art. 82). Ao tratar dos
imveis, porm, foi sbia em limitar-se a list-los.
      O solo e tudo o quanto se incorpore a ele, natural ou
artificialmente, so imveis (CC, art. 79). Mas a categoria no
se exaure nesses bens. A lei classifica determinados direitos
como bens imveis. So os direitos reais e aes sobre bens
imveis e os relacionados  sucesso aberta,
independentemente da natureza das coisas deixadas pelo
falecido (art. 80, I e II). O objetivo buscado com essa
equiparao  estender a tais direitos as formalidades e
garantias legalmente institudas para a proteo dos
interesses que cercam a propriedade imobiliria.
      Imveis so os bens listados no
    art. 82 do CC: o solo e tudo
    quanto se lhe incorpora, natural
    (plantaes) ou artificialmente
    (construes). Alm deles, tambm
    so imveis os direitos reais
    correspondentes       (isto     ,
    incidentes sobre bens imveis) e
    os relacionados  sucesso
    aberta, mesmo que o esplio seja
    composto exclusivamente por bens
    mveis.

    Sobre a propriedade imobiliria, convm estudar a
questo da extenso vertical (item 2), sua aquisio (item 3) e
perda (item 4), bem como os empreendimentos imobilirios
(item 5).

2. EXTENSO VERTICAL
     Em 1945, Thomas Lee e Tinie Causbys, fazendeiros da
Carolina do Norte, pleitearam no Judicirio a cessao de
voos sobre sua propriedade, provando inclusive que
estavam tendo prejuzo econmico. As galinhas deles
aparentemente se assustavam tanto com o barulho de avies
militares voando a baixa altitude que punham menos ovos; e
algumas delas chegavam at mesmo a morrer na desesperada
tentativa de fugir do galinheiro. O fundamento do pleito era
a vetusta doutrina do direito de propriedade imobiliria,
assente na common law, que adotava por limites areos "the
periphery of the universe". A causa foi aceita pela Suprema
Corte. Mas, ao julg-la, os juzes evidentemente afastaram a
antiga concepo e negaram qualquer direito aos Causbys
de impedir o trfego areo sobre sua fazenda (Lessig,
2004:1/13). Tambm nos direitos de filiao romnica, no
passado, considerava-se que o direito de propriedade
imobiliria se estendia para cima at as estrelas, e para baixo
at o centro do planeta -- qui dominus est soli, dominus est
usque ad coelum et usque ad inferos.
     Esse critrio comeou a se mostrar imprestvel quando
as inovaes tecnolgicas e cientficas possibilitaram a
explorao econmica do espao areo e, de forma mais
intensiva, do subsolo. Para ns, hoje, parece natural que o
avio possa cruzar os cus independentemente de qualquer
autorizao (ou remunerao) dos muitos proprietrios dos
imveis situados abaixo de seu trajeto. Do mesmo modo, o
metr pode construir e explorar suas linhas frreas no
subsolo indiferente a quem seja o dono do imvel acima.
Ningum pensaria em reclamar em juzo algum tipo de
compensao pecuniria pelo trnsito de aeronaves sobre
seu bocado de terra, ou de trens sob ele.
     A extenso vertical da propriedade imobiliria 
atualmente definida em funo do interesse do proprietrio.
Diz a lei que "a propriedade do solo abrange a do espao
areo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade
teis ao seu exerccio, no podendo o proprietrio opor-se a
atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura
ou profundidade tais, que no tenha ele interesse legtimo
em impedi-las" (CC, art. 1.229). No vai a propriedade
imobiliria, portanto, at os confins do universo e ao centro
da Terra, mas somente at onde for til aos interesses do
seu titular. Ningum pode, por exemplo, erguer sobre os
imveis vizinhos ao meu (um de cada lado) enormes
plataformas e uni-las por uma ponte alguns metros acima do
telhado de minha casa. Como tenho interesse na
preservao da insolao e, ademais, posso vir a ter o de
construir prdio mais alto, a unio das tais estruturas lesa
meu direito de propriedade e configura mesmo esbulho da
posse que exero sobre o imvel.
     O espao areo , assim, bem pblico. Sua utilizao
est obviamente sujeita  observncia de normas
administrativas: ningum pode voar num balo a pequena
distncia de aeroportos, por exemplo. No integra o espao
areo, portanto, a propriedade dos proprietrios dos imveis
abaixo dele.
     Em relao ao subsolo, alguns bens so expressamente
excludos da extenso vertical da propriedade do solo. Quer
dizer, mesmo que eventualmente alcanados pelo interesse
do proprietrio, tais bens, quando encontrados no
subterrneo, no lhe pertencem. So as jazidas, minas e
demais recursos minerais, bem como os monumentos
arqueolgicos (CC, art. 1.230).
     Assim como o potencial de energia hidrulica, os
recursos minerais so todos da propriedade da Unio, por
fora de norma constitucional (CF, arts. 20, VIII e IX, e 176).
Sua explorao econmica cabe no ao proprietrio do solo
correspondente, mas sim queles empresrios a quem a
Unio outorgar, por concesso ou autorizao, o
correspondente direito. Ao titular da propriedade do solo
cabe uma participao nos resultados dessa explorao (CF,
art. 176,  2), equivalente a 50% do valor devido ao Poder
concedente pela concesso ou autorizao da lavra (Cdigo
de Minerao, Dec.-Lei n. 227/67, art. 11). Desse modo, se
algum encontrar em sua propriedade rural uma fonte de
gua quente, no pode construir ao redor um parque de
diverses aquticas com o objetivo de explorar atividade
turstica. Embora o solo seja de sua propriedade, a fonte
pertence  Unio. Para levar adiante o projeto, ele deve
obter, respeitadas as normas legais aplicveis, o direito de
lavra da fonte.
     Os monumentos arqueolgicos no pertencem ao
proprietrio do solo, mas igualmente  Unio, tambm em
decorrncia de previso constitucional (CF, art. 20, X). No
pertencer, assim, ao titular da propriedade do solo o stio
arqueolgico descoberto sob os alicerces da residncia nele
erguida. Claro, caso o Estado considere oportuno pesquisar
o stio ou exp-lo ao pblico, o proprietrio ser indenizado
pelo prejuzo imposto ao seu patrimnio. Mas no lhe cabe
nenhum direito sobre o monumento, seja de us-lo, fru-lo ou
dele dispor.
      A propriedade de imvel se
    estende para cima e para baixo do
    solo na medida do que for til ao
    interesse do proprietrio.
      As jazidas, minas e demais
    recursos minerais, assim como os
    monumentos          arqueolgicos
    encontrados       no       subsolo,
    pertencem  Unio.

     Os recursos minerais do subsolo s pertencem ao
proprietrio deste quando puderem ser empregados
diretamente na construo civil, isto , sem transformao
industrial (CC, art. 1.230, pargrafo nico). A areia, pedra e
gua do subsolo podem ser, assim, usadas pelo dono do
terreno na construo de casa no local.

3. AQUISIO DA PROPRIEDADE IMVEL
     H trs grandes modos de aquisio da propriedade
imvel. Em primeiro lugar, a usucapio , consistente no
exerccio de posse durante certo tempo do bem, atendidas as
condies da lei (subitem 3.1). Em segundo, o registro do
ttulo , que corresponde ao modo mais usual na atualidade
(subitem 3.2). Por fim, a aquisio por acesso , que deriva de
fatos jurdicos relacionados  transformao fsica do bem
imvel. A acesso pode derivar de fatores naturais (subitem
3.3) ou de ao humana (subitens 3.4 e 3.5).

3.1. Aquisio por usucapio
     A ordem jurdica parece sempre desconfortvel com a
situao em que o bem  da propriedade de um sujeito, mas
se encontra na posse de outro, sem que o primeiro saiba dela
ou tenha com ela concordado. Se a propriedade se expressa
pelos poderes de usar, fruir e dispor da coisa, sua posse em
mos alheias acaba por esvaziar aquele direito. De um lado,
quem est em condies de usar, fruir e, em certo sentido,
at mesmo dispor da coisa no  o seu proprietrio; de
outro, o titular do direito de propriedade est privado dos
poderes que a lei lhe assegura -- da o aparente desconforto
da ordem jurdica. Parece que a situao de fato no
corresponde aos dizeres da norma.
     Por outro lado,  racional, econmico e justo que a
posse reiterada de uma pessoa sobre certo bem, quando
ningum se ope a essa situao, implique a atribuio ao
possuidor do direito de propriedade. Como afirmado no
estudo da prescrio, o decurso do tempo consolida
situaes jurdicas (Cap. 12). A aquisio da propriedade por
meio da usucapio importa essa consolidao. Por ter a
posse da coisa, sem contestao, por muito tempo, o
possuidor torna-se seu proprietrio. Esvai-se, ento, o
desconforto da ordem jurdica.
     O tempo exigido pela lei para a aquisio da propriedade
por usucapio no precisa corresponder necessariamente ao
da posse do adquirente. Admite-se a acessio possessionis
(ou acessio temporis), isto , a soma de tempos de posses
sucessivas, desde que revestidas               das    mesmas
caractersticas (CC, art. 1.243). Como entende a
jurisprudncia,  indispensvel  soma dos prazos que os
possuidores sucessivos tenham transferido a posse da coisa
um para o outro. No tendo havido nenhum negcio jurdico
entre o possuidor anterior e o posterior, no se caracteriza a
sucesso (Theodoro Jr., 1991:417/421).
     A lei faculta ao possuidor que atende s condies
legais estabelecidas para usucapir o bem imvel requerer em
juzo a declarao da existncia de seu direito; aps obt-la,
poder levar a sentena judicial a registro no Registro de
Imveis (CC, art. 1.241 e pargrafo nico). A ao de
usucapio, destaco,  declaratria, porque basta o
atendimento dos requisitos estabelecidos na lei para que o
possuidor adquira desde logo a propriedade da coisa. A
declarao por sentena judicial, bem como o registro desta
no Registro de Imveis, visam apenas facilitar a prova do
direito de propriedade. De outro lado, por no ser
constitutiva a ao, a usucapio pode ser alegada tambm
como matria de defesa em reivindicatria.




      A    propriedade   imobiliria
    adquire-se por usucapio quando
    a posse atende s caractersticas
    da lei e perdura, de forma
    contnua e pacfica, pelo prazo
    nela previsto.

     No podem ser adquiridos por usucapio os imveis
pblicos (CF, arts. 183,  3, e 191, pargrafo nico). Os bens
pblicos so imprescritveis para que o interesse particular
do possuidor no venha a se sobrepor ao da coletividade.
Quem possui imvel que integra o patrimnio de pessoa
jurdica de direito pblico, por mais tempo que nele
permanea, nunca adquirir o domnio.

3.1.1. Posse geradora de usucapio
     Em todas as espcies de usucapio, h trs elementos
comuns  posse: continuidade, inexistncia de oposio e a
inteno de dono do possuidor. So os elementos que,
aliados aos requisitos prprios de cada espcie (subitem
3.1.2), caracterizam a posse que d ensejo  aquisio do
imvel por usucapio; a chamada posse ad usucapionem.
     No ocorre a usucapio se a posse no foi ininterrupta
ao longo de todo o perodo necessrio  aquisio da
propriedade. A posse, para gerar a usucapio, no pode ter
sofrido a menor descontinuidade, ainda que brevssimo o
interregno entremeado. Se o possuidor, por sua vontade,
deixa o imvel por algum tempo, em princpio perder o
direito de o adquirir contando o prazo anteriormente
transcorrido. Vindo a possu-lo novamente, recomea a
correr o lapso temporal. Somente se tiver negociado a
transferncia da posse para algum e depois voltar a adquiri-
la (do antigo adquirente ou de um sucessor negocial dele), a
descontinuidade no se configura, em vista da admisso da
soma dos prazos de posses sucessivas (subitem 3.1.3).
     E, se o possuidor foi forado a abandonar o imvel, isto
, a interrupo deu-se contra a sua vontade, tambm fica
desfigurada a posse geradora de usucapio, ainda que
venha a retom-la depois. A desfigurao no ocorre, aqui,
tanto pela descontinuidade, que no pode ser imputada ao
possuidor, mas em razo do outro elemento indispensvel 
caracterizao da posse ad usucapionem: a inexistncia de
oposio. Se o possuidor perdeu a posse contra sua
vontade, ela no era pacfica.
     A posse contestada no d ensejo a usucapio. A
origem da oposio  irrelevante -- proveniente do
proprietrio ou de terceiros, perde o possuidor o direito de
usucapir o imvel, se sua posse  objeto de contestao.
Assim, se o possuidor tem ou teve de defender sua posse,
diretamente (autotutela) ou por meio judicial (interditos
possessrios), de esbulhos ou turbaes praticados contra
ela, ou mesmo se o proprietrio do imvel a reivindica, no
poder adquirir-lhe a propriedade por usucapio.
     Esses dois elementos se justificam em vista das
finalidades da usucapio. O objetivo do instituto, como se
viu,  consolidar uma situao de fato que existe h
considervel tempo. Se a posse no  contnua, por ter
experimentado lapsos em que deixou de ser exercida, ou se
h quem a ela se oponha, ento carecem os fatos da
persistncia e tranquilidade que tornem justa sua
consolidao.
      Para gerar usucapio, a posse
    deve ser contnua, sem oposio e
    exercida com a inteno de titular
    a propriedade.

      A inteno de possuir o imvel como um proprietrio
(animus domini)  o terceiro requisito indispensvel 
configurao da posse ad usucapionem. Por ele objetiva a
lei, em primeiro lugar, descartar a hiptese de usucapio pelo
detentor (empregado ou preposto do possuidor) ou por
quem tem o uso ou a fruio do imvel em razo de negcio
jurdico celebrado com o proprietrio (locatrio, usufruturio,
comodatrio etc.).
      Alm disso, se no tinha o possuidor a inteno de ter a
coisa como se fosse o dono, tampouco existir qualquer
situao de fato correspondente ao direito de propriedade
que reclame consolidao. O possuidor desprovido de
animus domini, que no age como dono da coisa, est
disposto a entreg-la ao proprietrio to logo instado a faz-
lo. A situao de fato em que se encontra no se
incompatibiliza com o exerccio, pelo titular do domnio, do
direito de propriedade.

3.1.2. Espcies de usucapio
     Variam nas espcies de usucapio os requisitos
legalmente estabelecidos para a aquisio da propriedade
pelo sujeito titular da posse contnua e mansa. Em alguns
casos, diverso  o tempo exigido para dar-se a usucapio;
noutros, a natureza da posse. H tambm espcie sujeita a
requisitos relacionados ao bem usucapido e seu
aproveitamento econmico. So, nesse contexto, sete as
espcies de usucapio imobiliria:
     a ) Usucapio extraordinria geral. Nessa espcie de
usucapio, exige-se o decurso do prazo de 15 anos (CC, art.
1.238). So irrelevantes, aqui, as caractersticas especficas
da posse. Desde que apta a gerar a usucapio, a posse pode
ser de m-f e sem justo ttulo. Tambm pouco importa se o
possuidor deu ao imvel algum aproveitamento econmico
ou no, se nele mantinha sua residncia ou uma simples
cabana de pesca. Essa  a hiptese mais ampla de
usucapio, destinada a consolidar em direito de propriedade
a situao de fato surgida com qualquer tipo de posse.
     b ) Usucapio extraordinria abreviada . Quando o
possuidor mora no imvel ou nele realiza obras ou servios
produtivos, o prazo para a usucapio extraordinria baixa
para 10 anos (CC, art. 1.238, pargrafo nico). Para se
beneficiar do abreviamento do prazo, o possuidor deve ter
estabelecido no imvel sua residncia. No se exige tenha
sido ele o construtor do prdio, mas que tenha fixado ali sua
moradia habitual. Tambm se beneficia da reduo o
possuidor que tenha dado ao imvel uma finalidade
econmica til, por meio de obras ou servios produtivos. 
o caso, por exemplo, do possuidor que constri coberturas
no imvel possudo para nele explorar a atividade de
estacionamento de veculos.
     c) Usucapio ordinria geral. Na usucapio ordinria,
exige-se da posse que ostente duas caractersticas
especficas. Ela deve ser de boa-f e com justo ttulo. Quer
dizer, o possuidor deve ignorar os obstculos  regular
aquisio da propriedade e demonstrar a existncia dum
negcio jurdico (contrato de compra e venda, doao,
beneficirio em testamento etc.) na origem de sua posse.
Quando atendidos esses pressupostos, o prazo para a
aquisio da propriedade ser de 10 anos (CC, art. 1.242).
     d ) Usucapio ordinria abreviada . A lei reduz o prazo
da usucapio ordinria para 5 anos (CC, art. 1.242, pargrafo
nico)      quando     presentes     duas      circunstncias
concomitantes. A primeira diz respeito  aquisio onerosa
do bem, com base em registro do Registro de Imveis que
vem a ser posteriormente cancelado. Para atender a essa
condio, o possuidor deve ter pago pela coisa a quem
parecia ser, pelo constante do Registro de Imveis, o
verdadeiro proprietrio do bem. A segunda est relacionada
 destinao dada ao imvel. Para que se beneficie do prazo
menor, o possuidor deve ter fixado no local sua moradia
(ainda que no habitual) ou feito nele um investimento com
importncia social ou econmica.
     e) Usucapio especial de imvel rural. Quando o
imvel  rural e mede menos de 50 hectares, o prazo para a
usucapio  de 5 anos quando o possuidor a tornou
produtiva com o seu trabalho ou de sua famlia. 
necessrio, ademais, que o possuidor no seja proprietrio
de nenhum outro imvel, urbano ou rural (CF, art. 191; CC,
art. 1.239). Essa espcie  tambm denominada "usucapio
pro labore", porque pressupe que o possuidor tenha com
o seu esforo pessoal e de seus familiares dado  terra rural
alguma destinao econmica (explorando nela agricultura,
pecuria, granja, fruticultura etc.).
     f) Usucapio especial de imvel urbano. Tambm  de 5
anos o prazo de usucapio quando o imvel urbano tem at
250 metros quadrados e  usado como moradia do possuidor
ou de sua famlia. Nesse caso, tambm  indispensvel, para
a aquisio da propriedade, que o possuidor no seja dono
de nenhum outro imvel, urbano ou rural (CF, art. 183; CC,
art. 1.240; Estatuto da Cidade, art. 9). Como se destina o
instituto a amparar interesses da populao de baixa renda,
tanto a norma constitucional como as ordinrias limitaram o
reconhecimento do direito  usucapio especial de imvel
urbano a certo possuidor por uma s vez.
    g ) Usucapio especial coletiva . Na usucapio especial
coletiva, o imvel urbano mede mais que 250 metros
quadrados e est na posse de pessoas de baixa renda, no
sendo possvel discriminar a poro ocupada por cada
famlia. Nesse caso, a exemplo do exigido para as outras
usucapies especiais, os possuidores no podem ser
proprietrios de qualquer imvel, urbano ou rural. Essa
espcie de usucapio d origem a um condomnio entre os
possuidores. Seu prazo , tambm, de 5 anos (Estatuto da
Cidade, art. 10 e seus pargrafos).




     De incio, a usucapio pode ser
   extraordinria,    quando     no
   depende de boa-f e justo ttulo,
   ou ordinria, quando depende.
     No primeiro caso, o prazo para
   usucapir  de 15 anos. Mas, se o
   imvel serve de moradia habitual
   do possuidor ou abriga obras ou
servios produtivos por ele
realizados, reduz-se para 10 anos.
  No segundo, o prazo  de 10
anos, abreviado para 5 quando
tiver sido adquirido onerosamente
com base em registro imobilirio
posteriormente cancelado, desde
que o imvel tenha servido de
moradia do possuidor ou recebido
investimentos de relevncia social
ou econmica.
  Alm dessas espcies, existe a
usucapio especial, em que o
prazo para usucapir  sempre de 5
anos. Ela pode dizer respeito a
imvel rural (tornado produtivo
pelo trabalho do possuidor) ou
    urbano (quando serve  sua
    moradia), bem como beneficiar
    um conjunto de moradores de
    baixa renda.

     Relembrando, em qualquer espcie de usucapio,
incluindo as previstas na Constituio Federal e no Estatuto
da Cidade (Lei n. 10.257/2001), para ocorrer a aquisio do
imvel, a posse deve atender aos requisitos acima indicados:
ser contnua, sem oposio e exercida com inteno de dono
(subitem 3.1.1).

3.1.3. Usucapio e prescrio
    Refere-se  usucapio tambm pela expresso
prescrio aquisitiva . Em comum com a prescrio das
pretenses, que as extingue (CC, arts. 189 a 206), h o
transcurso do tempo como fator de mutao de direitos. Nos
dois institutos, altera-se o titular do direito. Se o credor deixa
de cobrar o devedor durante certo lapso temporal, o direito
do primeiro de cobrar em juzo seu crdito desaparece; mas
concomitantemente nasce o direito do devedor de no ser
cobrado judicialmente pela obrigao. Na usucapio, o
possuidor adquire o direito de propriedade sobre a coisa
possuda, enquanto o seu antigo titular o perde. O objeto da
prescrio, contudo, varia segundo seja extintiva ou
aquisitiva: naquela, extingue-se a pretenso do sujeito
prejudicado pelo passar do tempo; nesta ltima, o sujeito
beneficiado pelo transcurso do tempo adquire o direito de
propriedade. Abstrada a diferena de objetos, a questo se
reduz  nfase conferida a um ou outro aspecto da mutao
dos direitos -- o desaparecimento no caso da prescrio
extintiva e o surgimento, no da usucapio.
     A proximidade entre os institutos da usucapio e da
prescrio extintiva permite  lei estender ao possuidor as
disposies sobre as causas que obstam, suspendem ou
interrompem a prescrio, equiparando-o ao devedor (CC,
art. 1.244). Por exemplo, sendo menor de 16 anos o
proprietrio do imvel, o prazo da usucapio fica suspenso
(ou no  iniciado) at que ele alcance essa idade; isso
porque contra os absolutamente incapazes no corre a
prescrio (CC, art. 198, I).
      Usucapio  um caso de
    prescrio (aquisitiva), isto ,
    mutao     de    direitos    em
    decorrncia do decurso do tempo.


3.2. Registro do ttulo
     A propriedade imobiliria, por sua relevncia,  objeto
de disciplina jurdica extremamente formal. Dono de certo
imvel  o sujeito identificado como tal no registro
imobilirio, e nenhum outro. A formalidade extremada visa
conferir a mais absoluta segurana  definio do titular do
direito de propriedade, quando imvel o seu objeto. Em
consequncia, a regra geral de aquisio da propriedade
imobiliria  o registro do ttulo translativo no Registro de
Imveis (CC, art. 1.245) (Diniz, 1997).
     Se adquirir um imvel, celebrarei com o proprietrio dele
um contrato de compra e venda. Esse contrato ter
obrigatoriamente a forma de escritura pblica, quando o
valor do bem ultrapassar 30 salrios mnimos (CC, art. 108), e
poder ter a de instrumento particular, se valer menos. A
outorga da escritura ou assinatura do documento privado
no  suficiente para a transmisso da propriedade. Nem
sequer a completa execuo do contrato, com o pagamento
do preo avenado e entrega da posse, bastar para que
adquira a propriedade do bem. Apenas o registro do ttulo
de transmisso no Registro de Imveis opera a transferncia
do bem do patrimnio do alienante para o do adquirente.
Somente essa especfica formalidade importa a aquisio da
propriedade pelo comprador. Enquanto no for
providenciado o registro, o alienante continuar sendo o
dono do imvel (art. 1.245,  1).
     Todo imvel se encontra sob a circunscrio de um
Cartrio de Registro de Imveis, e, em princpio, a cada um
corresponde uma matrcula. O nmero da matrcula nada diz
sobre sua localizao ou caractersticas. Isso porque, em
1973, quando a lei instituiu a figura registrria, determinou
que fossem abertas as matrculas segundo a ordem
cronolgica dos registros que se fizessem a partir de sua
vigncia. Quer dizer, h imveis ainda sem matrcula; so
aqueles sobre os quais no se constituiu nenhum novo
direito real desde aquele ano. Para os que, nesse perodo,
foram objeto de qualquer registro imobilirio, abriu-se a
correspondente matrcula. Nela, procede-se aos atos
previstos no art. 167 da Lei n. 6.015/73, que so os registros
(de compra e venda, permuta, instituio de hipoteca,
sentena declaratria de usucapio, incorporao, partilha
no inventrio etc.) e averbaes (cancelamento de hipoteca,
clusula de inalienabilidade, contrato de locao, sentenas
de separao judicial ou divrcio etc.) concernentes ao bem.
O Cartrio no pode praticar nenhum ato registral alm dos
expressamente elencados nesse dispositivo.
     A eficcia do registro imobilirio se projeta desde a
prenotao do ttulo no livro de protocolo (CC, art. 1.246; Lei
n. 6.015/73, arts. 173, I, e 182), tendo o Cartrio, em regra, os
30 dias seguintes para lan-lo na matrcula do imvel.
Desse modo, se o adquirente apresenta hoje ao Cartrio de
Imveis a escritura pblica de compra e venda de certo
apartamento, esse rgo registrrio, aps a conferncia
formal e inicial do documento, prenota-o mediante
lanamento no livro de protocolo. Daqui a alguns dias, ir
registrar na matrcula correspondente a alienao. Para todos
os efeitos, a propriedade se transmitiu hoje, dia da
prenotao, e no no futuro, quando do registro.
     A importncia do registro imobilirio  considervel.
Mas no se pode descartar que ele, como qualquer outro ato
humano, pode estar equivocado. Qualquer que seja a causa
-- fraude ou lapso acidental --, pode ocorrer de o constante
dos assentamentos do Registro de Imveis no
corresponder  verdade. Quando for esse o caso, o
prejudicado pode reclamar a retificao (pelo prprio
Cartrio) ou anulao (em juzo), dependendo das
circunstncias (CC, art. 1.247). Assim, se, por exemplo, o
registro menciona como adquirente pessoa diversa da
referida como tal pela escritura de compra e venda, bastar
ao interessado requerer a retificao pelo prprio rgo
registrrio, que, alertado para o equvoco em que incorreu,
deve corrigi-lo de ofcio (Lei n. 6.015/73, art. 213, I, a ). Se,
outro exemplo, algum com documentos falsos apresenta-se
ao tabelio de nota fazendo-se passar pelo proprietrio de
certo imvel e a escritura de venda e compra ento lavrada 
levada a registro, resta ao lesado apenas a via judicial.
Provando a fraude, obter em juzo a invalidao da escritura
e do registro.
     Quando, por fora da retificao ou anulao do registro
imobilirio, outro sujeito de direito passa a ser identificado
na matrcula como o real proprietrio do bem, ter ele direito
 reivindicatria, independentemente da boa-f ou do ttulo
do terceiro adquirente (CC, art. 1.247, pargrafo nico).
Imagine que Antonio  proprietrio de um terreno, segundo
consta da respectiva matrcula. Benedito , fazendo-se passar
por ele mediante a exibio de documentos falsos de
identidade, vende o imvel a Carlos. A escritura  levada a
registro. Carlos revende o terreno a Darcy. Os dois esto de
boa-f, por desconhecerem a falsificao perpetrada por
Benedito . Pois bem. Uma vez registrada a escritura
correspondente a esta ltima venda, vem Antonio a ter
conhecimento da fraude de que foi vtima. Depois de obter
em juzo a invalidao das escrituras e registros
mencionados, ele reivindica de Darcy a posse do terreno. 
dele o direito, mesmo sendo Darcy possuidor de boa-f
dotado de justo ttulo. Claro, Darcy e Carlos tm direito de
regresso       contra Benedito , pelos      prejuzos    que
experimentaram.




      O modo mais usual de aquisio
    da propriedade imobiliria  o
    registro do ttulo aquisitivo no
    Registro de Imveis. "Quem no
    registra no  dono" -- diz um
    sbio brocardo popular.

     Note-se que, enquanto tramita a ao de invalidao do
registro e no se procede ao seu cancelamento, proprietrio
do bem ser aquele que a matrcula correspondente apontar
como titular da propriedade (CC, art. 1.245,  2). No exemplo
acima, a menos que Antonio tenha obtido algum provimento
cautelar ou antecipatrio que impea novos registros e
averbaes, Darcy pode exercer em relao ao terreno em
questo todos os direitos de proprietrio, inclusive os de
onerao e disposio.

3.3. Acesso natural
     O bem imvel pode "aumentar" por razes naturais ou
pelo trabalho humano. Quando um rio naturalmente muda
seu curso, o antigo leito torna-se pedao de cho agregado
 propriedade de algum. Tambm se agrega, com sua
construo, o prdio ao solo. Nesse caso, verifica-se a
aquisio da propriedade por acesso, isto , por unio ou
incorporao de algo ao bem objeto do direito. So cinco as
hipteses de aquisio por acesso, listadas no art. 1.248 do
CC: formao de ilhas, aluvio, avulso, abandono de lveo
e plantaes ou construes. As quatro primeiras so fatos
jurdicos caracterizados por ato da natureza (acesso
natural), examinada neste subitem; a derradeira da lista
deriva de interveno humana (acesso industrial) e ser
estudada nos prximos subitens.
     a ) Formao de ilhas. No leito de correntes (rios,
riachos, crregos, ribeires, canais etc.) podem se formar
naturalmente ilhas. Estas pertencero ao titular do domnio
sobre a corrente. Se no rio que passa pela fazenda de uma
sociedade empresria agropecuria se forma uma pequena
ilha, a pessoa jurdica proprietria do imvel rural ser
tambm a da ilhota. A questo resolve-se, inicialmente, pela
simples identificao do titular da propriedade da corrente
aqutica que abriga a nova formao terrestre.
     De acordo com o Cdigo de guas (Dec. n. 24.643/34 --
CA), so de domnio pblico as ilhas formadas em guas
pblicas, e, de domnio privado, as surgidas em guas
privadas (art. 23). Segundo esse mesmo diploma legal, a
navegabilidade ou flutuabilidade da corrente confere-lhe o
carter de bem pblico (art. 2). Assim, se o riacho 
navegvel ou flutuvel, no pertencer ao particular, ainda
que nasa e desgue nos limites de uma propriedade
privada. Apenas a corrente intil  navegao ou flutuao
pertence aos particulares. Os rios pblicos so da Unio ou
dos Estados, observado o critrio constitucional de
repartio. Quer dizer, pertencem  Unio os existentes em
terrenos de seu domnio, banhem mais de um Estado, sirvam
de limites com outros pases, nasam ou se estendam a
territrio estrangeiro (CF, art. 20, III). Os demais rios
pblicos pertencem aos Estados em que se situam (art. 26).
     Quando a ilha se forma em corrente privada em que cada
margem pertence a proprietrio ou proprietrios diferentes, a
lei estabelece o critrio para a atribuio da propriedade ou
sua repartio entre eles. Desse modo, deve-se traar uma
linha dividindo o lveo -- que  "a superfcie que as guas
cobrem sem transbordar para o solo natural e ordinariamente
enxuto", segundo a definio do art. 9 do CA -- pela
metade. Se a ilha se formou no espao entre essa linha e uma
das margens, ela pertence ao proprietrio ou proprietrios
dos imveis ribeirinhos fronteiros dessa mesma margem (CC,
art. 1.249, II; CA, art. 23,  2). Se a linha atravessar a ilha, ela
 dividida proporcionalmente s testadas entre os
proprietrios dos imveis ribeirinhos das duas margens,
considerando-se as pores situadas entre a linha e cada
uma das margens (CC, art. 1.249, I; CA, art. 23,  1).
     Para simplificar, considere um trecho do rio
absolutamente reto com a distncia de 10 metros entre suas
margens. Na margem direita, o terreno ribeirinho fronteiro
pertence a Evaristo ; na esquerda, a Fabrcio . Se nesse rio
se forma uma ilha absolutamente circular, com 2 metros de
dimetro  distncia de 2 metros da margem direita, ela
pertencer inteiramente a Evaristo . Se tiver 4 metros de
dimetro e formar-se  distncia de 3 metros de cada uma das
margens, pores iguais da ilha pertencero a Evaristo e
Fabrcio . Se tiver os mesmos 4 metros de dimetro, mas
formar-se quela distncia de 2 metros da margem direita, a
poro equivalente aos 3 metros de dimetro  direita da ilha
pertence a Evaristo e o restante, a Fabrcio .
     Quando a ilha se forma por desdobramento de novo
brao de rio, ela continua a pertencer ao proprietrio do
imvel  custa do qual se constituiu (CC, art. 1.249, III; CA,
art. 24). Se o rio do exemplo anterior aos poucos invade as
terras de Fabrcio e acaba formando um brao, nada da ilha
ser da propriedade de Evaristo . Note-se que, sendo esse
desdobramento navegvel ou flutuvel, tornar-se- pblico
o domnio dessas guas se o particular cujas terras se
transformaram em corrente for indenizado previamente (CA,
art. 24, pargrafo nico).
      b ) Aluvio . Aluvio  o acrscimo sucessivo e
imperceptvel derivado de depsito e aterro naturais s
margens das correntes ou por desvios das guas destas.  o
acrescentamento insensvel vagarosamente feito pelo rio s
suas margens (Monteiro, 2003:111). Esse processo importa,
por bvio, a diminuio do lveo e o aumento da terra
ordinariamente seca. Os acrscimos pertencem aos
proprietrios dos terrenos marginais, pelos quais no devem
qualquer indenizao. Havendo em tais terrenos prdios de
proprietrios diferentes, reparte-se a aluvio entre eles
proporcionalmente s testadas de cada um sobre a antiga
margem (CC, art. 1.250; CA, arts. 16 a 18).
      As aluvies se classificam em prprias ou imprprias,
correspondendo as primeiras aos acrscimos por depsito
ou aterro, e as ltimas ao afastamento de guas que torna
descoberto parte do lveo. Essa classificao, porm, 
desprovida de qualquer interesse jurdico, posto serem
idnticas as consequncias tanto de uma quanto de outra
categoria. Quer dizer, seja a aluvio prpria ou imprpria, os
proprietrios dos imveis das margens se beneficiam do
aumento fsico das pores de terra.
      Alguns tecnlogos admitem a figura da aluvio artificial,
isto , no proveniente de ao da natureza, mas de obra
humana (Viana, 2004:141/142). No concordo com essa forma
de entender a questo. Os acrscimos artificiais (o aterro de
corrente ou do mar feito pelo homem, por exemplo) no so
aluvio. Tampouco o Cdigo das guas assim os define, ao
disciplinar os acrscimos artificialmente formados em guas
pblicas ou dominicais (art. 16,  1 e 2). Ou seja, o
proprietrio de terreno situado  margem de uma corrente (se
no for tambm o dono dela) no tem o direito de o ampliar
por depsito ou aterro para depois reivindicar a propriedade
do acrscimo, sob a alegao de que se trata de aluvio. Se o
fizer, estar incorrendo em esbulho possessrio. A aluvio,
assim,  sempre um processo natural (Monteiro, 2003:113).
      c) Avulso . Por avulso se entende o processo natural
violento em que uma parte de terra se destaca de uma
propriedade para se juntar a outra. Ao contrrio da aluvio,
que  lenta e imperceptvel, a avulso  brusca e visvel.
Ademais, a avulso se processa por justaposio ou mesmo
sobreposio, ficando em qualquer dos casos sujeita 
mesma disciplina jurdica. Os imveis envolvidos no
processo natural no precisam estar necessariamente
separados por corrente hdrica. Se, durante uma forte chuva,
ocorre grande desmoronamento, considervel volume de
terra pode ser transferido de uma propriedade para outra.
Nesse caso, tambm ocorre avulso.
      Note-se que se trata de aquisio de propriedade
imobiliria. Em outros termos, s ocorre a acesso por
avulso quando se desprende especificamente uma poro
de terra. Quando outras partes de imveis se desmembram e
alcanam propriedade alheia, elas so consideradas coisas
perdidas (Cap. 45, item 3). Nesse sentido, se uma inundao
derruba certo cmodo de um prdio e leva tijolos, madeiras,
esquadria, telhas e outros bens a ele incorporados na
construo, o titular do imvel em que eles forem parar no
os pode adquirir por acesso. Deve, ao contrrio, restituir
incontinenti esses bens ao seu proprietrio (Gomes,
1958:156).
     Quando verificada, o proprietrio do imvel
desagregado tem o prazo decadencial de um ano, a contar da
data da avulso, para reclamar a poro de terra perdida.
Feita a reclamao no prazo, abrem-se ao proprietrio do
imvel ao qual ela se agregou duas alternativas: pagar a
indenizao ao antigo titular da parte acrescida, tornando-se
o novo proprietrio dela, ou permitir que ele a remova (CC,
art. 1.251; CA, arts. 19 e 20). Perdido o prazo para reclamar a
parte     avulsa,     ela        adquirida    por     acesso,
independentemente do pagamento de qualquer indenizao,
pelo proprietrio do imvel ao qual est agregada.
     d ) Abandono de lveo . Se a corrente naturalmente
abandona seu leito e abre novo curso sobre outras terras,
diz-se que ocorreu abandono de lveo. Os proprietrios dos
imveis lindeiros adquirem a propriedade da nova terra
ordinariamente seca, dividindo-as at o meio do antigo
lveo. Eles no so obrigados a indenizar os proprietrios
dos imveis inundados, tendo em vista que a aquisio e
perda de propriedades derivaram exclusivamente de
processo natural (CC, art. 1.252; CA, art. 26). Em retomando a
corrente naturalmente o seu curso anterior, a propriedade
imobiliria restitui-se ao estado anterior ao do abandono
(CA, art. 26, pargrafo nico); isto , os que titulavam as
terras que haviam sido inundadas voltam a ser proprietrios
delas e os que se tinham beneficiado pelo abandono perdem
a titularidade sobre a poro de terra correspondente ao
lveo retomado.




      As hipteses de acesso natural
    so quatro: formao de ilhas,
    aluvio (acrscimo imperceptvel
    de terra), avulso (acrscimo
    abrupto de terra) e abandono de
    lveo (desvio do curso do rio).
     Quando o curso de uma corrente  artificialmente
desviado, no se verifica a acesso. Se o desvio fez-se para
atender ao interesse pblico, os proprietrios do cho
ocupado pelo novo lveo devem ser indenizados, e a nova
terra ordinariamente seca correspondente ao antigo curso
pertence ao Poder Pblico (CA, art. 27).

3.4. Plantaes e construes
     As plantaes e construes existentes em certo imvel
presumem-se feitas pelo proprietrio e  custa dele. Quer
dizer, cabe a quem alega titular qualquer direito sobre as
plantaes e construes a prova de que o proprietrio no
as fez ou no as custeou (CC, art. 1.253). Em que hiptese,
porm, algum titula algum direito sobre plantao ou
construo em imvel alheio? Isso se verifica sempre que o
sujeito provar ter sido ela feita com suas sementes, plantas
ou materiais. Ressalvo que, em princpio, a propriedade do
recurso da plantao ou construo (semente, planta ou
material)  adquirida por acesso pelo dono do imvel
plantado ou construdo; mas o proprietrio do recurso pode
ter algum direito de crdito em razo do emprego de bens de
sua propriedade na plantao ou construo.
     O direito titulado pelo dono da semente, planta ou
material empregado na plantao ou construo em imvel
de outrem varia segundo diversas circunstncias.
     Em primeiro lugar,  necessrio verificar se quem
plantou ou construiu foi o dono do imvel ou o da semente,
planta ou material. Pode ter ocorrido de o proprietrio do
imvel ter usado semente, planta ou material alheio em sua
propriedade; mas pode tambm ter sido o caso de o dono da
semente, planta ou material ter plantado ou construdo no
terreno de outrem. Em segundo lugar, deve-se considerar se
os envolvidos estavam de boa ou m-f. Abrem-se, ento, as
seguintes possibilidades:
     1 ) Se o dono do imvel empregou semente, planta ou
material alheio na plantao ou construo, ele os adquire
por acesso. Se agiu em boa-f, porque acreditava
legitimamente que o recurso empregado lhe pertencia, est
obrigado a pagar ao dono da semente, planta ou material
apenas o valor correspondente. Se, porm, estava de m-f,
porque no poderia legitimamente ignorar que o recurso
empregado no era dele, alm do valor da semente, planta ou
material, deve pagar tambm a indenizao (CC, art. 1.254).
     2 ) Se o dono da semente, planta ou material emprega-os
em plantao ou construo feita em imvel que no lhe
pertence, perde a propriedade do recurso para o proprietrio
do solo plantado ou construdo. Se obrou em boa-f,
plantando ou construindo onde se imaginava autorizado a
faz-lo, ter o direito de ser indenizado, independentemente
da boa ou m-f do dono do imvel; se agiu, contudo, de
m-f, no tem direito a nenhum pagamento, nem mesmo do
valor das sementes, plantas ou materiais perdidos, a menos
que o dono do imvel tambm tenha agido de m-f (CC, art.
1.255).
     3 ) Na hiptese anterior, se o valor da plantao ou
construo for consideravelmente maior que o do imvel
plantado ou construdo, o dono da semente, planta ou
material tem o direito de adquirir o imvel plantado ou
construdo, mediante o pagamento ao dono do valor
correspondente. Se no chegarem a consenso relativamente
ao valor a ser pago, o juiz arbitrar (CC, art. 1.255, pargrafo
nico).
     4 ) Ainda na hiptese de algum semear, plantar ou
edificar em imvel alheio, quando caracterizada a m-f dos
dois envolvidos, a propriedade da semente, planta ou
material  adquirida por acesso pelo dono do imvel, mas
ele fica obrigado a ressarcir o valor desses recursos (CC, art.
1.256). Desse modo, se o titular da semente, planta ou
material sabia que semeava, plantava ou edificava em imvel
alheio e o titular deste tinha conhecimento do que se
passava, mas a nada se opunha, configura-se a m-f dos
dois sujeitos. Ento, o proprietrio do imvel fica obrigado a
pagar o valor da semente, planta ou material empregado na
plantao ou construo para adquirir-lhe a propriedade por
acesso.
  Quando algum planta ou
constri em imvel alheio usando
as sementes, plantas ou material
prprio ou de terceiro, o dono do
imvel os adquire por acesso.
  Tambm se verifica a aquisio
da propriedade desses recursos
por acesso quando o dono do
imvel planta ou constri usando
semente, planta ou material
alheio.
  Nesses      casos,       porm,
dependendo da boa ou m-f das
pessoas envolvidas, o proprietrio
da semente, planta ou material
ter direito de ser pago pela
    perda da propriedade.

    5 ) Ademais, na hiptese de o plantador ou construtor
no ser proprietrio nem do recurso empregado (semente,
planta ou material) nem do imvel, verifica-se tambm a
aquisio por acesso da plantao ou construo em favor
do dono do solo. Se o plantador ou construtor tiver agido de
boa-f, o dono da semente, planta ou material tem o direito
de ser indenizado. Ele poder cobrar o ressarcimento do
dono do imvel se no puder hav-lo do plantador ou
construtor (CC, art. 1.257 e pargrafo nico).

3.5. Construo invasora
    A acesso industrial pode se verificar, finalmente,
quando uma construo invade parte de imvel vizinho.
Nesse caso, a aquisio da propriedade, quando se verifica,
beneficia o construtor invasor. O proprietrio do imvel
invadido, quando perde a poro invadida, tem direito de ser
indenizado. So quatro situaes a considerar:
    1 ) Se a construo erguida em imvel prprio invade
propriedade alheia, o construtor tem o direito de adquirir por
acesso a poro invadida se reunidos os seguintes
requisitos: (i) a invaso no ultrapassou um vigsimo do
imvel invadido; (ii) o construtor estava de boa-f, ou seja,
tinha motivos para acreditar no estar invadindo
propriedade alheia; (iii) o valor da construo excede o da
parte invadida. Presentes essas condies, o construtor
dever pagar pela poro de terra adquirida e indenizao,
que inclua no s o valor desta como tambm a
desvalorizao da parte remanescente (CC, art. 1.258).
    2 ) No caso anterior, se o construtor estava de m-f,
para que ele adquira por acesso a propriedade da poro
(de at um vigsimo) do imvel invadido,  necessrio que o
valor da construo seja consideravelmente superior ao da
rea da invaso e no seja possvel demolir a parcela
invasora do edifcio sem prejuzo grave para o restante dele.
Nesse caso, ademais, o valor da indenizao ser
multiplicado por 10 (CC, art. 1.258, pargrafo nico).
    3 ) Agora, se a construo invade poro superior 
vigsima parte do imvel contguo, estando de boa-f o
construtor, adquire ele a propriedade da rea invadida,
desde que pague indenizao que inclua, alm do valor
desta rea e da desvalorizao do restante da propriedade,
tambm a valorizao do seu imvel em funo do acrscimo
(CC, art. 1.259, primeira parte).
    4 ) Por fim, na hiptese anterior, estando de m-f o
construtor, no ocorre nenhuma aquisio de propriedade
por acesso. Ao contrrio, ele  obrigado a demolir a obra
invasora e pagar em dobro a indenizao pelas perdas e
danos (CC, art. 1.259, in fine).
     Se o construtor de boa-f invade
   imvel vizinho, ele tem o direito
   de adquirir por acesso a poro
   invadida, mediante pagamento ao
   seu proprietrio, desde que
   atendidas diversas condies
   previstas em lei, relacionadas 
   dimenso da invaso (se menor ou
   maior que a vigsima parte) e o
   valor da obra em relao ao da
   rea indevidamente ocupada.


4. PERDA DA PROPRIEDADE IMVEL
     A propriedade imobiliria pode se perder absoluta ou
relativamente. No primeiro caso, perece o prprio objeto da
propriedade, e, por isso, ningum mais tem como titular
qualquer direito sobre o imvel. O incndio com perda total
ou desabamento do prdio exemplifica a perda absoluta da
propriedade imobiliria (CC, art. 1.275, IV). J no caso da
perda relativa, a coisa  preservada, de modo a continuar
apta a ser objeto da propriedade de algum sujeito de direito.
Na perda relativa, no mais das vezes, o que se verifica, a
rigor,  a simples mudana na titularidade do direito de
propriedade sobre determinado imvel. O proprietrio
anterior perde a propriedade para que um novo a adquira.
      Em qualquer das hipteses de aquisio de propriedade
imobiliria referida ou examinada acima (item 3), ocorre
simultaneamente a perda. Quando um sujeito adquire por
usucapio certo terreno, o antigo proprietrio o perde; no
registro da escritura de venda e compra, enquanto o
comprador adquire a propriedade, o vendedor a perde (CC,
art. 1.275, I); se o dono do imvel acrescido por avulso opta
por indenizar o do desagregado, o primeiro adquire a
propriedade perdida por este ltimo, e assim por diante.
      Outras hipteses de perda relativa de propriedade
imobiliria encontram-se tambm listadas na lei: renncia,
abandono e desapropriao (CC, art. 1.275, II, III e V). Com
esta ltima no se preocupa o direito civil. Trata-se da perda
da propriedade por ato expropriatrio do Poder Pblico,
mediante prvia e justa indenizao do desapropriado --
matria de estudo do direito administrativo (cf., por todos,
Mello, 1980:711/750).




     Perde-se a propriedade quando
   perece o bem, por renncia do
   titular do direito ou sempre que
   algum outro sujeito de direito a
   adquire -- por desapropriao,
   registro de ttulo translativo,
   usucapio,        acesso     ou
   arrecadao        de     imvel
   abandonado e vago.

    O abandono de imvel se configura, inicialmente,
quando o proprietrio manifesta a inteno de no mais o
conservar em seu patrimnio. No exige manifestao formal,
bastando para a caracterizao do abandono, por exemplo,
que o dono deixe de usar o bem para qualquer finalidade ou
mesmo de o conservar. A inteno de abandonar , alis,
presumida pela lei de modo absoluto se o proprietrio cessar
quaisquer atos de posse e deixar de pagar os tributos
incidentes sobre a propriedade imobiliria. Pois bem,
decorridos 3 anos do abandono, se nenhuma outra pessoa
se encontrar na posse do imvel, ele pode ser arrecadado
como bem vago pelo Municpio (ou pelo Distrito Federal) em
que se encontre, quando for urbano, ou pela Unio, se rural
(CC, art. 1.276 e  1 e 2). Torna-se, assim, o imvel vago
arrecadado um bem de domnio pblico do ente arrecadante,
oportunidade em que o antigo titular da propriedade perde
seu direito real.
     Outra hiptese de abandono como forma de aquisio
da propriedade est no art. 1.479 do CC. Nela, o adquirente
de imvel hipotecado que no assumiu o compromisso de
pagar a obrigao garantida pela hipoteca pode, para
exonerar-se de qualquer responsabilidade, abandonar o bem
ao credor hipotecrio. Este ltimo adquire a propriedade e se
extingue o direito real de garantia. Aqui, o abandono exige
declarao expressa do titular da propriedade.
     A renncia  propriedade imobiliria, por sua vez, 
negcio jurdico praticado pelo titular do direito real. No se
exterioriza por meros atos, como o abandono, mas pressupe
declarao expressa de vontade. Ela pode ser feita em
benefcio de pessoa determinada ou simplesmente veicular o
despojamento, tornando a coisa de ningum (res nullius). A
partir do registro da renncia no Registro Imobilirio, opera-
se a perda da propriedade pelo sujeito declarante. No basta
essa      formalidade,    porm,     para    que       algum
concomitantemente adquira o mesmo bem. Se e enquanto o
beneficirio da renncia no manifestar, por aes ou
declaraes, a aceitao do imvel, ele no adquire a
propriedade. Alm disso, quando a renncia no nomeia
qualquer beneficirio, ningum adquire de imediato a
propriedade perdida pelo renunciante. Apenas com o tempo,
verificando-se a arrecadao do imvel abandonado ou a
usucapio, o bem passar a pertencer a outro sujeito de
direito.

5. EMPREENDIMENTOS IMOBILIRIOS
     A propriedade imobiliria pode ser explorada
economicamente de duas formas: rendeira e empresarial. Ao
fazer a explorao econmica rendeira do bem, o
proprietrio o aluga e se contenta com os frutos do aluguel.
Na explorao empresarial, o imvel  insumo da atividade
econmica. Nessa forma, abrem-se duas alternativas. Na
primeira, o proprietrio usa o imvel como elemento de seu
estabelecimento empresarial.  o caso, por exemplo, do
fazendeiro dono da fazenda produtiva, do industrial
proprietrio do imvel fabril, do comerciante titular do
domnio da loja etc. Na segunda, o imvel  o objeto da
atividade econmica. O proprietrio o comprou com objetivo
de revender com lucro. Explora, ento, atividade
caracterstica de empresrio do ramo imobilirio.  dele que
vou tratar neste item.
     Pensando economicamente, o lucro na negociao de
imveis em geral no surge do nada. Para que o valor do
bem no ato da revenda seja maior que o despendido na
compra, gerando o retorno esperado pela atividade
empresarial imobiliria,  necessrio que algo acontea com
o imvel entre um e outro ato. Esse algo pode ser fato
independente da atuao do proprietrio, como o simples
decurso do tempo, a urbanizao ou industrializao do
entorno ou a execuo, nas vizinhanas, de obra pblica
viria. Aqui, o lucro na revenda do imvel tem forte sentido
especulativo, j que o proprietrio nada agregou ao bem;
lucrou por ter tido pacincia, conhecimentos, inteligncia ou
esperteza.
     Quando no  especulativo o lucro em negcio
imobilirio, ele decorre da agregao de valor ao imvel pelo
empresrio imobilirio. Em outros termos, origina-se da
transformao fsica do bem, com vistas a torn-lo apto a
atender as        necessidades     de consumidores. Os
empreendimentos imobilirios so os vocacionados a
produzir tal transformao. Compreendem desde a reforma
de apartamentos antigos at a edificao de prdios
residenciais ou comerciais.
     Empreendimentos imobilirios
   so os que agregam valor ao
   imvel,         mediante     sua
   transformao fsica, tais como
   loteamento,      construo   de
   edifcios, reforma etc.

     Dos empreendimentos imobilirios sero estudados o
loteamento (subitem 5.1), a incorporao (subitem 5.2) e o
financiamento (subitem 5.3).

5.1. Loteamento
    O loteamento  uma das espcies de parcelamento do
solo urbano. Caracteriza-se pela diviso de imvel grande
(gleba) em pores destinadas  comercializao como bens
autnomos para fins de construo de prdios (lotes),
quando ocorrer a abertura de novas vias de circulao,
logradouros pblicos ou prolongamento, modificao ou
ampliao das existentes. Se a diviso da gleba em lotes
aproveita as vias de circulao existentes, o parcelamento
denomina-se "desmembramento". A regncia da matria
encontra-se na Lei n. 6.766/79.
     O empresrio imobilirio dedicado ao ramo de
loteamentos adquire imveis de considervel dimenso,
normalmente em rea de expanso urbana, para o dividir em
lotes. Define a parte da gleba em que ser feita a implantao
de novas vias de circulao (ruas, avenidas, praas) e os
melhoramentos urbanos (posto de sade, escola) e
comunitrios (rea de lazer), que se tornaro bens pblicos.
Nisso reside a essncia de sua atividade empresarial. Pode,
porm, com o objetivo de agregar mais valor ao negcio,
construir as vias de circulao, dando-lhes pavimento e
guias, bem como providenciar a infraestrutura bsica,
representada pelos equipamentos urbanos de escoamento
de guas pluviais, iluminao pblica, redes de esgoto
sanitrio e abastecimento de gua potvel, energia eltrica
pblica e domiciliar.
     No se confunde o loteamento com os chamados
condomnios fechados, nos quais as vias de circulao
eventualmente existentes so reas de propriedade comum
dos condminos, e, como tais, continuam a ser propriedade
privada; no se tornam pblicas.
     Adquirida a gleba, o empresrio deve providenciar, em
primeiro lugar, a aprovao administrativa do projeto de
loteamento. O projeto deve atender s normas da lei federal
(os lotes no podem medir, por exemplo, menos de 125 m2;
as reas destinadas  circulao devem ser proporcionais 
ocupao prevista para a regio etc.) e municipal (sobre
zoneamento, melhoramentos urbanos e comunitrios etc.). A
aprovao compete  Prefeitura, encarregada de conferir o
atendimento dessas normas. Aprovado o projeto, o loteador
deve, nos 180 dias seguintes, registrar o loteamento no
Registro de Imveis. Ultrapassado o prazo, caduca a
aprovao administrativa do projeto e ele deve reiniciar o
processo junto  Prefeitura.
     No Registro de Imveis, aferida a regularidade
imobiliria do loteamento (quem o projeta  titular do
domnio, pagou todos os impostos etc.), ser feito o seu
registro, com indicao de cada lote, averbao das
alteraes na gleba, abertura de ruas, praas e reas livres,
bem como dos equipamentos urbanos previstos. Desde a
data desse registro, passam a integrar o domnio pblico do
Municpio as partes da gleba a ele destinadas, enquanto a
propriedade de cada lote remanesce no patrimnio do
instituidor do loteamento. Esse registro e as averbaes s
podero ser cancelados por ordem judicial ou a pedido do
loteador, com a concordncia da Prefeitura e dos
adquirentes de todos os lotes objeto de contrato.
  O loteamento consiste na
diviso de grande imvel urbano
(gleba) em pores destinadas 
comercializao      como     bens
autnomos (lotes), em que parte
daquele se torna via de
circulao, rea livre ou outro
equipamento        urbano       ou
comunitrio do domnio do
Municpio.
  Para a comercializao dos
lotes,  necessrio o registro do
loteamento no Registro de
Imveis, e este tem por
pressuposto      a       aprovao
administrativa do respectivo
projeto pela Prefeitura.
     A comercializao dos lotes s pode ter incio depois de
registrado o loteamento no Registro de Imveis (Lei n.
6.766/79, art. 37). O desrespeito a essa regra, alm de
configurar prtica de crime por parte do empresrio, d aos
adquirentes dos lotes o direito de suspender o pagamento
das prestaes contratadas at a completa regularizao do
parcelamento.

5.2. Incorporao
     Incorporao de imveis  a atividade econmica de
organizao da construo de edificaes compostas por
unidades autnomas (Pereira, 1965:229/394). O incorporador
pode ser tambm o construtor;  comum, porm, sua
especializao nos aspectos comerciais do empreendimento
imobilirio, ficando os construtivos a cargo de empresa de
engenharia contratada pelo incorporador. Podem ser
incorporados edifcios residenciais ou comerciais, assim
como casas em condomnios fechados e quaisquer outros
empreendimentos imobilirios. Destinam-se os imveis
incorporados  comercializao das unidades autnomas
(apartamentos, escritrios, lojas etc.), no se caracterizando
a incorporao quando comercializados sem diviso.
     A lei se preocupa em tutelar os interesses dos
adquirentes ou promitentes compradores de unidades
autnomas de prdio em construo, bem como dos
cessionrios de direitos referentes a elas ou  frao ideal do
terreno em que ser erguida a edificao; em suma,
preocupa-se com o consumidor. De um lado, o incorporador
precisa comercializar as unidades autnomas durante a
construo -- ou mesmo antes de seu incio -- para obter,
com as prestaes a serem pagas pelos consumidores,
recursos financeiros que empregar no custeio do
empreendimento. Vender o prdio na planta  fundamental
para o empreendedor que no dispe de capital prprio para
custear a construo. Quanto mais recursos ele levantar
mediante a comercializao das unidades autnomas, de
menos financiamento precisar. Mas, nessa hiptese, parte
dos riscos associados  construo  transferida aos
consumidores. Durante a obra, muitas coisas podem
acontecer, que retardam a concluso ou at mesmo
dificultam sua viabilizao, como a falncia do incorporador,
por exemplo. O consumidor que compra apartamento ou
escritrio em prdio pronto no corre tais riscos, porque a
obra est concluda; mas quem compra na planta expe-se a
eles. Por essa razo, alis, o preo da unidade autnoma
neste ltimo caso costuma ser inferior ao que ter depois de
finalizada a obra.
     Preocupada com o consumidor, a Lei n. 4.591/64 impe
ao incorporador diversas obrigaes e disciplina
mecanismos de preservao de seus interesses.
     O incorporador  o titular da propriedade do terreno em
que ser construda a edificao (ou de direito real ou
pessoal que lhe assegure a aquisio da propriedade,
lastreado em instrumento irretratvel e irrevogvel) ou
mandatrio do proprietrio (devendo, nesse caso, ser
construtora ou corretor de imvel). Sua identificao dever
permanecer ostensivamente no local da obra e constar de
todos os anncios e instrumentos negociais relativos ao
empreendimento imobilirio. No haver construo de
edifcio composto de unidades autnomas destinadas 
comercializao sem a obrigatria organizao do
empreendimento por um incorporador (Lei n. 4.591/64, art. 31
e seus pargrafos).
     Antes de comear a comercializar o edifcio, o
incorporador  obrigado a arquivar no Registro de Imveis,
entre outros documentos, o projeto de construo
devidamente aprovado pelas autoridades administrativas
(em geral, a Prefeitura somente). Tambm dever registrar o
clculo das reas da edificao, discriminando a global
(dimenso de todo o edifcio), a comum (partes destinadas
ao uso de todos os futuros condminos, como entrada da
garagem, portaria, salo de festas etc.) e a privativa (de cada
unidade autnoma). Outros documentos que o incorporador
deve registrar no Registro de Imveis so o memorial
descritivo da obra projetada, a discriminao da frao ideal
correspondente a cada unidade autnoma, a declarao
sobre o nmero de veculos que a garagem comporta e os
locais destinados  sua guarda. So os elementos a partir
dos quais o Registro de Imveis abrir uma matrcula para
cada unidade autnoma, tornando-a objeto de direitos reais
especficos, inconfundveis com os referentes s demais ou
ao terreno.
     Somente depois de arquivar esses documentos no
Registro de Imveis poder o incorporador iniciar a
comercializao das unidades autnomas (Lei n. 4.591/64,
art. 32). Uma vez concluda a obra e obtida a licena de
ocupao da Prefeitura (antigamente chamada habite-se), o
incorporador deve requerer a averbao da construo no
Registro de Imveis, que abrir para cada unidade autnoma
a matrcula correspondente (art. 44).




     Incorporador  o empresrio do
   ramo imobilirio que organiza a
   construo     de      edificao
   composta de unidades autnomas
   destinadas  comercializao
   (apartamentos, escritrios, lojas
etc.).
  Em ateno aos interesses dos
consumidores, a lei imputa ao
incorporador certos deveres,
como     o    de    registrar   a
discriminao     das    unidades
autnomas no Registro de Imveis
(alm de outros documentos)
antes de dar incio  sua
comercializao.
  Tambm em ateno a esses
interesses, a lei autoriza que a
incorporao seja feita em regime
fiducirio, hiptese em que os
direitos       e       obrigaes
relacionados ao empreendimento
constituem um patrimnio de
   constituem um patrimnio                         de
   afetao.

     A incorporao pode ser feita, a critrio do
incorporador, em regime fiducirio. Isso significa que o
terreno e as acesses de certo empreendimento, bem assim
os direitos e obrigaes a ele vinculados, ficam separados
do patrimnio do incorporador enquanto no concluda a
obra. Pelo regime fiducirio de incorporao, atenua-se o
risco dos consumidores associados  falncia do
incorporador. Se ela for decretada, os bens do patrimnio de
afetao respondero somente pelas obrigaes ligadas ao
respectivo empreendimento. Esse regime preserva de
contaminao cada incorporao, impedindo que o
insucesso de um ou alguns negcios imobilirios prejudique
a regular continuidade e concluso dos que foram bem-
sucedidos.
     Imagine, para ilustrar, que um incorporador est
organizando dois empreendimentos: o Manso das rosas,
prdio residencial de apartamentos de alto padro, e o Mall
World , edifcio comercial.
     Considere, em primeiro lugar, que nenhum dos dois
empreendimentos  feito em regime fiducirio. Nesse caso,
todos os direitos e obrigaes do incorporador, alm da
propriedade dos terrenos e acesses do Manso das rosas e
d o Mall World , integram um s patrimnio. Acontece que,
embora o Manso das rosas tenha sido completamente
comercializado, o Mall World  um fracasso comercial. Vindo
o incorporador a falir antes do trmino das obras, todos os
bens do falido, incluindo os ligados a esses
empreendimentos, sero arrecadados pelo juzo falimentar e
vendidos para, com o produto da venda, proceder-se ao
pagamento de suas dvidas, devendo os adquirentes de
unidades autnomas do Manso das rosas e do Mall World
habilitar-se como credores privilegiados, para receber de
volta -- se a massa falida tiver meios para o restituir -- o
valor das prestaes pagas. Como h credores com
preferncia a serem satisfeitos antes dos privilegiados
(trabalhistas, fiscais e credores com garantia real),  comum a
massa no dispor de recursos para devolver as prestaes
pagas. Expem-se a essa desastrosa consequncia at
mesmo os consumidores do Manso das rosas, malgrado a
falncia tenha decorrido do insucesso do Mall World .
     Se a incorporao do Manso das rosas for feita, no
entanto, em regime fiducirio, separam-se do patrimnio do
incorporador os bens, direitos e obrigaes relacionados a
esse empreendimento. No h comunicao entre o
patrimnio de afetao e o patrimnio do incorporador (Lei
n. 4.591/64, art. 31-A,  1). Desse modo, vindo a falir o
incorporador antes do trmino dos empreendimentos, os
bens, direitos e obrigaes do patrimnio de afetao do
Manso das rosas (incluindo o terreno, as acesses, ou seja,
o que j se ergueu do prdio) no integram a massa
concursal. Se, por exemplo, os salrios dos empregados do
incorporador e os tributos que ele deve, assim como a
remunerao do empreiteiro do Mall World , estavam em
atraso, por essas dvidas no respondem os bens e direitos
do patrimnio de afetao do Manso das rosas. O terreno
em que esse edifcio residencial est sendo construdo no
poder ser vendido pelo juzo falimentar para satisfao de
tais obrigaes. Os consumidores do empreendimento se
organizaro em condomnio de construo para o concluir,
ficando a salvo do risco de falncia do incorporador por
fora do regime fiducirio (Lei n. 4.591/64, art. 31-F).
     Quem define se a incorporao ser ou no empreendida
sob regime fiducirio  o incorporador. Se quiser constituir o
patrimnio de afetao, deve averbar termo de sua
declarao nesse sentido no Registro de Imveis. A lei
admite que a incorporao iniciada fora do regime fiducirio
seja nele concluda, desde que com isso concordem os
adquirentes das unidades autnomas (Lei n. 4.591/64, art. 31-
B).

5.3. Financiamento
   Em 1964, a Lei n. 4.380 criou o Sistema Financeiro da
Habitao (SFH), destinado a facilitar e promover a
construo e aquisio da casa prpria ou moradia,
especialmente por pessoas de baixa renda. Um de seus
integrantes era o Banco Nacional da Habitao -- BNH,
empresa pblica federal cuja principal funo era coordenar
o SFH e financiar a aquisio da casa prpria. Mecanismos
como isenes de tributos e interveno do Estado na
economia, por meio desse sistema, procuravam motivar
empreendimentos imobilirios acessveis aos assalariados.
Em 1986, poca em que o modelo intervencionista j dava
claros sinais de esgotamento, foi extinto o BNH, sucedendo-
o em suas obrigaes e direitos a Caixa Econmica Federal
(Dec.-Lei n. 2.291/86).
     O financiamento dos empreendimentos imobilirios
atendia, no mbito do SFH, ao modelo ento largamente
praticado no setor: o incorporador oferecia o terreno (e as
acesses que nele iria erguer) em hipoteca em favor do
banco mutuante, como garantia do pagamento do
emprstimo. Com o dinheiro obtido nesse financiamento, o
incorporador custeava a construo do edifcio. Aps a
entrega das chaves, se o adquirente completava o
pagamento do preo do apartamento, o incorporador usava
parte desses recursos para quitar o financiamento e levantar
a hipoteca sobre a frao ideal do terreno e acesses
correspondentes. Quando o adquirente no tinha os
recursos para fazer a quitao de seus compromissos, ele os
buscava no SFH. O incorporador, ento, recebia o restante
do preo do BNH (ou de outra instituio financeira
credenciada no SFH), do qual o adquirente se tornava
muturio. Nesse momento, o incorporador deixava de ser o
devedor hipotecrio, enquanto o consumidor assumia essa
condio. A hipoteca, por sua vez, deixava de recair sobre a
frao ideal do terreno e suas acesses e passava a onerar
as unidades autnomas cuja aquisio estava sendo
financiada.
     Esse modelo, porm, no preservava minimamente o
consumidor do risco de interrupo da construo por
falncia do incorporador antes da entrega das chaves. Ao
contrrio, a instituio financeira hipotecria tinha
preferncia no processo falimentar; ao pagamento do crdito
dela eram destinados os recursos produzidos pela venda
judicial do terreno e suas acesses. Os consumidores
titulavam crdito privilegiado, que, como estudado, 
atendido depois dos credores com garantia real, se sobram
na massa falida recursos para tanto (CC, art. 961; Cap. 18,
item 7). Esse modelo, em suma, no permitia a adequada
proteo dos interesses dos adquirentes de unidades
autnomas de edifcios em construo. Mais que isso, ao
assegurar o atendimento do crdito do banco hipotecrio em
detrimento dos direitos dos consumidores, acirrava conflitos
sociais ao invs de contribuir para sua atenuao.
     Em 1993, a Construtora Encol era considerada a maior
empresa brasileira de construo civil. Havia j concludo
430 empreendimentos em todo o Pas e, naquele ano,
somente no interior do Estado de So Paulo, estava
construindo simultaneamente 70 edifcios residenciais.
Quatro anos depois, em 24 de novembro de 1997, a Encol,
tornando pblica a enorme crise financeira em que
mergulhara, impetrou concordata preventiva; no a cumpriu
e teve, 2 anos depois, a falncia decretada. Estima-se que
sua quebra trouxe prejuzos imediatos a cerca de 42.000
consumidores em todo o Brasil.
     Quatro dias antes de a Encol impetrar sua concordata
preventiva, foi sancionada a Lei n. 9.514/97. Destinada a criar
instrumentos para o financiamento de empreendimentos
imobilirios, em funo dos quais se pudessem
compatibilizar os interesses dos adquirentes de unidades
autnomas em prdios em construo e os dos agentes
financiadores, na hiptese de falncia da incorporadora, sua
aprovao foi saudada como a soluo para os problemas de
graves repercusses econmicas e sociais como os
causados pela crise da Encol. A lei introduziu no direito
brasileiro complexos instrumentos jurdicos e financeiros,
como a securitizao de recebveis imobilirios, regime
fiducirio de crditos imobilirios e o patrimnio segregado.
      O       financiamento       dos
    empreendimentos imobilirios 
    hoje disciplinado na Lei n.
    9.514/97, que instituiu o SFI --
    Sistema Financeiro Imobilirio.

     Instituiu-se, ento, o Sistema Financeiro Imobilirio
(SFI), cujo objetivo, mais largo que o do SFH,  o de
promover o financiamento imobilirio em geral. Pelo SFI, o
empresrio do ramo imobilirio (incorporador ou loteador)
pode custear o seu empreendimento, mediante diversos
instrumentos financeiros. Alm do antigo modelo, de
hipoteca do imvel para a obteno de financiamento
bancrio, a lei menciona a cesso fiduciria de direitos
creditrios (Cap. 49, subitem 3.4), a cauo de direitos
creditrios, que  modalidade de penhor (Cap. 49, subitem
2.1.2), e a alienao fiduciria em garantia do imvel (Cap. 49,
item 3).
                      Captulo 45



 PROPRIEDAD
  MOBILIRIA
1. AQUISIO DA PROPRIEDADE MVEL
    Bens mveis so os "suscetveis de movimento prprio,
ou de remoo por fora alheia, sem alterao da substncia
ou da destinao econmico-social" (CC, art. 82). Nessa
categoria jurdica se enquadra, assim, imensa gama de coisas
da natureza postas por homens e mulheres a seu servio:
todos os animais, vegetais e minerais desprendidos do solo,
a energia, assim como os produtos industriais.
    As formas pelas quais se adquire a propriedade de bem
mvel no so inteiramente iguais s estabelecidas para os
imveis. As diferenas decorrem, de um lado, das
caractersticas fsicas de cada categoria e, de outro, da
importncia econmica conferida pelos seres humanos s
coisas que apropriam. Um objeto de valor pode ser
desenterrado, devendo a lei, ento, definir a quem pertence;
mas um imvel, por sua natureza fsica, obviamente no tem
como passar pela mesma situao. Alm disso, se qualquer
bem pode ser entregue a certa pessoa, esse ato importa a
aquisio da propriedade apenas dos mveis, em razo do
maior valor econmico tradicionalmente atribudo aos
imveis (cuja propriedade, lembro, transmite-se mediante a
formalidade do registro do ttulo aquisitivo no Registro de
Imveis).
     O Cdigo Civil disciplina seis modos de aquisio da
propriedade mvel. Examino um deles em separado, a
tradio, por ser o mais corriqueiro (subitem 1.1). Os demais,
como a usucapio, especificao e outros, so referidos em
seguida (subitem 1.2).

1.1. Tradio
     A tradio (entrega)  a forma usual de aquisio da
propriedade de bens mveis. Ao adquirir brinquedo para
presentear a filha em seu aniversrio, o consumidor torna-se
dono do produto assim que o retira na seo de pacotes. Do
mesmo modo, se compro certo eletrodomstico visitando o
site da loja de utilidades na internete, adquiro a propriedade
do bem ao receb-lo em casa.  a entrega da coisa mvel ao
adquirente o ato que lhe transmite a propriedade. Esse ato
denomina-se "tradio" e marca o momento a partir do qual
os riscos incidentes sobre a coisa deixam de correr por conta
do alienante (Cap. 30, item 5).
     Quando o objeto do negcio jurdico  bem mvel, os
atos que antecedem a tradio, como a celebrao do
contrato e o pagamento do preo, no produzem o efeito
jurdico de transmitir a propriedade. Claro que tais atos j
podem operar -- e normalmente operam -- efeitos no campo
do direito obrigacional. Se o negcio  de compra e venda, a
celebrao do contrato j obriga, por exemplo, o vendedor a
entregar a coisa mvel. Mas apenas com a tradio da coisa
a propriedade passa a ser do adquirente (CC, art. 1.267).
     Mesmo no caso daqueles bens mveis para os quais a
ordem jurdica instituiu registro, a tradio ser o ato de
transferncia de propriedade. Como sabido, os proprietrios
dos veculos automotores devem ser cadastrados no
Departamento Estadual de Trnsito (DETRAN). Mas esse
registro gera apenas uma presuno relativa (isto , passvel
de afastamento por provas em contrrio) da propriedade do
automvel. O decisivo  a tradio. Desse modo, se Antonio
vendeu seu carro a Benedito e, no mesmo ato, recebeu o
preo e entregou as chaves, operou-se por fora deste
ltimo gesto a transferncia da propriedade. Para a completa
regularizao do negcio perante o direito administrativo,
Antonio deve assinar o documento expedido pelo DETRAN
(Certificado de Registro de Veculo) e Benedito deve
requerer a atualizao do cadastro junto a esse rgo. Mas,
reforo, no  o registro da transferncia no DETRAN que
importa a aquisio da propriedade do veculo pelo
adquirente, mas a tradio. Mesmo aps o registro,
enquanto o vendedor no entregar o veculo, ainda  dele o
bem. Desse modo, se o automvel vendido sofre danos
antes da tradio, Antonio no se exonera de os suportar
alegando que o cadastro do DETRAN j indicava Benedito
como proprietrio; e no se exonera exatamente porque a
transferncia da titularidade da coisa somente ocorreria com
a sua entrega ao comprador.
     H trs espcies de tradio: real, simblica e ficta.
     Na tradio real, a coisa  entregue fisicamente; quer
dizer, a posse do bem deixa de ser exercida por um sujeito
(alienante) e passa a s-lo por outro (adquirente).  a
hiptese mais corriqueira no mercado de consumo, em que o
consumidor, ao deixar o estabelecimento do fornecedor, leva
s mos o produto adquirido. Tambm se observa com
frequncia nas relaes contratuais civis, em que a pronta e
concomitante execuo das obrigaes pelas partes  uma
boa alternativa  adoo de formalidades visando garantir o
adimplemento do contratado.
      simblica a tradio quando se entrega uma coisa ou
d o cu men t o representativo do objeto da propriedade
transmitida. Quando o alienante passa s mos do
adquirente as chaves do automvel, ocorre esse tipo de
tradio. As chaves representam o veculo correspondente.
Se a coisa se encontra depositada num armazm-geral, o
endosso dos ttulos representativos dessa mercadoria
(warrant e conhecimento de depsito) tambm importa sua
tradio simblica.
     Por fim, a tradio ficta se verifica quando apenas se
altera a qualificao jurdica da posse do bem e no a
situao de fato correspondente. Um de seus exemplos  o
constituto possessrio , em que o alienante continua a
possuir o bem alienado, embora a outro ttulo. Se a compra e
venda  conjugada com a imediata locao do bem vendido
ao prprio vendedor, ele se torna locatrio da coisa de que
tinha o domnio. No plano ftico, no houve nenhuma
mudana na relao de sujeio da coisa; juridicamente,
porm,  como se o bem tivesse sido entregue ao adquirente
(transferindo a propriedade) e, na sequncia, ao locatrio
(em cumprimento ao contrato de locao). Essas entregas,
porm, so fictas -- inclusive a translativa da propriedade
(que interessa por ora) --, na medida em que no se verifica
o desapossamento efetivo do bem; altera-se, contudo, sua
qualificao jurdica: a posse do alienante deixa de ser
exercida em nome prprio porque o adquirente passou 
condio de possuidor indireto. Tambm  ficta a tradio se
o adquirente j se encontra na posse do bem alienado,
embora a outro ttulo (traditio brevi manu ). Imagine, agora,
a hiptese inversa do constituto possessrio: o locatrio
compra o bem locado. Como ele j se encontrava, por fora
da locao, na posse da coisa adquirida, no ocorre
nenhuma entrega fsica ou simblica, mas simplesmente a
alterao da qualificao jurdica da situao de fato (CC, art.
1.267, pargrafo nico).
      Para que a tradio redunde na aquisio da
propriedade,  indispensvel que o tradens (aquele que
entrega) seja o proprietrio do bem. Em princpio, se o
tradens no era titular do direito de propriedade, a hiptese
 de aquisio a non domino , negcio jurdico inexistente
em relao ao proprietrio. Admite-se, no entanto, a
transferncia da propriedade da coisa mvel quando o
tradens no  o titular do domnio em duas hipteses.
Primeira , se ele vier a adquirir a propriedade aps a tradio.
Verificada essa condio, o adquirente considera-se titular
do domnio desde o momento em que recebeu a coisa (CC,
art. 1.268,  1). Segunda , para proteger o adquirente de boa-
f alcanado por situaes aparentes. Assim, a coisa
oferecida ao pblico (em leilo ou estabelecimento
comercial) por quem se afigura seu dono transfere-se 
propriedade do adquirente de boa-f (art. 1.268, in fine). O
dono aparente, por certo, responder perante o verdadeiro
pelos danos que seu comportamento lhe infligiu, mas o bem
 da propriedade do adquirente de boa-f.
     A tradio corresponde ao modo
   usual      de     aquisio     da
   propriedade mobiliria. Consiste
   na entrega fsica do bem (tradio
   real), de coisa ou documento que
   o represente (simblica) ou na
   mudana da qualificao jurdica
   da posse exercida pelo alienante,
   denominada             "constituto
   possessrio", ou pelo adquirente
   (ficta).

    A tradio originada em negcio jurdico nulo tambm
no transfere a propriedade. Se o absolutamente incapaz diz
vender bem mvel de seu patrimnio a determinada pessoa e
lho entrega, a transmisso da propriedade no se realiza por
ser nulo o negcio jurdico que a originou (CC, art. 1.268, 
2).

1.2. Outras formas de aquisio
     a ) Ocupao . Quem se apossa de coisa mvel sem dono
adquire-lhe, desde logo, a propriedade (CC, art. 1.263).  o
modo de aquisio de propriedade, tpico das coisas mveis,
chamado "ocupao". Por ela, exemplificando, o caador
devidamente autorizado segundo o Cdigo de Caa (Lei n.
5.197/67) torna-se titular do domnio do animal caado, assim
como o pescador do pescado no mar ou em rio pblico.
Tanto podem ser objeto de ocupao as coisas sem dono
(res nullius) como as por ele abandonadas ou renunciadas
(res derelictae).
     Note-se que, para ocorrer a aquisio da propriedade
por ocupao,  necessrio que o bem no pertena a
ningum. Quem se apodera da coisa encontrada no adquire
o domnio se algum for dela proprietrio, ainda que
desconhecido. No caso de existir dono, a figura jurdica
adequada para qualificar o achado no  a ocupao, mas
sim a descoberta; e a coisa deve ser restituda ao
proprietrio ou entregue  autoridade competente (item 3).
So as circunstncias que determinaro se o objeto
encontrado tem ou no dono. Quem v uma carteira de
dinheiro na calada no est autorizado a ficar com ela
porque a circunstncia indica que algum provavelmente a
perdeu. Isto , a coisa tem dono, e a apropriao no
configurar, por isso, ocupao. J aquele que encontra no
lixo um aparelho de som pode lev-lo como seu porque os
elementos circunstanciais autorizam a concluir que se trata
de coisa abandonada. Ou seja, ela no tem mais dono, e
quem a tomar para si fica o novo titular do domnio.
     No existe ocupao como forma de aquisio da
propriedade imobiliria porque a ordem jurdica considera
pblico (as chamadas "terras devolutas") todo imvel no
registrado em nome de pessoa privada. Quem se apossa de
imvel, portanto, nunca adquire desde logo sua propriedade.
Se for bem particular, depender do decurso do tempo para
se tornar, em funo da posse, titular do domnio
(usucapio).
     b ) Achado do tesouro . Encontrado valioso bem mvel
que estava enterrado, emparedado ou guardado em
compartimentos ocultos do prdio (ou mesmo de peas de
mobilirio antigas),  necessrio, de incio, verificar se o seu
dono  identificvel. Em caso positivo, trata-se de
descoberta , e quem achou o bem tem a obrigao legal de o
restituir (item 3). Mas, se no houver como identificar o
dono do achado, em princpio, ele pertencer ao titular da
propriedade do imvel em que se encontrava.
     Abre a lei uma nica exceo a essa regra de princpio. O
tesouro ser dividido em partes iguais entre o proprietrio
do prdio e quem o encontrou, se este ltimo agia autorizado
pelo primeiro e o encontro foi acidental (CC, art. 1.264).
Desse modo, se o dono de um casaro antigo contrata
empreiteiro para o demolir e, durante os trabalhos de
demolio,  achado pequeno cofre com joias preciosas
escondido num compartimento secreto, a coisa no
pertencer inteiramente ao primeiro. Aqui, como o
empreiteiro trabalhava autorizado pelo proprietrio do imvel
em demolio e a descoberta foi acidental, ele ter direito 
metade do valor do tesouro encontrado.
      Se quem encontrou o bem mvel escondido no estava
autorizado a fazer a pesquisa ou havia sido contratado pelo
dono do prdio precisamente para prospectar tesouros, no
ter direito nenhum de propriedade sobre o que achar. No
primeiro caso, porque no pode ser premiado pela conduta
ilcita em que incorreu. No segundo, por faltar o elemento
acidental no encontro do bem valioso. Aplica-se, aqui, a
regra geral que d ao dono do prdio o completo domnio do
tesouro (CC, art. 1.265).
      Os preceitos do Cdigo Civil aplicam-se somente 
hiptese de tesouro achado em prdio (e de propriedade de
particular). Em relao aos tesouros martimos, disciplina a
matria a Lei n. 7.542/86. Em linhas gerais, pertencem  Unio
os bens afundados, submersos, encalhados e perdidos em
guas territoriais brasileiras, em terreno de marinha e seus
acrescidos e nos terrenos marginais, em decorrncia de
sinistro, alijamento ou fortuna do mar, quando o responsvel
no solicitar, em 5 anos, licena para os remover ou demolir.
Decorrido esse prazo, quando os bens tm valor artstico ou
interesse histrico ou arqueolgico, a Unio pode contratar
seu resgate por particular, recompensando-o em at 40% do
valor das peas recuperadas.
     c) Especificao . Por especificao se entende a
transformao de coisa mvel decorrente de ao racional de
um homem ou mulher. A coisa especificada chama-se
"matria-prima" antes da especificao, e "espcie nova"
depois. Quando a matria-prima e a espcie nova so da
propriedade do mesmo sujeito de direito, a especificao no
desperta qualquer questo jurdica no campo do direito real.
Quer dizer, se o fabricante de calados adquire couro e faz
sapatos, ele  dono tanto da matria-prima (couro) como da
espcie nova (sapatos), e no surge nenhum conflito de
interesses atinentes  propriedade desta. Quando, porm, o
especificador no  dono da matria-prima, ou dela tem
apenas parte do domnio,  necessrio definir a quem caber
a propriedade da espcie nova.
     Para aplicao das normas de aquisio de propriedade
por especificao,  necessrio definir, antes de mais nada, a
sua reversibilidade. Por fora de critrio geral construdo por
Justiniano (Monteiro, 2003, 3:194), cabendo a reverso da
especificao, a espcie nova pertence ao dono da matria-
prima, indenizando-se o especificador; sendo, contudo,
irreversvel a especificao, a espcie nova  do
especificador, indenizando-se o dono da matria-prima. Esse
critrio  o adotado pela lei brasileira vigente quando a
propriedade da matria-prima pertencia em parte ao
especificador (CC, art. 1.269).
     Considere que duas pessoas (Carlos               e Darcy)
compraram em conjunto um tecido visando fazer, com ele, no
futuro, uma cortina. Carlos, porm, toma a iniciativa de
costurar, com o tecido, uma colcha. Ocorreu, ento,
especificao de matria-prima pertencente em parte ao
especificador. Para saber de quem  a propriedade da colcha,
 preciso verificar se cabe ou no sua reverso; isto , se ela
pode ser desfeita e o tecido reutilizado, inclusive na feitura
da cortina. No sendo possvel a reverso da especificao,
a colcha ser do especificador Carlos, que deve pagar a
Darcy a indenizao dos prejuzos; sendo possvel, ser de
Darcy, a quem cabe indenizar Carlos.
     Quando a matria-prima no  do especificador, as
regras de atribuio da propriedade continuam dependendo
da reversibilidade ou no da especificao, mas comportam
excees. Assim, sendo reversvel a especificao, a espcie
nova ser do dono da matria-prima, exceto se o valor da
primeira for muito superior ao da segunda, quando ento
pertencer ao especificador (CC, art. 1.270,  2). Quando for
irreversvel a especificao, a espcie nova ser do
especificador, exceto se tiver agido de m-f, hiptese em
que      pertencer      ao     dono     da      matria-prima
independentemente de qualquer indenizao (arts. 1.270,
caput e  1, e 1.271).
     Imagine que o artista plstico construa uma instalao
usando sucata que no lhe pertencia. As caractersticas
fsicas de sua obra de arte permitem a reverso do suporte
para o estado em que se encontrava antes da especificao.
O ferro sucateado ainda pode ser refundido e tornar-se apto
ao reaproveitamento industrial. A reversibilidade da
especificao, portanto,  factvel. Pois bem, nesse caso 
necessrio perquirir se a tal instalao  uma obra de arte
valiosa. Se no tiver grande valor de mercado, ela pertencer
ao dono da matria-prima, por fora da regra geral. O artista
ter direito  indenizao por eventuais prejuzos. Mas
sendo valiosa a obra de arte, incide a regra de exceo: a
espcie nova pertencer ao artista plstico, que deve
indenizar o dono da sucata pelos danos.
     Se um escultor toma mrmore alheio, e, esculpindo-o,
cria uma obra de arte, ocorre especificao. Ela  irreversvel,
por certo, j que no  possvel reagregar  pedra o que dela
foi esculpido. A escultura (espcie nova) pertence ao
escultor se ele havia agido de boa-f (se, por exemplo,
pensava que estava trabalhando em suporte de sua
propriedade). Cabe-lhe, porm, indenizar o dono do mrmore,
pagando-lhe o valor da pedra. Provada, entretanto, a m-f
do escultor, incide a norma excepcional que transfere ao
dono do mrmore a propriedade da escultura,
independentemente de indenizao.
     d ) Confuso, comisto e adjuno . Coisas mveis, de
vez em quando, se misturam. Se elas pertencem ao mesmo
sujeito de direito, no h conflito de interesses possvel
acerca da propriedade da mistura. Se eram de sujeitos
diversos, que concordam em mistur-las, pressupe-se que
negociam tambm a questo da propriedade do resultante da
mistura. Quando, porm, a mistura no intencional torna
impossvel a individuao das coisas misturadas, surge a
questo de definir o proprietrio da coisa resultante.
     Confuso  a mistura de coisas (pertencentes a sujeitos
diversos) que se encontravam em estado lquido; quando 
slido o estado das coisas (de sujeitos diferentes)
misturadas, a mistura chama-se comisto (e no "comisso",
como equivocadamente consta do Cdigo Civil); se
justapostas as coisas (de vrios donos) em qualquer estado,
adjuno .
     Para solucionar a questo da propriedade da mistura nas
hipteses de confuso, comisto e adjuno, a lei estabelece
trs regras. Primeira , se a separao  possvel sem
deteriorao das coisas misturadas, cada qual retorna 
titularidade de seu dono. Imagine a comisto de gros de
caf de dois cafeicultores. Se cada um deles era dono de um
tipo diferente de gro, a separao  possvel. No sendo
muito custosa, deve ser feita para que os cafeicultores
voltem a ter a posse de seus gros. Segunda , no havendo
como fazer a separao, ou sendo ela muito dispendiosa,
institui-se o condomnio sobre a mistura, proporcionalmente
ao valor das coisas misturadas, que, antes da confuso,
comisto ou adjuno, pertencia a cada condmino. No
exemplo anterior, caso fossem do mesmo tipo os gros de
caf     misturados,     os    cafeicultores     tornar-se-iam
coproprietrios deles, cabendo a cada um a frao ideal
proporcional  quantidade que titulava antes da comisto.
Claro que esse condomnio, como os demais, pode ser
desfeito a qualquer tempo, oportunidade em que os gros
seriam repartidos na proporo da frao ideal. At que a
dissoluo da copropriedade ocorresse, porm, os
cafeicultores seriam condminos do caf misturado.
Terceira , se qualquer das coisas misturadas pode
considerar-se principal, o dono dela adquirir a propriedade
das demais, mediante indenizao dos antigos titulares (CC,
art. 1.272 e pargrafos). O exemplo citado pela doutrina  o
da colagem acidental de selos de vrios colecionadores no
lbum filatlico de um deles. O dono do lbum (principal)
adquirir a propriedade dos selos colados (acessrios)
quando indenizar os demais colecionadores (Monteiro, 2003,
3:197).
     Ressalvo que essas regras tm aplicao apenas no
caso de a mistura no gerar coisa diferente. Gerando,
aplicam-se as da especificao (CC, art. 1.274).  relevante a
distino quando o causador da transformao nas coisas
(especificador ou misturador) tiver agido de m-f. Na
especificao, viu-se que ele perde a propriedade da espcie
nova e no tem direito  indenizao. J na confuso,
comisto e adjuno, o misturador de m-f ser indenizado
pelo valor das coisas dele envolvidas na mistura sempre que
a outra parte optar por adquirir-lhe a propriedade (art. 1.273).
     Ocupao (apossamento de
   coisa sem dono), achado de
   tesouro     (quando    acidental),
   especificao (transformao de
   matria-prima em espcie nova),
   confuso (mistura de coisas em
   estado lquido), comisto (mistura
   de coisas em estado slido),
   adjuno (justaposio de coisas)
   e usucapio so tambm formas
   de aquisio da propriedade
   mobiliria.

     e) Usucapio . Quando a posse exercida por quem no
titula o domnio do bem mvel se estende no tempo, o
possuidor adquire a propriedade por usucapio. Para tanto,
ela deve ser contnua, sem oposio e exercida com nimo de
dono, como visto (Cap. 44, subitem 3.1.1). H duas espcies
de usucapio de bens mveis: a ordinria, em que o
possuidor tem justo ttulo e boa-f, verificada com o decurso
do prazo de 3 anos (CC, art. 1.260); e a extraordinria, em que
o possuidor adquire a propriedade independentemente de
justo ttulo e boa-f no prazo de 5 anos (art. 1.261).
     No existe usucapio de bens incorpreos se no vier a
ser expressa e especificamente contemplada a hiptese na
lei. Em razo da tipicidade dos direitos reais, no se
usucapem bens incorpreos porque dessa forma de
aquisio de titularidade no cuida a lei. Aes de emisso
de sociedade annima, por exemplo, no so usucapveis
por esse motivo.

2. PERDA DA PROPRIEDADE MVEL
    A propriedade mobiliria perde-se por alienao,
renncia, abandono, perecimento            da   coisa    ou
desapropriao. Na hiptese de alienao, o titular do
domnio o perde por disposio de vontade, expressa em
negcio jurdico como o contrato de venda e compra ou
doao. Na renncia, ele declara inequivocamente a vontade
de no mais ser proprietrio da coisa. Exige manifestao
expressa e induvidosa. Ningum renuncia tacitamente 
propriedade, exceto quando a lei especificamente o prev --
como, por exemplo, no caso de o responsvel por coisas
afundadas no mar no requerer a licena para as recuperar
ou demolir em 5 anos (Lei n. 7.542/86, art. 7). No abandono,
a inteno de despojar-se da coisa  manifestada pela
conduta de jog-la fora, depositando-a, por exemplo, na
lixeira. Em perecendo a coisa, tambm perde o dono a
propriedade correspondente. Por fim, a desapropriao, que
consiste na perda compulsria da propriedade em
decorrncia de ato do Estado, pode tambm dizer respeito a
bens mveis.

3. DESCOBERTA
      Um brocardo popular de larga difuso no Brasil afirma
que "achado no  roubado". Ele  mentiroso. Quem acha
coisa perdida por algum tem o dever legal de a restituir ao
proprietrio ou legtimo possuidor. Se fica com ela, comete
ilcito penal (CP, art. 169, pargrafo nico, II). Apenas se as
circunstncias que cercam a coisa permitirem concluir que
houve abandono ou renncia poder quem a encontrou
tornar-se seu dono por ocupao. Indicando, porm, tais
circunstncias que o proprietrio da coisa desapossou-se
dela involuntariamente, ela deve ser restituda (CC, art. 1.233,
caput). Descoberta  o ato jurdico pelo qual um sujeito
(descobridor) encontra coisa alheia em lugar provavelmente
ignorado pelo proprietrio dela.
      O descobridor (na lei anterior esse sujeito era chamado
de "inventor"), ao restituir a coisa perdida ao seu dono, tem
direito a recompensa de at 5% do seu valor, bem como ao
ressarcimento das despesas incorridas com conservao e
transporte dela. Quem deve pag-los  evidentemente o
proprietrio, a menos que declare ter abandonado ou prefira
abandonar o bem. Nessas hipteses, o descobridor,
querendo, torna-se o titular do domnio por ocupao (CC,
art. 1.234).
      Pode ocorrer, naturalmente, de o descobridor ignorar
quem seja o titular da coisa descoberta. Nesse caso, dever
identific-lo, adotando as medidas que razoavelmente
estejam ao seu alcance. Revelando-se infrutferas tais
medidas, o desdobridor tem o dever de entregar a coisa 
autoridade competente (CC, art. 1.233, pargrafo nico) em
at 15 dias (CP, art. 169, pargrafo nico, II, in fine). Por
autoridade competente se entendem, aqui, os responsveis
pelo local em que houve a descoberta. Dada na via pblica,
tem o descobridor o dever de levar a coisa  delegacia de
polcia. Se encontrada no trem do metr, deve encaminh-la
ao setor de achados e perdidos da empresa exploradora dos
servios de transportes urbanos subterrneos. Verificada em
estabelecimento empresarial, o descobridor cumpre seu
dever entregando a coisa ao funcionrio mais prximo.
Caber ao empresrio titular do estabelecimento, ento,
providenciar as medidas razoveis para a identificao do
dono ou o encaminhamento  autoridade policial, e assim
por diante.
    Sofrendo a coisa danos enquanto permanece sob a
custdia do descobridor, ele no  responsvel pela
indenizao do proprietrio, a menos que os tenha causado
dolosamente (CC, art. 1.235). Estar exonerado de
responsabilidade civil se no for culpado pelo sucesso
negativo (deteriorao ou perda) ou mesmo se tiver
contribudo para sua ocorrncia com imprudncia,
negligncia ou impercia. Seria injusto imputar ao
descobridor, que, afinal, est fazendo um favor ao
proprietrio, a mesma responsabilidade de outros detentores
da coisa.
     A descoberta ocorre quando
   algum acha coisa alheia. O
   descobridor tem o dever legal de
   encaminh-la ao verdadeiro dono,
   adotando medidas razoveis para
   o identificar se no o conhece.
   Sendo       infrutferas      essas
   providncias, deve entregar a
   descoberta              autoridade
   competente.

    O descobridor no adquire a propriedade da coisa
descoberta, a menos que o proprietrio declare que a
abandonou.
    Diz a lei que  autoridade competente cabe divulgar pela
imprensa a notcia da descoberta e, se o valor da coisa
comportar, publicar editais para ampliar a divulgao. Se nos
60 dias seguintes no aparecer quem prove ser o
proprietrio, a coisa descoberta ser vendida em hasta
pblica. O produto, depois do desconto das despesas e da
recompensa do descobridor, pertencer ao Municpio (CC,
arts. 1.236 e 1.237). Esse procedimento, contudo, muito
dificilmente  observado, em vista da falta de interesse
jornalstico na maioria dos casos, bem como dos transtornos
e custos que representa, os quais quase nunca se
compensam pelo valor da descoberta.
                      Captulo 46



 CONDOMNIO
1. A PROPRIEDADE CONDOMINIAL
     Dois ou mais sujeitos podem simultaneamente titular o
mesmo direito sobre um nico objeto. No campo do direito
obrigacional, nunca se problematizou essa hiptese: do
mesmo crdito podem ser credores vrias pessoas, sem que
isso parea minimamente estranho. No do direito de famlia,
tambm no: os casados no regime de comunho universal
titulam os mesmos direitos sobre os bens de cada um deles
anteriores e posteriores ao casamento. No direito de
sucesses, igualmente se admite sem reservas a simultnea
titularidade sobre certo objeto de igual direito: enquanto no
partilhada a herana, os herdeiros se encontram nessa
situao.
     No direito das coisas, porm, a pluralidade subjetiva ou
a simultaneidade de direitos iguais sobre o mesmo objeto
desperta por vezes, na tecnologia civilista brasileira, certa
resistncia. Como admitir que o direito de propriedade, por
essncia excludente, pode ser partilhado? Muitos autores
iniciam a discusso sobre a copropriedade ou tratam de sua
extino no contexto dessa problematizao (Lopes,
2001:350/358; Gomes, 1958:213; Monteiro, 2003, 3:204/206;
Diniz, 2002, 4:184/185). Possivelmente esto influenciados
em demasia por Clvis Bevilqua, para quem o condomnio 
um "estado anormal da propriedade" (1934, 3:168). No se
encontra a mesma preocupao, porm, em doutrinas
estrangeiras, inclusive produzidas em pases da famlia
romnica (Planiol-Ripert, 1958, 3:280/288; Comporti,
2004:398/401); e mesmo alguns autores nacionais tm
escapado  tendncia de considerar o condomnio uma
espcie de problema a ser discutido e superado (Miranda,
1963, 12:35/50; Venosa, 2001:341/342).
     Na verdade, nada h de anormal no condomnio. A
propriedade de um mesmo bem pode ser titulada
simultaneamente por dois ou mais sujeitos de direito, sem
que tal situao configure qualquer tipo de anomalia. A
propriedade condominial  tambm excludente, porque os
coproprietrios tm o poder de excluir qualquer pessoa
estranha ao condomnio do uso, fruio e disposio da
coisa.  certo que nenhum deles pode opor aos demais
qualquer direito de exclusividade sobre o bem objeto de
condomnio, posto serem todos igualmente donos dele. Mas
isso no levanta qualquer dificuldade insupervel ao
tratamento do tema.
     A propriedade condominial corresponde a modelo
jurdico de larga utilizao, bastando lembrar para
demonstrar sua relevncia e presena na economia que, de
um lado, todos os prdios de apartamento ou escritrio e, de
outro, os fundos de investimento so condomnios. H,
ademais, importantes atividades econmicas exploradas no
por sociedades empresrias, mas por condomnios, como  o
caso de diversos shopping centers.
     O direito de cada condmino a utilizar o bem comum
desde que no exclua o uso dos demais  caracterstica
encontrada em vrias modalidades de propriedade
condominial, mas no em todas. No condomnio formado
entre os quotistas de fundos de investimento, por exemplo,
os bens comuns (ativos financeiros, ttulos e valores
mobilirios) no podem ter sua utilizao decidida por
nenhum dos condminos; eles sero destinados pelo
administrador do fundo a investimentos rentveis aptos a
aumentar o patrimnio comum, segundo o previsto no
respectivo regulamento. Tambm aqueles que, antes da
regulao administrativa da matria, consideravam tpicas de
condminos as relaes entre os consorciados em consrcio
para aquisio de bens durveis no sustentavam o direito
de eles usarem os recursos em comum (isto , os fundos
administrados pela administradora do consrcio) como bem
quisessem (Cap. 39, subitem 3.3).
     Alm da pluralidade subjetiva,  elemento caracterstico
da propriedade condominial a atribuio a cada condmino
de uma frao ideal sobre o bem comum. Em qualquer forma
de condomnio, geral ou especial, voluntrio ou necessrio,
encontra-se esse ingrediente. O dono do apartamento titula
tambm uma frao ideal das reas comuns do edifcio (hall,
salo de festas, de ginstica, entrada das garagens, piscina,
quadra de tnis etc.); as quotas do fundo de investimento
tituladas pelo investidor representam a frao ideal; quem
divide um imvel em partes iguais com parente ou amigo tem
a metade ideal do bem etc.
     Vem do direito romano a noo segundo a qual os
condminos so titulares de frao ideal do objeto da
copropriedade -- o antigo direito germnico no a conheceu
e considerava a prpria coletividade dos condminos a
titular do direito de propriedade (Pereira, 1970:159/162;
Azevedo, 2003).
     Note, a frao ideal no delimita o mbito do poder
sobre a coisa comum de cada condmino. Na verdade, ou
todos tm os poderes de proprietrio exercitveis sobre a
totalidade do bem objeto de copropriedade, embora com
limitaes (subitem 2.1.a), ou nenhum dos condminos o
tem. Quando cada parte do bem corresponde a um
proprietrio, no h a pluralidade subjetiva caracterstica do
condomnio, mas propriedade singular. A frao ideal serve,
assim,  simples mensurao do valor do direito do
condmino numa propriedade condominial. Quem participa
de propriedade condominial com direito  frao ideal de
50% duma casa no tem, em seu patrimnio, o valor integral
dela, embora a possa usar por inteiro; tem a metade ideal da
casa.
     A propriedade condominial 
   aquela em que mais de um sujeito
   de direito titula simultaneamente
   os poderes de proprietrio em
   relao a certo objeto.
     Pode ser geral ou especial,
   subdividindo-se a primeira em
   voluntria ou necessria.
     Em qualquer hiptese de
   condomnio,      cabe    a   cada
   condmino uma frao ideal do
   bem objeto de copropriedade.

    O condomnio  classificado em geral e especial, de
acordo com a disciplina a que se submete.
    O condomnio geral est disciplinado nos arts. 1.314 a
1.330 do Cdigo Civil e diz respeito  diviso da propriedade
da generalidade dos bens corpreos, divisveis ou
indivisveis, em cotas-partes ideais entre os condminos.
So exemplos de condomnios gerais: irmos colecionadores
de automveis antigos adquirem um Karmann Ghia 1962;
homossexuais que vivem juntos abrem conta conjunta num
banco; vizinhos erguem muro na divisa de seus imveis,
dividindo os custos; o fundo de penso faz investimento em
shopping center, repartindo a propriedade do complexo
comercial com empresrio do setor etc. O condomnio geral
se subdivide em voluntrio (item 2) e necessrio (item 3),
segundo a origem de sua constituio seja o encontro da
vontade dos condminos direcionada  diviso da
propriedade ou o interesse em usar divisria de imvel
erguida pelo vizinho.
    O condomnio especial, por sua vez, est disciplinado
em normas especficas, que tratam de aspectos particulares
de algumas formas de copropriedade. Aqui, trato de duas
hipteses mais conhecidas e importantes de condomnio
especial: o edilcio, disciplinado nos arts. 1.331 a 1.358 do
Cdigo Civil (item 4), e os fundos de investimento, sujeitos 
regncia da Instruo CVM n. 409/2004 (item 5).

2. CONDOMNIO GERAL VOLUNTRIO
    Quando o condomnio geral origina-se de declarao de
vontade direcionada especificamente  diviso da
propriedade,  chamado de "voluntrio". Dois ou mais
sujeitos de direito se conhecem e tm interesses
convergentes, que podem perseguir por meio da propriedade
em comum de certo bem. Alguns advogados, por exemplo,
podem comprar em condomnio os escritrios em que
pretendem exercer a advocacia. Poderiam a isso preferir a
constituio duma sociedade de advogados, a qual
adquiriria os mesmos bens em nome dela. Veja que somente
no primeiro caso, em que os advogados concordam em
dividir a propriedade dos escritrios, constitui-se
condomnio geral voluntrio; na hiptese de se tornarem
scios, a propriedade dos escritrios no  condominial, mas
singular, porque titulada por um s sujeito de direito, a
pessoa jurdica da sociedade de advogados.
    Embora seja direito do condmino, nessa modalidade de
propriedade condominial, desfazer o condomnio a qualquer
tempo, no cabe identificar nela, hoje em dia, uma necessria
temporariedade. Muitos condomnios so constitudos com
o intuito de se perpetuarem no tempo. Principalmente
quando tm por finalidade a explorao de atividade
econmica em conjunto, em preferindo os sujeitos a
propriedade condominial dos bens correspondentes 
formao de sociedade empresria, normalmente no
definem os condminos qualquer limite temporal para o
condomnio. Enquanto frutificar a atividade, gerando a renda
ou lucros pretendidos por eles, a copropriedade se mantm.
Nada, em sua natureza ou caractersticas, fora o
desaparecimento do condomnio, a no ser o fim do
interesse de um ou mais condminos em continuar dividindo
a propriedade da coisa comum.
     Em outros termos, o condomnio, quando temporrio,
no o  por carecer de vocao intrnseca  perpetuidade --
no por ser, em outros termos, uma forma anmala de
propriedade --, mas simplesmente pela perda por um ou
mais dos condminos do interesse em dividir a coisa com os
outros. Quer dizer, assim como a vontade dos condminos
originara o condomnio, ela tambm pode dar ensejo ao seu
trmino.
     Os condminos podem estabelecer, por negcio
jurdico, as condies do exerccio da copropriedade.
Convm que o faam, alis. As questes despertadas pela
diviso da propriedade podem ser objeto de negociao
entre os condminos, de modo a reduzir o grau de incerteza
no exerccio dos direitos de cada um sobre a coisa comum ou
no cumprimento de seus deveres. O negcio jurdico entre
os      condminos        costuma      chamar-se conveno
condominial. No condomnio geral voluntrio, a conveno
 facultativa e existe apenas quando os condminos
consideram, pelas mais variadas razes, interessante
formalizar o acordo quanto ao uso, fruio e administrao
da coisa, bem como as responsabilidades por sua
manuteno e demais aspectos concernentes s relaes
entre os condminos. Se os membros de condomnio
dedicado  explorao de atividade econmica, por exemplo,
pretendem impedir a alienao de frao ideal a
concorrentes, a formalizao da proibio em documento
escrito -- ou seja, na conveno condominial -- torna mais
fcil conferir-lhe efetividade ou prov-la em juzo.
     A administrao do bem objeto de condomnio caber
ao escolhido pela maioria dos condminos (CC, art. 1.323). A
escolha pode recair sobre qualquer deles ou mesmo sobre
pessoa estranha ao condomnio. Nesta ltima hiptese,
normalmente so atribudas as funes de administrador a
profissional, pessoa fsica ou jurdica. Ao deliberarem sobre
a matria, os condminos devem tambm definir se ser ou
no remunerada a funo. No existindo deciso quanto a
esse tpico, presume-se gratuito o exerccio da
administrao quando for administrador um dos condminos
e remunerado, quando for profissional. Enquanto no
definido o interesse predominante na comunho
condominial, o condmino que administrar a coisa sem
oposio dos demais presume-se o representante da
comunho de interesses (art. 1.324). Pelos atos dele  testa
da administrao do condomnio respondem os condminos,
salvo aquele que provar ter manifestado oposio  sua
prtica. A conveno poder ditar regras tambm sobre a
escolha e remunerao do administrador, bem como detalhar
sua competncia.
  O condomnio geral voluntrio
deriva      de       convergentes
declaraes de vontade dos
condminos            direcionada
diretamente        diviso    da
propriedade de certo bem.
  , em geral, conveniente
documentar as negociaes dos
condminos referentes ao uso,
fruio e administrao da coisa,
bem como a responsabilidade pela
manuteno dela e demais
aspectos das relaes internas ao
condomnio.
  O documento em que se assenta
     O documento em que se assenta
   esse acordo de vontade 
   chamado,     normalmente,     de
   conveno condominial.
     No condomnio geral voluntrio,
   a conveno  facultativa.

     Como se ver, o exerccio dos direitos (subitem 2.1) e o
cumprimento dos deveres do condmino (subitem 2.2)
guardam constante relao com o valor da sua frao ideal.
A presuno da lei  a de que as fraes ideais (ou
quinhes) so iguais (CC, art. 1.315, pargrafo nico). Quer
dizer, sendo dois os condminos, presume-se que a cada um
cabe a metade ideal do bem; sendo cinco, um quinto; dez,
um dcimo, e assim por diante. Cuida-se de presuno
relativa, que no prevalece quando declaraes de vontade
(dos condminos, do doador ou testador que instituram a
copropriedade) fixarem quinhes de valor diferente. Se da
escritura de compra e venda do imvel consta que um
comprador ficar com trs quartos do bem e o outro, com o
quarto restante, a mensurao das fraes ideais no
obedece  presuno legal, mas ao disposto no instrumento
negocial; assim tambm se o doador repartiu a coisa doada
de forma mais generosa para um dos donatrios ou o
testador atribuiu a um dos legatrios poro ideal maior do
legado.
    Em suma, sendo omisso o instrumento negocial que
repartiu a propriedade do bem, sero iguais as fraes ideais
dos condminos; dispondo a respeito, prevalecer a
declarao de vontade.

2.1. Os direitos dos condminos
     Quando o direito de propriedade  titulado por mais de
um sujeito, evidentemente os poderes sobre a coisa sofrem
algum tipo de limitao. A diviso da titularidade do direito
impede que o coproprietrio possa agir, em relao ao bem,
como um proprietrio singular. A simultaneidade do direito
impe limites aos poderes caractersticos da propriedade, j
que no h como, materialmente falando, desdobrar a coisa
objeto do direito sem a reduzir em tamanho ou valor. Em
outros termos, os condminos devem-se mtua satisfao e
precisam negociar diversos aspectos relacionados ao bem
em condomnio. Surgem, ento, naturalmente, conflitos de
interesses, cuja superao deve ser norteada pelas normas
legais sobre a copropriedade.
     De acordo com tais normas (CC, arts. 504, 1.314, 1.319,
1.320, 1.322, pargrafo nico, 1.323, 1.325 e 1.326), os
condminos so titulares dos seguintes direitos:
     a ) Usar e fruir a coisa objeto de condomnio . O
coproprietrio pode usar e fruir a coisa objeto de
condomnio. Seu poder, porm, no  o mesmo do
proprietrio singular, por sofrer restries derivadas de dois
fatores.
     O primeiro fator de limitao do poder do coproprietrio
diz respeito  destinao da coisa. A maioria dos
condminos define os usos pertinentes ao bem, e nenhum
deles o pode utilizar para fins diversos. O proprietrio
singular, atento s balizas das posturas administrativas ou
derivadas de declarao de sua vontade, pode alterar a
destinao da coisa livremente. O dono de fazenda de caf,
querendo, pode transform-la em stio turstico, sem dar
satisfao a quem quer que seja. J se a fazenda pertence a
vrias pessoas, e a maioria quer destin-la  produo
cafeeira, nenhum dos condminos pode explor-la em
atividade turstica.
     A segunda limitao decorre da compatibilizao do
exerccio dos direitos de uso e fruio da coisa com a
indiviso da propriedade. Em outros termos, nenhum
condmino pode excluir qualquer dos demais do uso e
fruio do bem comum. Nenhum deles pode apropriar-se
sozinho da coisa em condomnio, impedindo de qualquer
forma que os demais condminos exeram tambm seu
direito de propriedade. Claro que o uso e fruio simultneos
da coisa depende de acordo entre os interessados. Se dois
irmos so condminos de casa de veraneio, eles devem
estabelecer o critrio de sua utilizao harmoniosa do bem. O
critrio ser, normalmente, temporal (definem as pocas em
que cada um pode usar toda a casa) ou espacial (definem os
cmodos que cada um pode usar, a qualquer tempo, e quais
so de uso comum), mas pode ser de qualquer espcie,
desde que eleito de comum acordo (sorteio, ordem de
chegada etc.).  bvio que o proprietrio singular no se
depara com nenhum limite parecido com esse, podendo usar
e fruir a coisa a qualquer tempo e em toda sua extenso.
     b ) Alienar ou gravar a frao ideal. No condomnio
geral voluntrio, o condmino tem o direito de alienar a
frao ideal sobre o bem objeto de propriedade. Sendo este
divisvel, a alienao pode ocorrer a qualquer tempo,
independentemente de consulta aos demais condminos.
Quando o condomnio disser respeito a coisa indivisvel, a
alienao pressupe o respeito ao direito dos demais
condminos  preferncia (subitem 2.1.g). Quer dizer,
dependendo da natureza da coisa objeto de propriedade
condominial, se divisvel ou indivisvel, ser mais ou menos
livre o exerccio do direito de alienar a frao ideal titulada
pelo condmino. Como a lei assegura aos condminos de
coisa indivisvel a preferncia na aquisio da frao ideal,
aquele que a pretende vender no pode concluir a
transferncia ao terceiro com quem negocia a venda sem
antes dar aos coproprietrios a oportunidade de a comprar
por igual preo. No manifestando nenhum dos demais
condminos interesse em adquirir a frao ideal oferecida,
considera-se o interessado livre para a alienar.
     Igual condio (preferncia dos condminos) deve ser
observada na submisso da frao ideal sobre coisa
indivisvel a gravame, como hipoteca ou penhor, j que a
execuo judicial da garantia real importar tambm sua
alienao.
     No exerccio do poder de dispor juridicamente da frao
ideal da coisa em condomnio, portanto, o coproprietrio
pode estar mais constrangido que o proprietrio singular.
Constrangem-no limitaes ditadas pela indiviso.  bem
verdade que a frao ideal de bem objeto de copropriedade,
principalmente se indivisvel, no costuma ser
frequentemente negociada com terceiros. O interesse em ser
condmino no  to difundido quanto o de se tornar
proprietrio nico. Exatamente em razo das limitaes
impostas ao poder de usar, fruir e dispor da coisa, bem como
da complexidade inerente  relao condominial, a procura
por negcios de aquisio ou onerao de fraes ideais em
condomnio indivisvel  bem pequena. Ocorrendo, porm,
interesse de algum em tais negcios, o condmino, depois
de oferecer sua parte ideal aos coproprietrios em igualdade
de condies, estar inteiramente livre para os celebrar caso
nenhum deles se interesse em ampliar sua poro
condominial.
     Para que o coproprietrio de coisa divisvel seja
obrigado a dar preferncia aos demais na hiptese de
pretender alien-la,  necessrio expressa previso nesse
sentido na conveno condominial.
     c) Defender a posse e reivindic-la de terceiro . No
exerccio desse direito, o condmino se encontra em idntica
situao jurdica que o possuidor ou proprietrio singular. A
defesa da posse da coisa objeto de copropriedade contra
ameaa, turbao ou esbulho, bem como a sua reivindicao
de quem injustamente a possua, pode ser buscada por
qualquer condmino isolado. Tanto para o ajuizamento da
ao possessria ou petitria como para o exerccio da
autotutela dos direitos possessrios, quando cabvel, o
condmino no necessita do concurso dos demais. Cada um
individualmente enfeixa em suas mos todos os poderes
reivindicatrios de proprietrio e os direitos do possuidor.
     d ) Participar das deliberaes sobre a coisa . O bem
objeto de propriedade condominial deve ser destinado,
usado, frudo e administrado da forma que melhor atenda
aos interesses predominantes entre os condminos. A
vontade da maioria deles prevalece sobre a da minoria nas
deliberaes atinentes a tais aspectos da coisa em
copropriedade. Todos, porm, tm o direito de participar
dessas deliberaes.
     A participao dos condminos na deliberao no 
igualitria. A lei estabelece que a maioria ser calculada pelo
valor dos quinhes (CC, art. 1.325). Desse modo, se h trs
condminos, mas um deles  titular de dois teros das
fraes ideais e os outros dois dividem o tero restante em
partes iguais, ao primeiro caber sozinho definir o interesse
predominante no condomnio. Embora, nesse exemplo, em
caso de divergncia com os demais condminos, o titular de
dois teros do condomnio seja numericamente minoritrio, 
a vontade dele que prevalece, porque representa a maioria
dos quinhes.  essa a regra, porque os riscos das decises
so proporcionais  participao do condmino na
propriedade condominial. Quanto maior a participao, maior
o risco assumido em decorrncia das decises adotadas.
Havendo dvidas acerca do valor do quinho, ele ser
avaliado judicialmente (art. 1.325,  3).
    Em princpio, para ser aprovada qualquer proposta na
comunho de condminos, basta que a maioria deles a
apoie. Em uma s hiptese a lei condiciona a validade da
deciso  concordncia unnime dos condminos: a
transferncia da posse, uso ou fruio do bem a terceiros
estranhos ao condomnio (subitem 2.2.b). Para escolha do
administrador, definio dos critrios de uso e fruio da
coisa, aprovao de despesas e demais deliberaes, a
maioria dos condminos interpreta o interesse predominante
no condomnio.
    As deliberaes tomadas pela maioria absoluta dos
condminos -- proporcionalmente aos quinhes que titulam
-- so obrigatrias (CC, art. 1.325,  1), ou seja, vinculam
todos os coproprietrios, mesmo os que votaram vencido ou
se omitiram. Atende o requisito da maioria absoluta a
manifestao favorvel por parte de condmino ou
condminos que titulam mais da metade dos quinhes em
que se divide o condomnio. Se a deliberao, por exemplo, 
adotada em reunio, nem sempre ser suficiente para sua
validade o voto favorvel da maioria dos presentes, mesmo
se adotando a regra da proporcionalidade pelo valor do
quinho. Se a maioria dos presentes tambm no
corresponder  das fraes ideais, a deliberao no ser
obrigatria.
     Se a maioria absoluta no for alcanada na votao de
certa proposta, qualquer condmino pode levar a questo a
juzo (CC, art. 1.325,  2). O que votou favoravelmente 
aprovao pode, provando que a proposta atende ao
interesse geral da comunho, propor ao destinada a alterar
o sentido do voto dos condminos que a ela se opuseram. O
juiz, nesse caso, supre a vontade dos demandados se
considerar que o voto proferido est em conflito com o
interesse geral. De outro lado, o condmino que votou pela
rejeio pode requerer ao juiz que declare no corresponder
a proposta em votao ao mais interessante para a
comunho de condminos. Provando esse condmino o
fundamento de seu pedido, o juiz profere deciso que
confirma a pertinncia da rejeio da proposta. Se, por fim, a
maioria absoluta no foi alcanada em razo de empate,
qualquer condmino pode requerer ao juiz que desempate a
questo no interesse do condomnio.
     Para que prevaleam outros critrios na apurao da
vontade predominante na comunho de interesses, 
necessria expressa previso na conveno. Assim, apenas
se devem computar os votos por condmino, desprezando-
se o valor da parte ideal de cada um, ou adotar quorum de
deliberao diverso do da maioria absoluta, quando clusula
da conveno de condomnio o estabelecer de forma
expressa. Na omisso ou incerteza da disposio
convencional, aplicam-se os critrios da lei.
     e) Participar dos frutos da coisa. Os frutos da coisa
objeto de condomnio pertencem aos condminos, que os
titulam proporcionalmente ao respectivo quinho (CC, art.
1.326). Assim sendo, se, por exemplo, o barco em
condomnio  alugado, o valor do aluguel ser destinado a
cada condmino, observada a proporo de seu quinho na
copropriedade. A regra da distribuio dos frutos entre os
condminos tem aplicao ainda que eles sejam resultantes
de investimento feito exclusivamente por um ou parte deles
(art. 1.319, primeira parte). Se, na fazenda da copropriedade
d e Antonio e Benedito , o primeiro semeou, cultivou e
colheu, a suas expensas, algum produto agrcola, o resultado
lquido da venda deve ser repartido com o outro. Antonio
no tem direito nem a qualquer retribuio pela iniciativa que
tomou, podendo apenas reembolsar-se dos custos para que
no ocorra o enriquecimento indevido de Benedito .
     f) Exigir o fim do condomnio . A qualquer tempo, o
condmino pode desligar-se do condomnio mediante a
alienao da frao ideal, como visto. Mas, se no conseguir
encontrar interessado (ou se o que encontrou no foi
aprovado pelos demais condminos, no exerccio do direito
de veto eventualmente previsto em conveno), poder
exigir o fim do condomnio.  da essncia do condomnio
geral voluntrio que ningum est obrigado a ficar vinculado
a ele contra a vontade; no fosse assim, obviamente no
seria voluntrio o condomnio.
     Quando a coisa  divisvel, o condmino tem o direito
de exigir sua diviso como forma de encerrar a
copropriedade. Cada condmino recebe uma parte do bem
da qual se torna o nico proprietrio. A divisibilidade deve
ser material e jurdica. Lembre-se, um bem pode ser
fisicamente divisvel, mas, por disposio de vontade ou
norma legal ou administrativa, no admitir fracionamento
(CC, art. 88). Alm disso, se a diviso fsica importar
diminuio considervel do valor ou prejuzo ao fim a que se
destina, considera-se tambm juridicamente indivisvel a
coisa (art. 87). Quer dizer, apenas sendo o fracionamento do
bem materialmente possvel, economicamente vivel e
juridicamente permitido, poder o condmino pleitear o
encerramento do condomnio por via da diviso.
     A diviso do bem  feita atendendo  proporo do
quinho de cada condmino. Esse critrio, contudo, nem
sempre  fcil de observar. A diviso de imvel de grande
extenso em tese parece fcil, bastando repartir o solo em
pores correspondentes s fraes ideais. Mas as
dificuldades nessa proporcionalizao aparecem quando se
verifica que determinadas benfeitorias que valorizam o
terreno (uma casa, por exemplo) ficaro necessariamente
numa das partes, acarretando desequilbrio na diviso. Na
verdade, a cada condmino, na diviso da coisa divisvel
feita para pr fim ao condomnio, deve ser atribuda parte
dela cujo valor de mercado corresponda ao seu quinho. A
mesma quantidade de terras pode, claro, ter valores
distintos. Na diviso do imvel, interessa verificar no se
cada condmino ficou com pedao de cho em tamanho
proporcional  frao que titulava, mas se o valor do que lhe
foi destinado atende  regra da proporcionalidade. Para
encerrar o condomnio de coisa divisvel, normalmente ser
necessrio fazer a avaliao dela na ntegra e das partes em
que se prope dividir.
     Por conveno, os condminos podem estabelecer que
durante certo prazo no se dividir o bem objeto de
propriedade condominial. Esse prazo ser de at 5 anos,
passveis de renovao. Se a indiviso resultar de clusula
de contrato de doao ou testamento, no poder perdurar
por mais de 5 anos, ficando a renovao nesse caso sujeita 
vontade dos donatrios ou beneficirios da disposio de
ltima vontade (CC, art. 1.320,  1 e 2). A indivisibilidade
decorrente de conveno, doao ou testamento pode ser
desconstituda por deciso judicial, se o condmino
interessado no encerramento do condomnio justific-la a
partir de graves razes, como por exemplo a desinteligncia
entre os coproprietrios ( 3).
     Sendo indivisvel (material, econmica ou juridicamente)
o objeto da propriedade condominial, seu encerramento se
faz mediante a outorga da coisa a qualquer dos condminos
que se interesse por titul-la singularmente. Claro que o
condmino outorgado deve indenizar os demais, pagando-
lhes o preo correspondente ao das respectivas fraes
ideais. No chegando os condminos, contudo, a acordo
relativamente a qual deles caber a propriedade singular, ou
ao valor das indenizaes, o fim do condomnio ser feito
mediante a venda da coisa a terceiros. Nesse caso, o
dinheiro lquido apurado com o negcio  dividido entre os
condminos proporcionalmente aos respectivos quinhes
(CC, art. 1.322).
     O condmino pode renunciar ao direito de exigir o fim
do condomnio da coisa divisvel ou indivisvel, porque se
trata de direito disponvel. A renncia pode abrigar-se na
conveno condominial ou em qualquer outra declarao
negocial. Ela  particularmente usual nos condomnios
constitudos para a explorao em comum de atividade
econmica.




     Os direitos do condmino so:
   a) usar e fruir a coisa, desde que
   respeitando a destinao dada
   pela maioria e no excluindo
   nenhum dos demais; b) alienar ou
   gravar a sua frao ideal; c)
   defender a posse e reivindic-la
   de terceiros; d) participar das
   deliberaes atinentes ao bem
   objeto       da       propriedade
   condominial; e) participar dos
   frutos gerados pela coisa, mesmo
   que no tenha contribudo para a
   sua gerao; f) exigir, a qualquer
    tempo, o fim do condomnio, por
    meio da diviso da coisa divisvel
    ou da venda da indivisvel; g) ter
    preferncia na venda de frao
    ideal ou na locao da coisa.

     g ) Ter preferncia na alienao de frao ideal ou na
locao da coisa . Por fim, o condmino tem o direito de
preferncia na alienao de frao ideal referente a coisa
indivisvel (CC, art. 504) ou na locao do bem objeto de
copropriedade (art. 1.323, in fine).
     Sendo indivisvel o bem em condomnio, o condmino
sofre restrio no direito de dispor da frao ideal. Ele no a
pode alienar a terceiros estranhos  comunho se outro
condmino tambm a quiser em igualdade de condies.
Aquele que pretender vender sua parte ideal, assim, 
obrigado a dar notcia de sua inteno aos demais (por meio
inequvoco, normalmente correspondncia com aviso de
recebimento ou notificao extrajudicial), fixando-lhes prazo
para manifestar eventual interesse. No havendo
interessado em adquirir a frao ideal pelo preo e condies
negociadas com o terceiro estranho ao condomnio, o
notificante fica livre para celebrar o contrato com este ltimo.
O condmino que no tiver sido avisado da inteno de
venda pode, nos 180 dias seguintes a esta, depositar em
juzo o valor pago pela frao ideal e se tornar seu titular.
     Se mais de um condmino se interessar pela aquisio
da frao ideal, ter preferncia o que possuir na coisa
comum benfeitorias de maior valor. Na falta de benfeitorias,
preferir o condmino titular de maior frao ideal. Sendo
iguais as fraes tituladas pelos interessados, divide-se a
oferecida entre os que providenciarem o depsito judicial da
parte correspondente do preo (CC, art. 504, pargrafo
nico).
     O direito de preferncia da lei no alcana a alienao de
frao ideal de bem divisvel nem a celebrada com quem j
era condmino, inclusive quando indivisvel a coisa. Nesses
casos, a preferncia s existe se prevista em clusula
expressa da conveno condominial.
     De outro lado, se a maioria decidir alugar o bem e se
houver interesse de qualquer condmino em ser o locatrio
nas mesmas condies que as negociadas com terceiros,
ser dele a locao. Quando mais de um condmino se
interessar em exercer a preferncia na locao da coisa,
devem ser observados, por analogia, os mesmos critrios
legalmente estabelecidos para a hiptese de alienao: valor
das benfeitorias, medida da frao ideal e repartio entre os
interessados. No sendo, contudo, possvel dividir a
locao entre os condminos exercentes da preferncia,
deve ser locatrio aquele que melhorar a proposta do
terceiro de forma mais vantajosa para a comunho. A
ponderao da vantagem cabe  maioria dos condminos.

2.2. Os deveres dos condminos
     A superao dos conflitos de interesse entre
condminos, no condomnio voluntrio geral, guia-se
tambm pelos deveres previstos em lei. A imputao de
dever, a rigor, representa apenas um modo invertido de a
norma jurdica definir um direito. Sempre que a lei atribui
dever a condmino, est assegurando aos demais o direito
de exigir o seu cumprimento.
     So deveres dos condminos, de acordo com a lei:
     a ) Contribuir com as despesas da coisa . As despesas
com a manuteno e conservao da coisa objeto de
condomnio correm por conta dos condminos, cabendo a
cada um arcar com parcela proporcional ao seu quinho (CC,
art. 1.315). As providncias reclamadas pela manuteno ou
conservao do bem, assim como as despesas para as
atender, sero definidas pela maioria absoluta dos
condminos. Desse modo, sendo o entendimento majoritrio
o de ser conveniente, til ou necessria certa medida para a
manuteno ou conservao da coisa, mesmo os
condminos dissidentes esto obrigados a concorrer com
suas parcelas nas despesas correspondentes. Claro que, se
a maioria abusar de seus direitos, incorrer em ato ilcito,
podendo o prejudicado se socorrer do Judicirio para buscar
a invalidao da deliberao. Tambm so repartidos entre
os condminos os nus da copropriedade, como, por
exemplo, os impostos e taxas sobre ela incidentes.
     Somente o condmino que renunciar  sua parte ideal
libera-se da obrigao de contribuir com o pagamento das
despesas de manuteno e conservao do bem em
condomnio (CC, art. 1.316). Beneficirio da renncia ser o
condmino ou condminos que assumirem o pagamento (
1). Considere que um automvel pertence a Darcy, Evaristo
e Fabrcio , mas o primeiro no quer pagar sua parcela no
IPV A e despesas com a manuteno do bem. A recusa de
pagamento s ser lcita se Darcy declarar que renuncia 
sua frao ideal sobre o veculo. Nesse caso, ela 
transferida a Evaristo ou Fabrcio , dependendo de quem
pagar a parcela das despesas e nus da responsabilidade de
Darcy.
     Enquanto o condmino no exteriorizar a declarao de
vontade no sentido da renncia  frao ideal, ele  mero
inadimplente, exposto apenas  consequncia de responder
pelos consectrios legais (juros, correo monetria e
indenizao) e pelos estatudos em conveno (multa,
suspenso do direito de usar o bem comum etc.). Quer dizer,
conserva a titularidade da frao ideal mesmo que sua parte
nas despesas comuns venha a ser paga por um dos demais
condminos. A lei no diz que o inadimplemento da
contribuio s despesas de manuteno ou conservao da
coisa importa renncia  frao ideal; dita apenas que esta
ltima implica a dispensa do pagamento daquelas.
      b ) Abster-se de dar posse da coisa a terceiro. O
condmino no pode dar posse, uso e fruio da coisa
comum a terceiros estranhos ao condomnio sem o consenso
dos demais (CC, art. 1.314, pargrafo nico, in fine). Nesse
caso, no basta a vontade da maioria para a validade da
autorizao de transferncia da posse, uso ou fruio, sendo
indispensvel a unanimidade dos condminos. Isso porque
a lei fala em consenso e no em deliberao.
      c) Responder pela sua parte nas dvidas comuns.
Quando todos os condminos contraem dvida e no se
pactua a solidariedade, cada um responde somente pela
parte proporcional ao seu quinho (CC, art. 1.317). De outro
lado, quando um deles assume obrigao que aproveita ao
condomnio, cada um responde perante o devedor em
regresso pela parte proporcional  sua frao ideal (art.
1.318). Se a posse dos condminos precisava ser defendida
e somente um deles estava presente para adotar as medidas
de defesa, e, para as custear, precisou contratar mtuo
bancrio, perante o banco credor ele  o nico responsvel;
pagando a dvida feita em proveito de todos, porm, o
condmino muturio ter direito de cobrar dos demais a
cota-parte do valor do mtuo.
    A mesma regra se aplica analogicamente a qualquer
outra despesa adiantada por condmino quando aproveitar
ao condomnio, mesmo que o pagamento seja feito com
recursos prprios e no provenientes de mtuo.
     Os deveres dos condminos so
   os de arcar com as despesas de
   conservao e manuteno da
   coisa, alm dos nus sobre ela
   incidentes, abster-se de transferir
   a estranhos a posse, uso e fruio
   dela sem a anuncia de todos os
   outros, responder por sua parte
   nas dvidas contradas em
   proveito comum e tambm pelos
   danos que infligirem ao bem
   objeto       da       propriedade
   condominial.

    d ) Responder pelos danos infligidos  coisa . Se
qualquer dos condminos causar dano  coisa, responde
pela indenizao aos demais (CC, art. 1.319). Se Evaristo, que
divide a propriedade de um automvel com Fabrcio, ao
conduzir o veculo, causa acidente de trnsito, ser
exclusivamente dele a responsabilidade por pagar a
totalidade da indenizao, incluindo o conserto do bem
objeto de condomnio. Ocorrendo no acidente a perda total
do veculo, Evaristo deve pagar a Fabrcio o correspondente
 metade de seu valor.

3. CONDOMNIO GERAL NECESSRIO
     H condomnio necessrio na meao de paredes,
cercas, muros e valas que separam a propriedade imobiliria.
Se um vizinho cerca os limites de sua propriedade erguendo
essas divisrias, o outro tem o direito de adquirir-lhe a
metade ideal. Dever, claro, pagar ao vizinho que construiu a
divisria o preo proporcional da obra, atualizado para a
poca do exerccio do direito, bem como o do terreno por ela
ocupado (CC, art. 1.328). Divergindo as partes sobre os
valores a serem pagos pela meao necessria, prev a lei
sua fixao por arbitragem (art. 1.329). O vizinho que
pretender a meao, porm, s poder usar a divisria
depois do pagamento ou depsito em juzo (art. 1.330).
     As relaes entre os condminos no condomnio geral
necessrio regem-se tambm pelas normas atinentes ao
direito de vizinhana (Cap. 47).
4. CONDOMNIO EDILCIO
     Nos prdios de apartamentos, h necessariamente reas
e bens de uso comum, como o hall de entrada, elevadores,
jardins, portaria e outros. Essas reas e bens pertencem aos
proprietrios das unidades autnomas (os apartamentos) em
regime de condomnio. Tal como no condomnio geral, cada
condmino tem o direito de usar a propriedade comum,
desde que no exclua, com seus atos, o uso pelos demais.
Mas os potenciais conflitos de interesses que podem surgir
em torno do condomnio existente em prdios de
apartamentos so muito mais complexos que os relacionados
ao condomnio geral. No s porque os condomnios em
prdios de apartamentos existem em quantidade maior como
principalmente porque neles a convivncia dos
coproprietrios  forada.
     No condomnio geral voluntrio,  raro acontecer de os
condminos no se conhecerem antes de decidir ter em
comum a propriedade da coisa. Nele, os titulares da
propriedade condominial costumam ser amigos, parentes,
conhecidos ou pelo menos scios num empreendimento
econmico. O condomnio , ento, posterior ao
conhecimento pessoal. Porque os condminos confiam uns
nos outros o suficiente para dividir a propriedade de certo
bem  que surge o condomnio geral. A diviso da
propriedade resulta, aqui, diretamente da vontade dos
coproprietrios. No condomnio em prdio de apartamentos
 diferente. Tal como no condomnio necessrio, a diviso
da propriedade  inevitvel. Os condminos no se
conhecem, via de regra, antes de dividir os direitos de
proprietrios. Cada qual adquiriu seu apartamento da
incorporadora e todos iro se conhecer, em geral, em razo
da copropriedade. Se no condomnio geral voluntrio as
pessoas se conhecem e se tornam condminas porque se
conhecem, no de prdio de apartamentos ocorre o inverso:
elas se conhecem porque se tornaram condminas. Os
conflitos de interesses so naturalmente mais complexos na
diviso de propriedade que antecede o conhecimento
pessoal entre os coproprietrios.
     O afirmado em relao ao condomnio em prdio de
apartamentos tambm se verifica no de escritrios. Os donos
das unidades autnomas comeam a travar qualquer tipo de
relacionamento em funo da copropriedade que titulam, e
no o inverso. Igualmente, entre os donos de vagas em
edifcios-garagens, os lojistas de um shopping center ou os
proprietrios de casas em vilas ou nos chamados
condomnios fechados, a diviso da propriedade antecede o
conhecimento pessoal. A convivncia entre os proprietrios
das unidades autnomas , nesse sentido, forada. Some-se
a essa circunstncia a locao de parte delas, a contratao
de empregados ou prestadores de servios para as
necessidades comuns e as questes potencialmente
conflituosas inerentes  vizinhana (Cap. 47, item 2) e o
quadro resultar em choques de interesses de grande
complexidade, para cuja superao  insuficiente a disciplina
do condomnio geral.
     Por isso, o condomnio edilcio (ou horizontal, como
costumava ser chamado antigamente) sujeita-se a regras
especficas, estabelecidas pelos arts. 1.331 a 1.358 do CC.
Note que as disposies do Ttulo I da Lei n. 4.591/64, que
tratavam do condomnio em edificaes, esto revogadas
desde a entrada em vigor do Cdigo Reale. A revogao no
foi expressa, mas decorreu da circunstncia de o Cdigo ter
regulado inteiramente a mesma matria (LICC, art. 2,  1, in
fine). O tema, contudo, no  pacfico na doutrina
(Rodrigues, 2003, 5:206).
     Deve-se instituir o condomnio edilcio sempre que num
prdio houver partes de propriedade exclusiva do
condmino e partes de propriedade comum (Pereira,
1965:55/228). Se no existir tal repartio, o condomnio ou
no existe ou  geral. Quando a coisa est dividida em partes
pertencentes cada uma a um proprietrio, no h
condomnio. Quando ela  inteira da propriedade comum de
duas ou mais pessoas, o condomnio  geral. Havendo,
porm, a repartio em partes de propriedade exclusiva e
partes comuns, a instituio do condomnio edilcio ser
obrigatria. O que torna edilcia a propriedade condominial,
portanto, no  a reunio de unidades de moradia ou
comrcio numa nica edificao. A concentrao num s
edifcio de unidades destinadas a residncia, alis, no existe
em alguns condomnios edilcios, como os denominados
condomnios fechados, compostos de casas construdas
independentes. De outro lado, no basta que o prdio se
desmembre fisicamente em unidades separadas para que a
propriedade assuma a forma de condomnio edilcio.  a
segregao da coisa em partes de propriedade exclusiva dos
condminos e parte de propriedade comum o pressuposto
especfico do condomnio edilcio. Presente essa
caracterstica no objeto do direito de propriedade, a lei
determina a sua instituio e constituio.
     O solo, estrutura do prdio, telhado, rede geral de
distribuio de gua, esgoto, gs e eletricidade, calefao e
refrigerao centrais, acesso ao logradouro pblico (rua,
avenida, praa etc.) so exemplos das partes comuns do
condomnio edilcio. Elas pertencem a todos os condminos
e podem ser usadas por cada um deles (ou pelos locatrios
ou possuidores das partes exclusivas), desde que
observadas as regras de utilizao aprovadas pelo
condomnio. As partes de propriedade comum, porm, no
podem ser alienadas separadamente ou divididas (CC, art.
1.331,  2).
     As partes de propriedade exclusiva do condmino
chamam-s e unidades autnomas. So os apartamentos,
escritrios, lojas, salas, abrigos para veculos e outras
divises que delimitam o mbito espacial do direito de
propriedade exclusiva do condmino. As unidades
autnomas, como objeto da propriedade exclusiva do
condmino, podem ser livremente alienadas e gravadas por
ele (CC, art. 1.331,  1). Para a venda ou hipoteca da unidade
autnoma, o proprietrio no precisa, assim, de autorizao
dos demais condminos, nem est obrigado a consult-los
de qualquer maneira. Mas, no tocante ao uso da unidade
autnoma, o direito de propriedade sofre restrio. O titular
da unidade autnoma no a pode usar em desconformidade
com a natureza do condomnio edilcio. No pode, por
exemplo, explorar qualquer atividade econmica no seu
apartamento (prdio residencial), nem permitir que
empregado more no seu escritrio ou loja (prdio comercial).
     Cada condmino  titular de frao ideal das partes
comuns (CC, art. 1.331,  3). A frao ideal  bem acessrio
em relao  unidade autnoma. Quer dizer, como o
acessrio segue a sorte do principal, o condmino no pode
alienar ou onerar a frao ideal das partes comuns em
separado da unidade autnoma; alm disso, se alienar ou
hipotecar a unidade autnoma, tambm dispe ou grava
necessariamente a respectiva frao ideal (art. 1.339 e  1).
Em relao  sua unidade autnoma, a alienao de outras
partes acessrias s pode ser feita a quem j seja
condmino. Para as vender a estranhos ao condomnio, so
indispensveis duas condies: permisso no ato
constitutivo e no oposio da assembleia ( 2). Desse
modo, se algum quiser alienar parte de sua unidade
autnoma em condomnio edilcio, desmembrando-a
fisicamente, em regra s ter esse direito se o comprador for
tambm condmino; se no for, o direito  condicionado 
permisso expressa na conveno e liberao da assembleia.
  Condomnio edilcio existe
quando a coisa (geralmente uma
edificao)  desmembrada em
partes de propriedade exclusiva
dos condminos e em partes de
propriedade comum.
  Os prdios de apartamento, de
e s c r i t  r i o s , shopping centers,
galerias            e      os     chamados
condomnios               fechados      so
exemplos              de      coisas    que
normalmente esto sujeitas a essa
forma                de         propriedade
condominial.
     Acerca do condomnio edilcio, convm examinar com
mais demora a sua instituio e constituio (subitem 4.1),
direitos e deveres dos condminos (subitem 4.2), a
administrao do condomnio (subitem 4.3) e realizao de
obras (subitem 4.4).

4.1. Instituio e constituio
     Institui-se o condomnio edilcio por negcio jurdico,
que pode ser uma declarao unilateral ou bilateral de
vontade, inclusive testamento. Em geral, o incorporador do
empreendimento imobilirio  o instituinte do condomnio
edilcio. O instrumento de instituio, que pode ser pblico
ou privado, deve discriminar e individualizar as unidades de
propriedade exclusiva e as partes comuns, determinar a
frao ideal destas ltimas correspondente a cada unidade e
tambm definir a finalidade do condomnio. Esse  o
contedo mnimo do instrumento de instituio, mas pode o
instituinte nele dispor sobre quaisquer outros aspectos do
condomnio instituindo. Ao definir a finalidade, por exemplo,
deve estabelecer, no mnimo, se a natureza dele  residencial
ou comercial; mas poder detalhar melhor a finalidade,
especificando, por exemplo, que o fim do edifcio ser o de
abrigar exclusivamente prestadores de servios de sade
(clnicas, consultrios mdicos, laboratrios etc.). O
instrumento de instituio do condomnio deve ser
registrado no Cartrio de Registro de Imveis (CC, art.
1.332).
     O termo de instituio do condomnio registrado tem
duas serventias. A primeira consiste em delimitar o objeto da
propriedade dos futuros adquirentes das unidades
autnomas. O Cartrio de Registro de Imveis abre a
matrcula de cada uma delas, descreve a unidade e especifica
a frao ideal das partes comuns correspondentes a partir
das informaes contidas no instrumento instituinte. A
segunda funo do negcio jurdico instituinte  normatizar
as relaes entre os condminos.  esta ltima uma funo
provisria, que o instrumento de instituio deixa de cumprir
assim que aprovada a conveno condominial. Desse
modo, se a conveno alterar, por exemplo, a finalidade do
condomnio, ela prevalece sobre o instrumento de
instituio.
     A aprovao da conveno  o ato de constituio do
condomnio edilcio. Constitui-se o condomnio normalmente
depois de a construo do prdio estar concluda e seu uso
autorizado pela Prefeitura (que expede a licena de utilizao,
chamada no passado de "habite-se"). Nesse momento, os
condminos se renem para aprovar as regras de
convivncia a serem observadas no uso tanto das unidades
autnomas como das partes comuns. A aprovao dessas
regras corresponde  constituio do condomnio, e o seu
instrumento  a conveno condominial.
     Note que instituio e constituio esto tratadas na lei
como atos distintos, porque o condomnio edilcio, na
expressiva maioria das vezes, origina-se duma incorporao
imobiliria. Enquanto est em construo o empreendimento,
j  necessrio definir os elementos bsicos do futuro
condomnio edilcio, isto , as partes autnomas e as
comuns, as fraes ideais destas correspondentes quelas e
a finalidade do prdio. Cabe ao incorporador essa definio,
at mesmo porque no conseguir sequer comercializar o
empreendimento se no estiverem estabelecidas sua
dimenso e natureza. Nesse momento, contudo, no cabe
falar ainda na existncia de um condomnio edilcio, no s
porque as partes autnomas e comuns no existem fsica e
juridicamente, mas at mesmo porque todo o imvel que
abriga o empreendimento em construo pertence a uma ou
vrias pessoas (quer dizer, se h condomnio,  o geral).
Somente depois de concluda a obra e obtida a licena
municipal de utilizao, encontram-se fsica e juridicamente
delimitadas as partes comuns das autnomas. Nesse
momento, inclusive, o mais usual  existirem j adquirentes
ou promitentes compradores destas ltimas.  ento o
momento propcio para a constituio do condomnio
edilcio.
     Esse, repito,  o modelo predominante. Nada impede,
porm, que a instituio e a constituio do condomnio
sejam feitas simultaneamente pelo mesmo sujeito de direito,
mesmo antes da concluso da edificao. Imagine que certo
banco construiu em imvel de sua propriedade o prdio de
escritrios para abrigar a sede administrativa. Embora
fisicamente dividido em escritrios autnomos, o prdio no
 juridicamente um condomnio edilcio. Como seria o nico
ocupante do prdio, o banco no teve interesse em institu-
lo. Imagine, agora, que ele resolve mudar a sede do local, e
alguns empresrios, sabendo disso, o procuram para
comprar o edifcio. Os empresrios esto interessados em
ficar cada um com alguns andares do prdio. Nesse caso,
que evidentemente no  corriqueiro, os compradores do
prdio iro instituir e constituir o condomnio edilcio na
mesma oportunidade. Aqui no h sentido nenhum na
distino legal feita entre instituio e constituio. Mas,
como a lei deve atentar aos fatos mais comuns, e estes
claramente se ligam aos condomnios edilcios originados de
empreendimentos imobilirios de incorporao, a distino
acaba tendo sentido.




     Instituio e constituio do
   condomnio edilcio so atos
   distinguidos pela lei para melhor
   disciplinar a hiptese mais
corriqueira do instituto.
  Na maioria das vezes, a
instituio  ato do incorporador
destinado     a    configurar   o
empreendimento imobilirio.
  J a constituio do condomnio
edilcio  a aprovao por pelo
menos dois teros dos condminos
(com o voto proporcional s
fraes ideais) das regras de
convivncia, uso das unidades
autnomas e administrao das
partes                    comuns,
instrumentalizadas na conveno
condominial.
     A constituio do condomnio edilcio  o ato dos
proprietrios das unidades autnomas descritas no
instrumento de instituio pelo qual definem as regras de
convivncia a serem observadas entre eles no uso delas e
das partes comuns. Instrumentaliza-a, como dito, a
conveno de condomnio, que pode ser documentada em
escritura pblica ou escrito particular. Para ser obrigatria
para todos os condminos e para os ocupantes das
unidades       autnomas        (locatrios,    usufruturios,
comodatrios etc.), ela deve ser subscrita por titulares de, no
mnimo, dois teros das fraes ideais. A fim de produzir
efeitos perante terceiros, a conveno deve ser registrada no
Cartrio de Registro de Imveis (CC, art. 1.333).
     A conveno -- malgrado alguns entendimentos em
sentido diverso na doutrina (Gomes, 1958:230) -- tem carter
estatutrio ou institucional, quer dizer, vincula todos os
condminos, presentes e futuros. Desse modo, esto
obrigados a observ-las e se submetem inteiramente s suas
clusulas inclusive os que, sendo j condminos ao tempo
da aprovao da conveno, no a assinaram. Tambm os
que, sendo condminos ao tempo da alterao, votaram
vencidos ou no compareceram  assembleia ficam
vinculados s regras alteradas. Por fim, igualmente esto
obrigados a observar a conveno e se expem a todas as
suas consequncias aqueles que no eram ainda
condminos quando de sua aprovao ou ltima alterao
(Pereira, 1970:130/131; Lopes, 1982:54/56).
     Alm dos elementos mnimos exigidos para o
instrumento de instituio de condomnio, a conveno
deve tambm dispor sobre os seguintes assuntos: a ) a cota
proporcional e o modo de pagamento das contribuies dos
condminos para atender s despesas ordinrias e
extraordinrias do condomnio, definindo, por exemplo, como
se elabora e aprova o oramento, a data do vencimento das
contribuies condominiais etc.; b ) a maneira como o
condomnio ser administrado, com a identificao dos
rgos e sua competncia; c) a forma de convocao e o
quorum de deliberao da assembleia, bem assim sua
competncia; d ) as multas e sanes aplicveis aos
condminos ou possuidores que desobedecerem aos seus
preceitos; e) a matria a ser tratada pelo regimento interno e
a forma de sua aprovao.
     A conveno condominial pode ser alterada, a qualquer
tempo, por dois teros dos condminos, exceto na definio
da destinao do edifcio, cuja mudana depende da
concordncia da unanimidade deles (CC, art. 1.351).

4.2. Direitos e deveres do condmino
    Entre o condmino e o condomnio no existe relao de
consumo. O condomnio no se enquadra no conceito legal
de fornecedor, j que no  empresrio, no oferece ao
mercado nenhum servio e no pode ter lucro com sua
atividade (CDC, art. 3). Trata-se da mera comunho de
interesses dos proprietrios de unidades autnomas de
certo edifcio (ou de qualquer outra forma de organizao do
espao urbano de moradia ou trabalho). Os condminos no
so os consumidores de servios do condomnio, mas os
sujeitos de direito cujos interesses comuns justificam a
formao dessa entidade despersonalizada. Evidentemente,
podem existir conflitos -- e os h deveras -- entre o
condomnio (conjunto) e o condmino (uma de suas partes),
do mesmo modo que se desentendem a sociedade e um
scio, a associao e um associado, a massa falida e um
credor etc. Tais conflitos, contudo, no so superveis em
funo das regras estabelecidas para disciplina das relaes
de consumo, porque no se enquadra o condomnio no perfil
legalmente estatudo para o fornecedor (Coelho, 1994:51/53).
     Por inexistir relao de consumo, disciplinam os direitos
e deveres do condmino exclusivamente o disposto no
Cdigo Civil. As normas estabelecidas em lei para a defesa
dos consumidores no so aplicveis ao condmino em
suas relaes com os demais coproprietrios ou com o
conjunto deles. Desse modo, pelos danos sofridos pelo
condmino em razo de ato ou fato imputvel ao condomnio
responde este sempre por culpa, e nunca objetivamente.
Ademais, no existem restries legais ao modo de cobrana
das contribuies condominiais em atraso, sendo legtimo
qualquer um adotado pelo condomnio que no configure
abuso de direito. Tambm no se opera a inverso do nus
probatrio em favor do condmino, ainda que haja
verossimilhana em sua alegao, e assim por diante.




     No h relao de consumo
   entre    o    condmino      e    o
   condomnio,         regendo      os
   respectivos direitos e deveres
   unicamente o Cdigo Civil.
     No exerccio de direitos e
   imputao de deveres equiparam-
   se ao proprietrio da unidade
   autnoma        os      promitentes
   compradores e cessionrios de
   direitos sobre ela.
     A lei equipara, na matria concernente ao exerccio dos
direitos e atendimento aos deveres do condmino, ao
proprietrio da unidade autnoma os promitentes
compradores e cessionrios de direitos a ela relativos.
Pequeno erro de reviso do texto legal importou a indevida
localizao do dispositivo, como pargrafo do artigo
referente ao contedo da conveno condominial (CC, art.
1.334,  2). A equiparao legal, na verdade, deveria abrigar-
se em dispositivo com remisso aos pertinentes aos direitos
(art. 1.335) e deveres (art. 1.336) dos condminos. De
qualquer modo, em razo da equiparao, quando a unidade
autnoma foi prometida  venda, o promitente comprador
ser titular dos mesmos direitos e responsvel pelos mesmos
deveres impostos por lei aos proprietrios; assim tambm o
cessionrio de direitos sobre a unidade autnoma, na
hiptese de cesso. Quer dizer, na assembleia de
condminos, os promitentes compradores e os cessionrios
presentes so os titulares do direito de voz e voto, e no os
proprietrios; a contribuio condominial deve ser cobrada,
em princpio, deles e apenas subsidiariamente dos
proprietrios, e assim por diante.

4.2.1. A lista dos direitos
    Os direitos dos condminos listados pela lei so trs.
    O primeiro  o de "usar, fruir e livremente dispor da
unidade autnoma" (CC, art. 1.335, I). Como titular do direito
de propriedade sobre a unidade autnoma, o condmino tem
sobre ela, em princpio, os poderes de qualquer outro
proprietrio, quais sejam, o de usar, fruir e dispor da coisa.
Note, porm, que o advrbio livremente no se liga, no texto
da lei, seno ao poder de dispor. Isso porque o proprietrio
da unidade autnoma de condomnio edilcio no tem inteira
liberdade para us-la ou dela fruir. No pode explorar
atividades econmicas no apartamento de prdio residencial,
ainda que o zoneamento da Prefeitura o permita. Tambm
no pode destinar sua loja no shopping center  moradia de
quem quer que seja. Se a conveno limita o uso do
escritrio a determinados segmentos de comrcio ou
prestao de servios, no o poder utilizar em outras
atividades econmicas. Em suma, o poder de usar e fruir a
unidade autnoma no  to amplo quanto na propriedade
em geral, porque deve acomodar-se s exigncias impostas
pela natureza do condomnio edilcio.
     Outra limitao ao direito de fruir a unidade autnoma
diz respeito  preferncia legalmente atribuda aos demais
condminos, na hiptese de qualquer deles resolver locar a
vaga na garagem (CC, art. 1.338). Apenas se nenhum dos
condminos se interessar pela locao ela poder ser
oferecida a estranhos ao condomnio.
     O segundo direito titulado pelo condmino  o de
"utilizar as partes comuns, conforme a sua destinao, e
contanto que no exclua a utilizao dos demais
compossuidores" (CC, art. 1.335, II). As partes comuns so
de uso de todos os condminos, mas h duas limitaes a
serem observadas. De um lado, a utilizao deve respeitar a
natureza da rea comum ou preceitos da conveno. No
pode o condmino invocar esse direito, por exemplo, para
guardar pertences na portaria ou no salo de ginstica do
prdio. Tambm no pode ingressar nas casas das mquinas
ou na sala da administrao se no houver motivo
justificvel. De outro lado, a lei limita tambm o exerccio do
direito de usar as reas comuns em razo da utilizao
simultnea da mesma rea por outro condmino. H reas
(salo de festa, quadra de tnis) ou bens (a esteira na sala de
ginstica) que s podem ser utilizados por um condmino de
cada vez. Para eles, a conveno do condomnio ou o
regimento interno devem estabelecer os critrios de uso, de
modo que todos tenham iguais oportunidades de desfrutar
da propriedade comum. O condmino que reserva, na forma
prevista na conveno ou regimento, o salo de festas para
o aniversrio do filho no est obrigado a receber no evento
todos os vizinhos de prdio. Pode, durante o prazo da
reserva, utilizar o bem comum de forma exclusiva. Mas em
relao s demais reas ou bens, porm, em que o uso por
um condmino no impede o concomitante uso por outro,
ningum tem direito de exclusividade. O condmino que est
praticando natao na piscina do prdio no tem o direito de
impedir que crianas do condomnio brinquem nela ao
mesmo tempo, por exemplo.
     O terceiro e ltimo direito do condmino  o de voz e
voto nas assembleias do condomnio (CC, art. 1.335, III).
Sendo cotitular da propriedade em comum tem reconhecido
o direito de decidir como ela ser usada e administrada. Para
o exercer, porm, deve estar quite com a contribuio
condominial. O condmino que deixou de pagar qualquer
contribuio, ordinria ou extraordinria, tem legalmente
suspenso o direito de participar da assembleia de
condomnio enquanto no emendar a mora, com os
consectrios devidos. A suspenso atinge tanto o direito de
participar das discusses dos temas constantes da ordem do
dia (voz) como das deliberaes que devem ser adotadas
acerca deles (voto). Mesmo o condmino que discorda do
pagamento de determinada parcela que lhe foi cobrada sofre
a restrio nos direitos de voz e voto. Ele no pode
simplesmente inadimplir a obrigao; se considera indevida
a parcela, deve buscar em juzo a invalidao da cobrana.
      Os direitos dos condminos so
    trs: usar, fruir e livremente
    dispor de sua unidade autnoma,
    usar as partes comuns sem
    prejudicar o concomitante uso
    pelos demais e, estando em dia
    com      o     pagamento     das
    contribuies       condominiais,
    participar das discusses e
    deliberaes da assembleia.


4.2.2. A lista dos deveres
    Quanto aos deveres, listam-se quatro na lei.
    O primeiro, e mais importante,  o de "contribuir para as
despesas do condomnio" (CC, art. 1.336, I). Em toda
propriedade condominial, a manuteno e a administrao da
coisa devem ser custeadas pelos coproprietrios. O prdio
reclama pintura de tempos em tempos, os salrios dos
empregados e a remunerao dos prestadores de servios
precisam ser pagos, a limpeza das reas comuns consome
materiais que devem ser adquiridos e assim por diante.
     As despesas do condomnio, tanto as ordinrias como
as extraordinrias, devem ser rateadas entre os condminos.
O critrio de rateio ser o previsto na conveno. Em caso
de omisso, caber fixar a contribuio proporcionalmente 
frao ideal de cada condmino (CC, art. 1.336, I, in fine).
Assim, se o apartamento da cobertura  dplex e a ele
corresponde frao ideal nas partes comuns do edifcio
superior s dos demais andares, tambm ser
proporcionalmente maior a contribuio condominial devida
pelo seu proprietrio.  justo que assim seja, porque os
condminos usam as partes comuns de modo diferenciado,
mas medir exatamente a diferena para refleti-la no valor da
contribuio nem sempre  possvel ou factvel. Seno, veja-
se. Os moradores dos andares mais altos aparentemente
consomem, ao usarem o elevador, mais energia eltrica que
os dos pavimentos inferiores; mas, se o apartamento do
primeiro andar  habitado por famlia numerosa e com
diversos empregados, enquanto no do ltimo mora sozinho
um vivo, a relao pode inverter-se. Outro exemplo est no
uso da gua, que a concessionria cobra do condomnio
pelo gasto global, embora os condminos a utilizem em
quantidades diferentes. Individualizar, nesses casos, a parte
cabvel a cada condmino seria impossvel, custoso ou
subjetivo. A proporo fixada em funo do tamanho da
unidade autnoma, assim, surge como o critrio mais
objetivo para mensurar a diferena. Claro que, prevendo a
conveno outro critrio para a repartio das despesas do
condomnio, descarta-se a proporo fundada na parte ideal.
     Ficam fora do rateio e devem ser suportadas apenas
pelos beneficiados as despesas relativas a partes comuns de
uso exclusivo de alguns dos condminos (CC, art. 1.340).  o
caso, por exemplo, das despesas relacionadas  instalao e
conservao da sala de ginstica. Os condminos no
interessados em utiliz-la esto legalmente dispensados de
concorrer para tais despesas.
     O segundo dever do condmino  o de "no realizar
obras que comprometam a segurana da edificao" (CC, art.
1.336, II). No interior da unidade autnoma, o condmino
pode fazer toda e qualquer alterao que desejar, desde que
no interfira com a segurana do prdio. Se o condmino
quer derrubar a parede que divide dois cmodos, para uni-
los, pode fazer a obra sem precisar de autorizao do
condomnio; mas estar impedido de derrubar toda a parede
se nela houver, por exemplo, uma coluna de sustentao do
edifcio.
     O terceiro dever legalmente imposto ao condmino
tambm  de absteno e diz respeito a mudanas na
unidade autnoma, isto , s alteraes de "forma e cor da
fachada, das partes e esquadrias externas" (CC, art. 1.336,
III). O condmino no pode introduzir nenhuma mudana no
aspecto externo de sua unidade autnoma, porque isso
interfere na esttica do edifcio. Salvo se a conveno
permitir, cada condmino deve manter inalteradas as partes
externas de sua unidade, para que o edifcio conserve a
harmonia inicialmente concebida para ele. Se cada
proprietrio pudesse livremente dotar a unidade de qualquer
aparncia externa, o resultado muito provvel seria a
desarmonia esttica da edificao, afetando os interesses do
conjunto de condminos.
      Registro, contudo, que, no exame do cumprimento desse
dever, o juiz no pode ignorar, de um lado, o
desenvolvimento tecnolgico, evoluo do mercado de
consumo e necessidades novas ditadas pela segurana dos
habitantes do prdio. Deve, ao contrrio, flexibilizar a norma
em funo desses valores (cf. Franco, 1997:62). Veja-se o
caso do ar-condicionado. Nos edifcios de escritrio
erguidos em So Paulo at os anos 1970, no eram comuns
as instalaes para ar-condicionado, centrais ou no.
Condicionamento de ar no era, a rigor, hbito de consumo
dos paulistanos, j que a cidade no costumava passar por
perodos prolongados de calor intenso. Mudaram no s o
clima como tambm os hbitos dos moradores da cidade. A
soluo, nos edifcios mais antigos, foi colocar aparelhos de
ar-condicionado na parte externa dos escritrios. Sob o
ponto de vista esttico, ela  inegavelmente ruim, mas no se
pode obstar o acesso dos condminos a esse importante
item de conforto. Tambm no h como impedir o
condmino com filhos pequenos de instalar na varanda do
apartamento redes de proteo, porque o distrbio esttico
deve ser por todos suportado em funo do aumento da
segurana que elas proporcionam.
     Finalmente, o quarto dever dos condminos  o de usar
a unidade autnoma conforme a natureza do condomnio e
conviver com os demais condminos com urbanidade. Diz a
lei que o condmino deve "dar s suas partes a mesma
destinao que tem a edificao, e no as utilizar de maneira
prejudicial ao sossego, salubridade e segurana dos
possuidores, ou aos bons costumes" (CC, art. 1.336, IV). O
condmino tem, assim, o dever de respeitar a natureza do
edifcio em que mora ou trabalha e ser sempre um bom
vizinho. Descumpre esse dever, por exemplo, o condmino
que ouve msica em som demasiado alto, mantm na sacada
aqueles irritantes mbiles de inspirao oriental conhecidos
como sinos da felicidade ou mensageiro dos ventos, possui
animais de estimao em desacordo com a conveno,
realiza obras em horrios no permitidos, deixa de limpar o
apartamento constante e adequadamente ou incorre em
qualquer outra conduta de desrespeito ao prximo.
     Os deveres dos condminos so:
   pagar       as      contribuies
   condominiais,     abster-se    de
   realizar obras que comprometam
   a segurana da edificao, no
   alterar a forma e a cor da
   fachada, das partes e esquadrias
   externas, alm de usar a unidade
   conforme     a    natureza     do
   condomnio e conviver com
   urbanidade.


4.2.3. Sanes ao descumprimento dos deveres
    Variam os parmetros legais referentes s sanes a que
ficam expostos os condminos que descumprem seus
deveres.
     O descumprimento do principal dever do condmino,
que  o de pagar sua parte nas despesas do condomnio,
importa a obrigao de o inadimplente suportar os
consectrios. De acordo com a lei, ele fica sujeito a pagar os
juros moratrios e multa previstos na conveno de
condomnio (CC, art. 1.336,  1). Em relao aos juros
moratrios, a lei no estabelece nenhuma limitao. A
conveno pode fix-los livremente, desde que se valha de
critrios razoveis. Apenas em caso de omisso ser devida
a taxa mencionada na lei, que  de 1% ao ms. Quanto 
multa, fixou-se o limite de 2%. Trata-se de limite muito baixo,
que tem estimulado nos condminos inescrupulosos o
atraso no pagamento das contribuies (Maluf-Marques,
2004:73/82). No Brasil, enquanto vicejar a infeliz cultura da
busca da vantagem indiscriminada (a conhecida lei de
Grson -- referncia ao jogador da seleo brasileira
tricampe que afirmava, numa propaganda de cigarro, gostar
"de levar vantagem em tudo"), a lei deve estabelecer
sanes pesadas, realmente aptas a desestimular o
inadimplemento. Em 2004, o projeto da Lei n. 10.931
aprovado pelo Congresso Nacional previa eliminar essa
excrescncia legislativa de limitar em patamar to reduzido a
multa aplicvel ao condmino inadimplente, mas o
Presidente Luiz Incio Lula da Silva vetou a alterao.
     As convenes condominiais, em suma, devem fixar a
taxa dos juros moratrios num patamar razovel, mas que
verdadeiramente desestimule o inadimplemento das
contribuies. Caso contrrio, os condminos adimplentes
acabam arcando com o valor devido pelos inadimplentes,
para que a conservao e a administrao do condomnio
no sejam prejudicadas.
     No caso de descumprimento de qualquer dos outros
deveres (como o uso indevido da unidade, perturbao do
sossego etc.), o condmino fica sujeito ao pagamento da
multa prevista na conveno. O limite da lei para a sano,
nesse caso,  de 5 vezes o valor da contribuio condominial
mensal. Se for omissa a conveno, cabe  assembleia
deliberar a pena a ser imposta, pelo voto de dois teros dos
condminos restantes (CC, art. 1.336,  2).
     Os consectrios mencionados no art. 1.336,  1 e 2,
do CC no excluem os estabelecidos para o descumprimento
das obrigaes em geral. Desse modo, mesmo que no
previstos especificamente na conveno de condomnio,
ser devida pelo condmino inadimplente a indenizao por
perdas e danos, correo monetria e honorrios de
advogado (Cap. 18, subitem 4.1.2). Independentemente da
multa, portanto, o condmino infrator deve pagar tambm a
indenizao pelos danos infligidos ao condomnio, inclusive
os de ordem moral. Se por falta de pagamento da
contribuio condominial, por exemplo, o condomnio no
pde honrar certa obrigao com prestador de servios e
teve, por isso, ttulo protestado em seu nome, o condmino
ou condminos inadimplentes devem indenizar os danos,
materiais e morais decorrentes, porque a eles deram causa.




     As sanes impostas pelo
   condomnio ao condmino que
   descumpre seus deveres legais ou
   convencionais variam de acordo
   com a natureza da infrao.
     A multa pelo no pagamento da
   contribuio    condominial    
   limitada a 2%. Quando  outro o
   dever descumprido, pode ser
   fixada em at 5 vezes o valor da
   contribuio mensal.
     Em qualquer caso, sendo
   contumaz o desrespeito aos
   contumaz o desrespeito aos
   deveres legais ou convencionais,
   caber a multa suplementar de at
   5 vezes o valor da contribuio
   condominial mensal, limite que se
   eleva a 10 no caso de
   comportamento antissocial que
   impossibilite a convivncia com
   os demais condminos.

     Qualquer que seja o dever inadimplido, quando for
reiterado o descumprimento, o condmino infrator expe-se
a sano mais severa. A assembleia pode impor-lhe, por
deliberao de trs quartos dos condminos restantes, multa
suplementar, de at 5 vezes o valor da contribuio
condominial (CC, art. 1.337). Cabe essa punio, por
exemplo, quando o condmino  contumaz inadimplente da
contribuio que lhe cabe no rateio das despesas do
condomnio, estando constantemente em atraso. Esse fato
forosamente onera os demais, que so obrigados a
constituir um fundo de reserva por inadimplncia ou a ratear
entre eles o valor em dbito enquanto no emendada a mora.
     Se o dever reiteradamente descumprido consistir numa
conduta antissocial que importe a incompatibilidade de
convivncia com os demais condminos, o limite mximo
para a multa suplementar ser o dcuplo da contribuio
condominial mensal (CC, art. 1.337, pargrafo nico).
Considere que o condmino tenha em seu apartamento um
nmero expressivo de ces e gatos, dos quais cuida com
displicncia. O barulho, mau cheiro e doenas que essa
atitude causa configuram desrespeito ao dever de
urbanidade. Se o infrator, apesar da multa imposta pelo
descumprimento do dever, continua a manter a criao, o
condomnio pode aplicar-lhe, como sano suplementar,
outra pena pecuniria no limite de at 10 vezes a
contribuio mensal, por configurada a conduta antissocial
incompatvel com a convivncia com os demais condminos.
     Nenhuma outra sano alm da pena pecuniria nos
limites legais  admissvel. O condmino infrator no pode
receber como punio, por exemplo, a proibio de acesso a
determinadas partes comuns. Mesmo que a infrao diga
respeito a condutas antissociais durante o uso delas, a nica
pena cabvel  a pecuniria. O condmino que organiza
ruidosas festas no salo do edifcio, cujos convidados
depredam o prdio e perturbam exageradamente o sossego
dos demais moradores no pode ser impedido de continuar
locando o espao para essa finalidade. H, quanto 
natureza pecuniria das penas imponveis aos condminos,
apenas uma exceo prevista na lei: o inadimplente
relativamente ao dever principal tem suspenso o direito de
voz e voto nas assembleias. Tirante essa hiptese, o
condomnio s pode aplicar ao condmino infrator punio
em pecnia. Alguma doutrina acha acertada a soluo do
direito positivo brasileiro (Maluf-Marques, 2004:91/92), mas
eu no. As sanes seriam muito mais eficientes, para bem
da vida em condomnio, se no fossem limitadas  multa. Se
ao condmino atrasado no pagamento das contribuies
pudesse ser imposta a pena de suspenso, por exemplo, do
uso da piscina ou do salo de festas, ele se sentiria menos
estimulado a inadimplir. A suspenso do direito de voz e
voto na assembleia tambm deveria, em minha opinio, caber
como pena a infrao de qualquer tipo e no somente ao
descumprimento do dever principal.

4.3. Administrao do condomnio
     A lei menciona trs rgos no condomnio: a
assembleia, o sndico e o conselho fiscal. A conveno
condominial pode criar outros, desde que compatveis com
as normas legais, sendo muito comum a figura do
subsndico, que substitui o sndico em seus impedimentos e
faltas. Quando a conveno no cria outros rgos, fixando
as funes e forma de provimento, a administrao do
condomnio edilcio cabe ao sndico (subitem 2.4.2), de
acordo com o deliberado pela assembleia (subitem 2.4.1) e
sob a fiscalizao do conselho fiscal, se houver (subitem
2.4.3).

4.3.1. Assembleia dos condminos
     A assembleia  o rgo de deliberao do condomnio
edilcio. Integram-no todos os condminos, assim
entendidos os proprietrios das unidades condominiais,
seus promitentes compradores ou cessionrios de direitos
sobre elas. O condmino que no puder comparecer
pessoalmente  assembleia poder fazer-se representar por
procurador.
     Na assembleia, o condmino  titular de dois direitos, o
de voz e o de voto. Como j mencionado, porm, para os
exercer  necessrio que esteja em dia com o cumprimento
do dever principal, ou seja, com o pagamento das
contribuies condominiais, ordinrias ou extraordinrias. O
direito de voz  exercitvel apenas nos momentos
apropriados, ou seja, aps a mesa diretora dos trabalhos
declarar aberta a discusso de cada ponto da ordem do dia e
enquanto no a encerrar. A partir do instante que a mesa
declara iniciado o processo de votao de cada ponto, no
pode mais o condmino exercer o direito de voz.
     O voto  proporcional  frao ideal titulada pelo
condmino (CC, art. 1.352, pargrafo nico). Quem titula um
vigsimo das fraes ideais ter o voto computado
proporcionalmente a essa participao, tendo em vista a
soma das participaes dos condminos presentes.
Comparecendo, assim, na assembleia trs condminos e
sendo um deles sozinho titular de frao ideal superior 
soma das dos outros dois, o voto dele prevalecer sobre os
proferidos por estes ltimos. Para que os votos sejam
computados de modo diferente, sem guardar proporo com
a frao ideal de cada condmino -- sufrgio "por cabea",
por assim dizer --,  indispensvel expressa previso na
conveno.
     H duas espcies de assembleia condominial: ordinria e
extraordinria. A primeira deve ocorrer obrigatoriamente uma
vez ao ano para aprovar o oramento das despesas, fixar o
valor das contribuies dos condminos e votar a prestao
de contas do sndico. Na assembleia ordinria, se for o caso,
tambm se pode deliberar sobre a eleio do sndico e
alterao do regimento interno (CC, art. 1.350). Tirantes
essas matrias, porm, as demais no podem ser objeto de
discusso e votao em assembleia ordinria. Dependem,
assim, necessariamente de deliberao em sesso
extraordinria do rgo temas como alterao da conveno,
aplicao de sano ao condmino reiteradamente infrator,
referendo  delegao de poderes feita pelo sndico e outros.
     A convocao se faz pelo modo estabelecido na
conveno (carta com aviso de recebimento, correio
eletrnico, afixao do anncio no elevador, por exemplo).
Mas qualquer meio de comunicao que comprovadamente
faa chegar ao conhecimento dos condminos a data, local,
hora e ordem do dia pode ser empregado na convocao se
a conveno no obrigar uma forma especfica. A
antecedncia da convocao deve estar igualmente prevista
na conveno condominial, cabendo, em caso de omisso, a
quem convoca observar um prazo razovel para os
condminos se prepararem para o ato -- algo como uma
semana, pelo menos, se no houver urgncia que justifique
menor antecedncia.
     Tm competncia para convocar a assembleia o sndico
ou condminos que representem pelo menos um quarto do
total. Se a assembleia  ordinria, os condminos s a
podem convocar quando o sndico no o fizer (CC, art. 1.350,
 1); se extraordinria, a competncia  concorrente (art.
1.355).
     Todos os condminos devem ser convocados para a
assembleia (CC, art. 1.354). Mesmo no comparecendo a ela
a totalidade dos condminos, as deliberaes adotadas
obrigaro inclusive os ausentes, desde que tenham sido
convocados. Ocorrendo falha na convocao de certo
condmino, ele pode questionar em juzo sua vinculao ao
deliberado pela assembleia. O condmino regularmente
convocado no tem legitimidade para suscitar em juzo a
invalidao da assembleia ou sua vinculao ao deliberado,
mesmo provando que nem todos haviam sido regularmente
convocados para a reunio -- a menos (claro) que haja a
possibilidade matemtica de alterao do resultado da
votao pelo voto dos no convocados.
     A assembleia se instala validamente quando atendido o
quorum de instalao resultante da lei. Na verdade, o
Cdigo Civil no dispe expressamente do quorum de
instalao, mas apenas do de deliberao; porm,  possvel
concluir aquele das normas referentes a esse. Assim, em
primeira convocao, a instalao vlida da assembleia
depende da presena de condminos titulares de pelo
menos metade das fraes ideais. Num edifcio de 15 andares
com 4 apartamentos de igual tamanho em cada um, a
assembleia s se instala em primeira convocao se
presentes no mnimo condminos titulares de 30 unidades
autnomas. Enquanto esse nmero no for alcanado, no
podem ter incio os trabalhos do rgo assemblear. Em
segunda convocao, o quorum de instalao  qualquer
nmero. Mesmo estando presente um s condmino, a
assembleia pode ter incio nesse caso. Como medida de
racionalizao e economia,  bastante comum convocar-se a
assembleia para determinado horrio e, desde logo, definir
que ela se instalar com qualquer nmero 30 minutos depois,
em segunda convocao.
     A assembleia  o rgo
   deliberativo mximo composto
   por     todos    os    condminos
   (proprietrios,        promitentes
   compradores ou cessionrios de
   direitos    sobre    a    unidade
   autnoma). Para a validade de
   suas deliberaes,  necessria a
   regular     convocao     e     o
   atendimento       aos quorum de
   instalao e deliberao.

    O quorum de deliberao corresponde  quantidade
mnima de votos a serem proferidos pelos condminos
presentes  assembleia validamente instalada para que a
proposta seja considerada aprovada. Em termos gerais, o
quorum deliberativo  o de maioria simples, que corresponde
a mais da metade dos condminos presentes  reunio (CC,
arts. 1.352 e 1.353). No edifcio do exemplo anterior, estando
presentes 30 condminos, instala-se em primeira
convocao a assembleia e basta, em geral, que 16 deles
votem favoravelmente  proposta para que se alcance a
maioria simples do quorum de deliberao e ela seja
validamente aprovada.
     Ao lado do quorum geral de deliberao, prev a lei
alguns especiais. Dizem respeito s deliberaes de maior
importncia, quando no basta o voto favorvel da maioria
simples dos condminos presentes  assembleia para
aprovao da proposta. So os seguintes os quorum
especiais de deliberao:
     a ) unanimidade dos condminos para a mudana da
destinao do edifcio (de residencial para comercial, por
exemplo) (CC, art. 1.351, in fine) e para a construo de outro
pavimento ou, no solo comum, de outro edifcio destinado a
abrigar novas unidades autnomas (art. 1.343);
     b ) dois teros dos condminos para a alterao da
conveno condominial (CC, art. 1.351), realizao de obras
volupturias (art. 1.341, I) e de obras teis representadas por
acrscimos destinados a facilitar ou aumentar a utilizao de
reas comuns (art. 1.342);
     c) maioria absoluta dos condminos para aprovao
das demais obras teis, isto , que no impliquem acrscimo
destinado a facilitar ou aumentar a utilizao pelos
condminos de reas comuns (CC, art. 1.341, II), a
destituio do sndico (art. 1.349) e a extino do
condomnio ou reconstruo do edifcio no caso de ser ele
total ou consideravelmente destrudo ou ameaar runa (art.
1.357);
     d ) dois teros dos condminos, exceto o infrator, para
aplicao da multa pelo descumprimento de dever no
principal, como, por exemplo, a alterao da cor ou forma da
esquadria externa de sua unidade autnoma ou desrespeito
a regra de urbanidade (CC, art. 1.336,  2);
     e) trs quartos dos condminos, exceto o infrator, para
aplicao da multa suplementar por descumprimento
reiterado de dever condominial, independentemente de sua
natureza (CC, art. 1.337).
     Em relao s demais matrias (por exemplo: votao de
contas do sndico, oposio ao desmembramento de
unidade autnoma para alienao a estranhos, determinao
de prestao de contas extraordinrias pelo sndico,
aprovao e alterao do regimento interno, eleio dos
demais rgos, definio do momento propcio para a
realizao de obras necessrias e excessivamente custosas,
mas no urgentes etc.), para as quais a lei no tiver fixado
quorum de deliberao especial, observar-se- o geral,
bastando a aprovao da maioria simples dos condminos
presentes  assembleia para a validade da deciso adotada.
     O quorum deliberativo geral ou especial pode ser
aumentado pela conveno. Se esta contemplar clusula, por
exemplo, submetendo a votao do regimento interno a
quorum de dois teros dos condminos ou a aprovao de
obras volupturias  unanimidade, prevalecer o dispositivo
convencional sobre o legal. No poder, contudo, reduzir o
quorum da lei, por se tratar de matria de ordem pblica
destinada  proteo da minoria dos condminos.

4.3.2. Sndico
    O condomnio edilcio  sujeito de direito
despersonalizado (Cap. 6, item 5) resultante da comunho
dos interesses dos condminos relacionados  manuteno
e administrao das partes comuns, contratao de
empregados ou prestadores de servios, clculo do rateio e
cobrana das contribuies condominiais etc. O sndico  o
rgo encarregado no s da representao legal do sujeito
de direito despersonalizado (competindo-lhe, em nome do
condomnio, assinar contratos e ttulos, demandar e ser
demandado, negociar com terceiros etc.) como tambm, no
plano interno, da administrao dos interesses comuns
(tendo a funo de supervisionar o trabalho de empregados,
vistoriar as obras realizadas, zelar pelo respeito s regras da
conveno etc.).
    O sndico pode ser pessoa fsica ou jurdica, condmino
ou no. Ser, em qualquer caso, eleito pela assembleia para o
exerccio de mandato em prazo no superior a 2 anos (CC,
art. 1.347).
      No incio, durante algum tempo,  comum o prprio
incorporador ou construtor exercer a funo de sndico, em
razo de clusula expressa nesse sentido inserta na
conveno condominial. O objetivo dessa investidura
excepcional na funo  facilitar a realizao dos reparos e
ajustes que toda construo nova exige. Sendo sndico o
prprio incorporador ou construtor, agiliza-se a tomada de
deciso quanto  necessidade do reparo ou ajuste e tambm
sua execuo. S se admite, na verdade, a validade dessa
clusula no interesse do prprio condomnio. Ela  invlida
se o prazo for demasiado longo, de modo a sugerir que seu
real objetivo  dificultar a responsabilizao do incorporador
ou construtor por eventuais defeitos no prdio. Nos Estados
Unidos, para evitar o conflito de interesses, a legislao
estadual por vezes probe o empreendedor de exercer a
funo de sndico, mesmo sendo dono da maioria das
unidades; por vezes, limita o tempo mximo em que a pode
exercer ou, de qualquer modo, prestar servios de
manunteno ou conservao ao edifcio (Singer, 2005:377).
      Compete ao sndico (CC, art. 1.348): a ) convocar a
assembleia dos condminos, tanto a ordinria como a
extraordinria; b ) representar, ativa e passivamente, o
condomnio, praticando em juzo ou fora dele os atos
necessrios  defesa dos interesses comuns -- a menos
quanto aos poderes em que a assembleia investiu
eventualmente outra pessoa ( 1); c) dar imediato
conhecimento  assembleia da existncia de procedimento
de interesse do condomnio, de natureza judicial (uma ao
de responsabilizao civil por queda de objetos na rua, por
exemplo) ou administrativa (instaurao de processo fiscal
para averiguao do pagamento dos tributos incidentes
sobre a propriedade comum); d ) cumprir e fazer cumprir a
conveno, o regimento interno e as determinaes da
assembleia; e) diligenciar a conservao e a guarda das
partes comuns e zelar pela prestao dos servios
contratados; f) providenciar a elaborao do oramento da
receita e despesa de cada ano; g ) cobrar dos condminos as
contribuies ao rateio das despesas, amigvel ou
judicialmente; h ) impor aos condminos infratores as multas
devidas, segundo a conveno e a lei; i) prestar contas 
assembleia a cada ano ou sempre que por ela exigidas; j)
contratar os seguros obrigatrios contra o risco de incndio
ou destruio total ou parcial (art. 1.346) e os demais que a
assembleia aprovar.
    As funes do sndico somente podem ser delegadas se
a conveno no vedar a delegao e se assembleia dos
condminos consentir (CC, art. 1.348,  2). Qualquer que
seja o instrumento jurdico da delegao, inclusive o
mandato, sua validade e eficcia esto condicionadas 
aprovao da maioria simples dos condminos presentes 
assembleia em que a matria for discutida. Sem essa
formalidade, considera-se no ter existido a delegao, e
pelos atos do delegado o prprio sndico responde, para
todos os efeitos, internos ou externos.
     O sndico, seja ou no titular de unidade autnoma do
condomnio, exerce funo de confiana da assembleia, isto
, da maioria dos condminos nela presentes. Pode, por isso,
ser destitudo a qualquer tempo, independentemente de
motivao. O quorum para a destituio, porm,  mais
elevado do que o de eleio. Enquanto para esta basta o
geral da maioria simples, a destituio do sndico depende
do voto de dois teros dos condminos. O art. 1.349 do CC,
interpretado literalmente, parece restringir a destituio do
sndico  hiptese em que ele convoca a assembleia para
tratar da delegao de poderes, e nela  revelada a prtica de
irregularidades, a falta de prestao de contas ou a
inconvenincia da administrao do condomnio; quer dizer,
no haveria base legal para outras hipteses de destituio
do sndico, incluindo a imotivada. Essa interpretao literal,
entretanto, no se sustenta em razo do absurdo a que
conduz. O sndico na verdade  demissvel a qualquer tempo
pela assembleia e independentemente de motivao, desde
que atendido o quorum especial previsto naquele infeliz
dispositivo.
  O sndico  o rgo de execuo
do condomnio. Ele  eleito pela
assembleia para mandato de at 2
anos, conforme estabelecido na
conveno. Cabe-lhe, em geral, a
representao legal da comunho
de interesses dos condminos e a
administrao do condomnio.
  O sndico pode ser profissional,
quer dizer, pessoa fsica ou
jurdica que no titule unidade
autnoma no condomnio. Nesse
caso, ele  necessariamente
remunerado pelo exerccio da
funo.
     A funo de sndico pode ser ou no remunerada,
dependendo do disposto na conveno ou do deliberado em
assembleia. Se os condminos querem atribuir as funes de
sndico a profissional -- pessoa fsica ou jurdica no titular
de unidade autnoma no edifcio --, elas sero
forosamente remuneradas. O exerccio da sindicncia pode
ser eventualmente gratuito quando o sndico for tambm
condmino. Em deliberando a assembleia por remunerar o
condmino eleito sndico, pode aprovar o pagamento direto
de retribuio pelos servios ou dispens-lo da contribuio
condominial -- sendo esta ltima a alternativa mais
corriqueira.

4.3.3. Conselho fiscal
     O conselho fiscal  rgo facultativo da estrutura do
condomnio. Compete-lhe a fiscalizao da administrao
pelo sndico, inclusive exarando parecer sobre as contas que
ele submete  assembleia. Trata-se de rgo integrado por 3
membros, condminos ou no, eleitos pela assembleia, com
mandato de at 2 anos (CC, art. 1.356), podendo a
conveno prever a eleio tambm de um ou mais
suplentes, quando for do interesse do condomnio.
     Por ser rgo facultativo, sua existncia depende de
expressa previso na conveno. Omissa esta a respeito,
considera-se inexistente o conselho fiscal. Alis, nos
condomnios de poucos condminos, em que a fiscalizao
da administrao pode ser feita diretamente, o melhor mesmo
(porque menos custoso e burocrtico)  no existir o rgo
fiscalizador.
     Assim como pode deixar de prever a existncia do
rgo, a conveno pode tambm estipular a facultatividade
de seu funcionamento. Nesse caso, a assembleia decide em
que exerccios convm funcionar o conselho, elegendo
ento os seus membros.




     O conselho fiscal  rgo
   facultativo cuja existncia e
   funcionamento     dependem do
   disposto em conveno. A lei
   define que ser integrado por 3
   membros eleitos em assembleia e
   ter a funo de dar parecer
   sobre as contas do sndico.
     No  incomum a conveno atribuir ao conselho fiscal
as tarefas de auxiliar o sndico na administrao do
condomnio. Claro que, fazendo-o, desnatura o rgo. Na
medida em que seus membros participam da administrao,
ainda que de forma consultiva, perdem a independncia
necessria ao exerccio das funes fiscalizadoras. Quando a
conveno confere ao conselho fiscal qualquer participao
na gesto condominial, ela, na verdade, considerou
desnecessrio o rgo fiscalizador. Equivale a extenso de
funes, portanto,  falta de previso na conveno da
existncia do conselho fiscal.

4.4. Obras no condomnio
     As regras relativas  realizao de obras no condomnio
variam conforme a natureza delas. A exemplo das
benfeitorias, podem-se classificar as obras em volupturias,
teis e necessrias.
     As    obras     volupturias     so    as    destinadas
exclusivamente ao aformoseamento do edifcio. So
exemplos o redesenho do jardim, a substituio das grades
por outras mais bonitas apenas em funo do valor esttico
envolvido, a colocao de mrmore de melhor qualidade no
piso do hall de entrada etc. Para a realizao de obras dessa
natureza,  necessria a aprovao da assembleia pelo
quorum de dois teros dos condminos (CC, art. 1.341, I).
Quer dizer, a obra volupturia no poder ser aprovada se 
assembleia comparecerem condminos em quantidade
inferior a dois teros do total ou, comparecendo, nem todos
considerarem justificvel o gasto com a alterao esttica do
edifcio.
     As obras teis, por sua vez, so aquelas que trazem
alguma melhoria ao edifcio. Varia o quorum para a sua
aprovao pela assembleia dependendo do tipo de melhoria.
Quando se trata de acrscimo s reas comuns existentes
visando facilitar ou aumentar sua utilizao,  necessrio
que apoiem a proposta de realizao da obra pelo menos
dois teros dos condminos (CC, art. 1.342), enquanto as
demais obras teis podem ser aprovadas por maioria
absoluta (art. 1.431, II). Desse modo, se o objetivo da
reforma  ampliar o salo de festas, o quorum especial de
deliberao  o mais elevado, de dois teros dos
condminos, porque nesse caso ocorre aumento de rea
comum. Mas, se est em pauta a modernizao do sistema de
telefonia, o quorum de deliberao ser o da maioria
absoluta, j que isso no importa propriamente aumento ou
facilidade na utilizao de partes comuns.
     Finalmente, se as obras so necessrias, assim
consideradas aquelas indispensveis  manuteno,
conservao ou integridade do edifcio, incluindo os reparos
(por exemplo, restabelecimento no fornecimento de energia,
conserto do elevador, substituio de vidros danificados,
saneamento de problemas estruturais, implantao de
sistema de segurana), a execuo nem sempre depende de
deliberao assemblear. O sndico est autorizado por lei a
execut-las independentemente de autorizao (CC, art.
1.341,  1). Se a obra  necessria, no cabe mesmo 
assembleia nenhuma deliberao, j que a necessidade
descarta a alternativa de no aprovar sua realizao. A
assembleia, a final, no tem sobre o que deliberar. A prpria
necessidade impe a execuo da obra.
     Quando a realizao de obras necessrias demandar
despesas excessivas, em vista dos valores normalmente
pagos pelos condminos em suas contribuies mensais, a
lei distingue entre as urgentes e as no urgentes. No
primeiro caso, o sndico est autorizado por lei para as
realizar, devendo apenas convocar imediatamente em
seguida a assembleia para dar-lhe cincia. Uma vez mais,
aqui no h qualquer deliberao a ser adotada pelo rgo
assemblear. Sua convocao  determinada pela lei
simplesmente com o objetivo de conferir maior formalidade 
comunicao      da execuo        da obra necessria,
excessivamente custosa e urgente (CC, art. 1.341,  2).
     Somente se no for urgente a obra necessria e
excessivamente custosa, depender sua realizao pelo
sndico de prvia autorizao da assembleia dos
condminos (CC, art. 1.342,  3). Mas, note-se, se a
assembleia negar a autorizao e, com o tempo, a obra se
tornar urgente, o sndico no s pode como deve realiz-la,
convocando em seguida aquele rgo para mera cincia das
providncias adotadas. Enquanto no houver urgncia, em
outros termos, a assembleia pode, diante do custo muito
elevado da execuo da obra necessria, posterg-la. Mas, a
qualquer momento em que as circunstncias mudam e a obra
que, antes, podia esperar o momento mais propcio para o
desembolso do custeio pelos condminos deve agora ser
providenciada o quanto antes, perde a assembleia qualquer
poder deliberativo sobre o assunto.




     De acordo com a natureza da
   obra, sua realizao depende ou
   no de autorizao da assembleia,
   e varia o quorum de deliberao.
     As      obras      volupturias,
   destinadas        ao         mero
   embelezamento da edificao, s
   podem ser realizadas pelo sndico
se dois teros dos condminos as
aprovarem em assembleia.
  As teis que ampliam o uso das
partes comuns dependem de
aprovao pelo mesmo quorum
das volupturias. As demais obras
teis so aprovadas pela maioria
dos condminos reunidos em
assembleia.
  Quando a obra, por fim, 
necessria,     sua     realizao
independe      de     deliberao
assemblear. Apenas enquanto no
houver urgncia e o custo for
excessivamente      elevado      a
assembleia poder postergar sua
realizao para momento mais
    propcio ao seu custeio. Note-se,
    porm, neste ltimo caso, que,
    vindo a obra a se tornar urgente
    por qualquer circunstncia, sua
    realizao deixa de depender de
    qualquer      deliberao     da
    assembleia.

     Em caso de omisso ou impedimento do sndico, a obra
necessria pode ser feita at mesmo por qualquer
condmino, nas mesmas condies acima indicadas. No
sendo excessivamente custosa a execuo, o condmino
pode providenci-la. Quando a obra necessria for urgente e
excessivamente custosa, o condmino que tomou a
iniciativa de a realizar deve convocar imediatamente a
assembleia para dar-lhe cincia da providncia. Enquanto
no se caracterizar a urgncia da obra excessivamente
custosa, ele pode convocar a assembleia para propor sua
realizao. Em qualquer caso, o condmino que tiver tomado
a iniciativa de realizar as obras necessrias tem o direito de
ser reembolsado pelo condomnio.
     Note-se, se a obra feita por iniciativa do condmino no
for realmente necessria, mas de outra categoria (volupturia
ou til), nada lhe deve o condomnio, ainda que dela se
tenha beneficiado (CC, art. 1.341,  4). Nesse caso, no
tendo o condomnio concordado com o reembolso, o
condmino pode, a suas expensas, levantar a obra no
necessria que custeou e restituir o edifcio  condio
anterior. Esse direito no est previsto expressamente na lei,
mas decorre do princpio geral de direito que veda o
enriquecimento indevido.

5. FUNDOS DE INVESTIMENTOS
    Alm do edilcio, outro importante condomnio especial
 o que se estabelece entre os cotistas de fundos de
investimentos (FI). Neles, cada cotista  condmino de um
condomnio especial, o fundo de investimento. A cota
corresponde  frao ideal do patrimnio do condomnio
pertencente ao condmino.
    A reunio de investidores em torno de um FI possibilita
duas vantagens. De um lado, o ganho proveniente de escala.
Quanto maior os valores a investir, maiores sero as
oportunidades de negcio que se abrem. Pequenos
investidores s podem ter acesso a elas unindo suas
disponibilidades. De outro, a profissionalizao. O dinheiro
investido num FI  administrado por profissionais. O
investidor leigo dificilmente conseguiria obter a mesma
rentabilidade para o seu dinheiro, optando por administr-lo
diretamente. A normatizao, autorizao de funcionamento
e fiscalizao dos fundos de investimento so da
competncia de um rgo governamental denominado
Comisso de Valores Mobilirios -- CVM.
     Normalmente o correntista com alguma disponibilidade
financeira em sua conta  procurado pelo gerente, que lhe
oferece a aplicao num dos fundos administrados pelo
banco. Sob o ponto de vista estrutural, no incio, os fundos
de investimentos so condomnio de dinheiro. Quer dizer, os
cotistas ingressam nessa forma de propriedade condominial
necessariamente transferindo dinheiro ao patrimnio comum.
Os recursos do condomnio sero, ento, utilizados para a
aquisio de ttulos e valores mobilirios, de acordo com a
natureza do fundo. O FI em aes de empresas de
telecomunicaes, por exemplo, ter em seu patrimnio
predominantemente aes emitidas por companhias que
exploram, sob concesso ou autorizao, servios de
telecomunicaes. Se essas companhias gerarem lucro, o
patrimnio do fundo aumenta, valorizando a cota; caso
contrrio, o patrimnio pode reduzir-se, desvalorizando
ento a cota. O cotista espera, evidentemente, ganhar com o
investimento. Isso acontecer se, no dia em que suas cotas
forem resgatadas pelo fundo, elas tiverem valor superior ao
daquele em que foram subscritas.
     Esses condomnios especiais (FI) s podem ser
constitudos por instituies financeiras, corretoras ou
outras pessoas fsicas ou jurdicas autorizadas pela CVM a
operar como administrador de carteiras (Lei n. 6.385/76, art.
23). No ato da constituio, o administrador aprova o
regulamento do fundo, no qual define, por exemplo, a
poltica de investimentos (percentual dos recursos a serem
investidos em ttulos pblicos ou em aes, por exemplo), o
valor da taxa de remunerao pela administrao, o prazo de
durao (se determinado ou indeterminado), as condies de
ingresso e resgate etc. Tambm nesse ato, o administrador
escolhe o nome pelo qual o fundo ser conhecido. Do nome
constar obrigatoriamente a expresso "fundo de
investimento", e no poder ser empregada palavra que
denote caracterstica inexistente em sua poltica de
inverses. Em seguida, o administrador deve requerer o
registro do fundo na CVM, formalidade indispensvel para o
seu regular funcionamento.
     Compete ao administrador, com observncia do
disposto no regulamento, negociar os ttulos e valores
mobilirios de modo a ampliar o patrimnio do fundo e
valorizar as cotas correspondentes. Os recursos do
patrimnio condominial o administrador s os pode
empregar nas negociaes dos ttulos e valores mobilirios,
no resgate das prprias cotas e em despesas indispensveis
ao funcionamento do fundo, tais como pagamento da taxa de
administrao, remunerao a determinados servios
(consultoria de investimento, tesouraria, escriturao da
emisso e resgate de cotas, auditoria independente, servios
de advocacia etc.), tributos e despesas de comunicao.
Deve agir com diligncia e responde por m administrao,
tanto no plano civil (indenizando o fundo) como perante a
CVM (podendo sofrer punies como multa ou suspenso
da autorizao para operar como administrador de carteira).
Se no estiver administrando os recursos do fundo a
contento, ele poder ser destitudo por deliberao dos
cotistas reunidos em assembleia geral.
     O patrimnio do fundo pode ficar negativo. Isso ocorre
quando os ttulos, valores mobilirios e ativos financeiros
que o compem sofrem grande desvalorizao e passam a
valer menos que as obrigaes passivas do fundo
(remuneraes devidas por servios profissionais
necessrios ao seu funcionamento, tributos etc.). Nesse
caso, os cotistas so responsveis pelo prejuzo, devendo
cada um contribuir com mais dinheiro para o patrimnio
condominial, em valor proporcional s respectivas cotas, de
modo a possibilitar o pagamento daquelas obrigaes.
Quando o patrimnio lquido do fundo fica negativo e no
houve irregularidade na sua administrao, o prejuzo 
suportado integralmente pelo cotista. Apenas se a
administrao tiver sido irregular poder ser demandada em
regresso a indenizao pelo administrador.
     Entre o cotista e o administrador de FI h relao de
consumo, mas as obrigaes pelas quais responde este
ltimo so de meio e no de resultado. Qualquer dinheiro
empregado em fundo de investimento pode perder-se, em
razo do risco inerente s aplicaes financeiras. Alm
disso, pode ocorrer de fatores macroeconmicos
absolutamente alheios ao controle do administrador
provocarem a reduo do patrimnio do fundo e a
desvalorizao da cota. Mesmo estando a relao jurdica
sujeita ao CDC, no cabe falar, em casos como este, de
qualquer responsabilidade do administrador. Como
responde por descumprimento de obrigao de meio, caber
indenizao ao cotista pela desvalorizao da cota apenas se
restar demonstrada a falta de diligncia na administrao do
patrimnio condominial. Ao administrador de FI, em outros
termos, aplica-se analogicamente o disposto no CDC
relativamente ao fornecedor profissional liberal (art. 14,  4).
     Os fundos de investimento (FI)
   so condomnios especiais, em
   que o condmino  chamado de
   cotista e a frao ideal no
   patrimnio condominial, de cota.
     So       constitudos      por
   administradores de carteiras
   autorizados a operar pela CVM,
   rgo do governo encarregado da
   normatizao, autorizao e
   fiscalizao do funcionamento dos
   fundos de investimentos.

     Quanto ao regime de liquidez, classificam-se os fundos
de investimentos em condomnio aberto e fechado : naquele,
os cotistas podem livremente requerer o resgate de suas
cotas a qualquer momento, enquanto neste o resgate ocorre
somente no trmino do prazo de durao do fundo. O cotista
de FI aberto pode, assim, a qualquer momento desinvestir
seu capital. O fundo deve ento pagar-lhe, em dinheiro
(depsito em conta bancria), o valor das cotas do dia do
resgate. Se no houver disponibilidade no caixa do fundo
para fazer esse pagamento, ele deve vender alguns dos
ttulos, valores mobilirios ou bens de seu patrimnio para
satisfazer o direito do cotista. O resgate, claro, importa a
reduo do patrimnio do fundo.
     A cota de FI aberto no pode ser cedida pelo cotista por
negcio inter vivos. Ningum pode transferir a titularidade
de sua cota em fundo de investimento aberto a outrem. Se
quiser retomar a disponibilidade do capital investido, o
cotista deve requerer seu resgate, que  pago pelo prprio
fundo. A cota de fundo aberto apenas muda de titularidade
por deciso judicial (por exemplo, no processo de separao,
o juiz decide que metade das cotas de certo FI em nome de
um dos cnjuges pertence ao outro por fora da meao),
execuo de garantia (um banco emprestou dinheiro ao
cotista e recebeu, em penhor, cotas de um FI; o emprstimo
no foi pago e o banco pode executar a garantia
pignoratcia) ou sucesso universal (falecimento do cotista
pessoa fsica ou incorporao do cotista sociedade
empresria).
     J a cota de FI fechado  negocivel. O cotista no pode
retomar a disponibilidade do investimento feito mediante o
resgate das cotas seno no vencimento do fundo. Antes
disso, porm, poder retom-la, cedendo sua cota a quem se
interesse por adquiri-la (algumas cotas de fundo fechado
so negociveis em bolsa de valores, para agilizar a
negociao).
     Quanto ao fator de risco predominante, os FI so
classificados em: a ) fundo de curto prazo , que s pode
aplicar seus recursos em ttulos pblicos federais ou
privados prefixados; b ) fundo referenciado , cujos recursos
devem estar predominantemente aplicados no investimento
tomado por referncia; c) fundo de renda fixa , com pelo
menos 80% dos recursos investidos em ttulos cujo principal
fator de risco seja a variao da taxa de juros domstica, a
inflao ou ambos; d ) fundo de aes, que deve ter pelo
menos 2/3 de seus recursos aplicados em aes negociveis
na bolsa de valores ou mercado de balco organizado; e)
fundo cambial, em que 80% no mnimo do patrimnio deve
ser empregado em ttulos expostos ao risco de variao dos
preos em moeda estrangeira; f) fundo de dvida externa ,
concentrado nos ttulos representativos da dvida externa da
Unio;     e g ) fundo multimercado , cuja poltica de
investimento deve envolver variados fatores de risco, sem o
compromisso de se concentrar em qualquer deles.
     Os fundos de investimento
   classificam-se de acordo com o
   regime de liquidez (condomnio
   aberto ou fechado) ou segundo o
   fator de risco preponderante
   (curto prazo, cambial, aes etc.).

     Como em qualquer outra forma de propriedade
condominial, os cotistas de fundo de investimento possuem
interesses comuns. Tais interesses convergem, aqui, para a
competente administrao dos recursos do condomnio de
modo a aumentar o patrimnio do FI e valorizar as cotas que
subscreveram ou adquiriram. Os interesses comuns so
naturalmente os predominantes entre os cotistas. Para
identific-los, os titulares de cotas dos fundos de
investimento devem reunir-se em assembleia geral. Algumas
decises do interesse comum, alis, s podem ser adotadas
em assembleia convocada, instalada e realizada de acordo
com as normas baixadas pela CVM. So as matrias insertas
na competncia privativa desse rgo, como por exemplo: a)
votao das demonstraes contbeis apresentadas pelo
administrador; b) substituio do administrador; c) fuso,
incorporao, ciso, transformao ou liquidao do fundo;
d) aumento da taxa de administrao; e) mudana da poltica
de investimentos; f) alterao do regulamento.
     Na assembleia de cotistas, a cada cota corresponder
um voto, e as deliberaes sero tomadas pela maioria dos
presentes, exceto se o regulamento do fundo estabelecer
quorum deliberativo qualificado para uma ou mais matrias.
O regulamento pode, ademais, autorizar o exerccio do direito
de voto por meio de correio eletrnico, desde que a
mensagem chegue ao conhecimento do administrador antes
do incio da assembleia.
                      Captulo 47



  DIREITOS
      DE
 VIZINHANA
1. OS VIZINHOS
     Vizinhos so os imveis cujas caractersticas fsicas ou
a utilizao de qualquer deles podem interferir nas do outro.
No se compreendem, assim, no conceito de vizinhana
somente os imveis confinantes (pegados), mas todos os
que, por sua maior ou menor proximidade, geram ou podem
gerar interferncias recprocas. No h, por conseguinte, um
padro determinado de proximidade para identificao de
prdios vizinhos. Eles podem estar mais ou menos distantes
-- no interessa. Se as caractersticas fsicas ou a utilizao
de um deles puder interferir nas de outro, so vizinhos e h
relao vicinal entre seus donos ou ocupantes. Adota-se,
por assim dizer, o critrio da propagao dos efeitos. 
vizinho todo aquele que est ao alcance de implicaes
originadas pelas caractersticas fsicas ou o uso de certo
imvel.
     Os proprietrios de imveis vizinhos devem observar
determinadas regras, destinadas a compatibilizar os
respectivos direitos e harmonizar a convivncia entre eles.
So limitaes legais aos poderes inerentes  propriedade
estabelecidas com o objetivo de coordenar o exerccio
desses poderes. Em princpio, os donos de apartamentos
dum prdio podem ouvir msica nas respectivas salas de
estar. Esto usando suas propriedades, exercendo um dos
poderes inerentes ao direito titulado. Mas, se todos
elevarem o volume de seus equipamentos de som, ningum,
a rigor, conseguir ouvir nada. Essa atitude impediria,
ademais, que os donos das unidades que desejam silncio
para ler, estudar ou ver televiso tambm estariam deixando
de exercer seus poderes de proprietrios.
     Sem embargo, algumas das relaes jurdicas associadas
aos direitos de vizinhana no envolvem exatamente ou
somente proprietrios. Tambm os possuidores de imveis
vizinhos tm de observar padres de conduta destinados 
garantia da convivncia harmoniosa. Os direitos de
vizinhana, assim, so limitaes legais no somente ao
direito de propriedade, mas por vezes tambm ao exerccio da
posse.
      Os direitos de vizinhana tratam de matrias afetas s
relaes entre proprietrios ou possuidores de imveis
vizinhos, fornecendo pautas para a superao de conflitos
de interesses que entre eles venham a surgir. E como so
frequentes, inmeros, acentuados e psicologicamente
desgastantes esses conflitos! Por mobilizarem emoes
primitivas do homem -- que se sente ameaado em seu
territrio se no desfruta como gostaria do imvel de seu
domnio ou posse -- e dizerem respeito a relaes entre
pessoas que costumam encontrar-se cotidianamente, em
geral os conflitos associados aos direitos de vizinhana tm
pouca ou nenhuma relevncia econmica, mas atormentam
intensamente os envolvidos.
      Os direitos de vizinhana podem ser onerosos ou
gratuitos (Gomes, 1958:190/191), conforme estejam ou no os
seus titulares obrigados a indenizar o vizinho para os
exercitar. O direito de passagem forada, por exemplo, 
oneroso. O proprietrio do imvel isolado s pode exercer
esse direito mediante o pagamento de indenizao ao titular
daquele que foi forado a ceder a passagem. J o direito de
cortar as razes e ramos de rvore alheia invasores do imvel
vizinho  gratuito, porque quem o titula pode exerc-lo sem
indenizar o dono da planta, mesmo que esta venha a morrer.




     Os direitos de vizinhana tratam
   de     conflitos   de    interesses
   relacionados s caractersticas
   fsicas ou uso de certo imvel,
   quando interferentes no exerccio
   de propriedade (e, por vezes, da
   posse) sobre imvel vizinho.
     So em regra gratuitos, mas
   podem ser onerosos quando o seu
   titular, para os exercer, deve
   indenizar os prejuzos do vizinho.

    Os direitos de vizinhana dizem respeito ao uso anormal
da propriedade (item 2), rvores limtrofes (item 3), passagem
forada (item 4), guas (item 5), direito de tapagem (item 6) e
de construir (item 7). Entre o primeiro e os demais direitos de
vizinhana, h uma diferena a apontar: enquanto naquele o
dever correlativo se expressa por um comportamento do
ocupante do imvel vizinho, nestes  o bem que suporta a
limitao (Lopes, 2001:594). Em outros termos, quando o
conflito de interesses originado da vicinalidade diz respeito
ao uso dado ao bem, interessa, para o superar, checar sua
normalidade ou anormalidade. No sendo o uso a origem do
conflito, devero ser levadas em conta as caractersticas
fsicas dos imveis vizinhos.

2. USO ANORMAL DA PROPRIEDADE
    O exerccio do direito de propriedade no pode
prejudicar a segurana, o sossego e a sade dos que
habitam os imveis vizinhos. Ningum pode, por exemplo,
promover festas ruidosas em sua residncia, a no ser de
modo espordico; no se tem o direito, ademais, de criar
animais domsticos em grande nmero; ou estocar
combustveis -- tais comportamentos potencialmente pem
em risco a segurana, o sossego ou a sade dos vizinhos.
Quando a norma de convivncia que lhes probe 
desobedecida, caracteriza-se o uso anormal da propriedade;
um abuso de direito. Nesse caso, os prejudicados podem
requerer ao Poder Judicirio que ponha fim s interferncias
nocivas. Trata-se do direito de cessao de interferncias
prejudiciais  segurana, sossego e sade que todo
proprietrio ou possuidor titulariza em relao aos vizinhos
(CC, art. 1.277) -- seguramente o mais importante dos
direitos de vizinhana.
     Na aferio da normalidade ou anormalidade do uso da
propriedade, deve o juiz se pautar pelos hbitos gerais das
pessoas, levando em conta o nvel de educao e a realidade
econmica dos diretamente envolvidos, bem como o
ambiente (urbano ou rural, residencial ou comercial etc.) em
que a interferncia se d. Nada h de anormal, por exemplo,
nos pagodes que acompanham os churrascos dominicais
feitos nas lajes das casas, nos bairros perifricos das
maiores cidades brasileiras. Tambm  normal a realizao de
festas espordicas, mesmo que ruidosas e demoradas, para
comemorao de aniversrios. Os vizinhos no podem
reclamar, a menos que a frequncia de tais eventos ou os
distrbios que causam ultrapassem o patamar razovel
ditado pelos hbitos contemporneos. J a instalao de
oficina mecnica em zona residencial ou a realizao de
obras em unidade de edifcio comercial durante o horrio de
expediente so exemplos de uso anormal da propriedade, a
respeito dos quais os lesados tm o direito de pleitear em
juzo a cessao.
     Na maioria das vezes, o uso anormal da propriedade
tambm configurar infrao a postura administrativa, como
desrespeito ao zoneamento ou ao regulamento de rudos. Ao
vizinho lesado poder ser til demonstrar que a prtica
abusiva e ilcita importa tambm a responsabilizao
administrativa, mas, a rigor, seu direito de cessao 
autnomo. Quer dizer, independentemente da configurao
de infrao administrativa, tem ele o direito privado de
obstar prticas que importem interferncia nociva. Em
consequncia, mesmo que ela provenha de ato totalmente
regular sob o ponto de vista do direito pblico, o vizinho
poder obter em juzo sua cessao, se demonstrar o
prejuzo  segurana, sossego ou sade. Por exemplo, a
instalao de um heliponto pode ter sido autorizada pelas
autoridades municipais e aeronuticas e atender a todos os
requisitos para seu regular funcionamento de acordo com o
direito administrativo; mas, se causar, mesmo assim,
perturbao intolervel ao sossego e segurana do vizinho,
tem este o direito de exigir em juzo sua desativao (Fachin,
2003:50). Em matrias afetas aos direitos de vizinhana, as
esferas de direito privado e pblico por vezes se sobrepem,
mas nunca se excluem. Mesmo que ningum reclame da
conduta do vizinho em desrespeito  postura administrativa,
cabe ao Poder Pblico faz-la cessar; do mesmo modo que a
regularidade da conduta, sob a perspectiva das normas de
direito pblico, no inibe o exerccio, pelo vizinho, do direito
de cessao, quando presentes os seus requisitos.
     O proprietrio ou possuidor s no titula o direito de
cessao se a interferncia nociva for justificvel em vista
do interesse pblico. Se um grande hospital  construdo
num bairro residencial carente de servios de sade,
provavelmente os vizinhos mais prximos sofrero
incmodo. No podero, contudo, pleitear a desativao da
unidade hospitalar, porque ela atende ao interesse pblico.
Devero suportar as interferncias nocivas causadas pelo
uso da propriedade vizinha. A lei lhes assegura,  certo, o
direito  indenizao, tendo em conta que o benefcio geral
no pode importar prejuzo a algumas pessoas em particular.
A perda da tranquilidade dos vizinhos mais prximos ao
hospital  pressuposto do benefcio  coletividade, sendo
justo que tenham direito ao ressarcimento (CC, art. 1.278).
     Se no pleito do proprietrio ou possuidor incomodado
no ficar demonstrada a nocividade da interferncia  sua
segurana, sossego ou sade, ele evidentemente no ter o
amparo judicial buscado; mas ter o direito de v-la reduzida.
Quer dizer, em decidindo a Justia que o autor da demanda
no tinha direito  cessao do uso dado  propriedade
vizinha, mas, sendo inequvoca a interferncia, determina a
lei que ela cause o menor transtorno possvel (CC, art. 1.279).
Note-se que a ao judicial de quem alega o incmodo ilcito
pode ser denegada em razo de inexistir a interferncia ou
sua nocividade. No primeiro caso, o sucumbente no ter
direito nenhum, porque, ausente a interferncia, nem sequer
pode ser considerado vizinho do demandando. No segundo,
a interferncia est provada, mas no sua nocividade. Aqui,
o autor no tem o direito de cessao, mas titula o de
reduo do desconforto ao mnimo.




     Dentre os direitos de vizinhana
   destaca-se o de obter em juzo
   ordem para cessar o uso anormal
   da propriedade, isto , as
   interferncias      nocivas      
   segurana, sossego e sade de
   vizinhos.

    Quanto aos riscos que o prdio pode oferecer 
segurana do proprietrio ou possuidor vizinho, a lei
reconhece a este ltimo o direito de exigir do responsvel
que lhe preste cauo pelos danos iminentes, tanto no caso
de ameaa de runa como no de construo. Estima-se o
valor da indenizao dos prejuzos que pode sofrer o titular
do imvel exposto a risco, e o responsvel por este fica
obrigado a oferecer garantia real que assegure seu
pagamento em caso de acidente. Se o imvel ameaa ruir, a
lei reconhece ainda ao proprietrio ou possuidor vizinho o
direito  demolio ou reparo do prdio (CC, arts. 1.280 e
1.281).

3. RVORES LIMTROFES
     As rvores pertencem ao titular da propriedade do
imvel em que se encontram seus troncos. A localizao da
copa e das razes  irrelevante para a definio da
titularidade do direito de propriedade.
     Quando o tronco est na divisa de duas propriedades,
isto , situa-se parte no imvel de um sujeito e parte no de
outro, a rvore presume-se da propriedade comum deles (CC,
art. 1.282). Da comunho decorre que nenhum dos
proprietrios, sem o consentimento do outro, poder
derrub-la (art. 1.297,  2) ou mesmo cortar-lhe os ramos ou
as razes. Decorre tambm que devem repartir as despesas
com a manuteno da planta, como as relacionadas  poda,
adubagem, combate a fungos e outras. Alm do mais, 
consequncia da comunho a repartio dos frutos por ela
gerados em partes iguais para os dois, independentemente
de quem os colha ou de onde venham a cair naturalmente.
Derrubada de comum acordo, por fim, dividiro os
comunheiros a madeira.
     Trata-se de presuno relativa da lei, que pode ser
afastada por prova em contrrio. Se tiver havido qualquer
entendimento entre os proprietrios lindeiros em sentido
diverso ao da comunho presumida pela lei, prevalece o
negcio jurdico.
     Em estando localizado o tronco da rvore no imvel de
algum, e vindo suas razes ou ramos a invadir o de outrem,
a lei reconhece ao proprietrio do imvel invadido o direito
de os cortar, na parte que invadem sua propriedade por
projeo vertical (CC, art. 1.283). Mas esse, como qualquer
outro direito, no pode ser exercido abusivamente. Se os
ramos ou razes invasores no causam nenhum distrbio ao
proprietrio do imvel invadido, e nenhum proveito, por
outro lado, lhe trar a agresso  rvore, o exerccio do
direito de cortar pode ser impedido. Desse modo, se, por
exemplo, o dono de um terreno precisa remover as razes de
rvore do vizinho invasoras de sua propriedade para
assentar os alicerces de novo cmodo da casa, poder cort-
las. No precisa de autorizao do dono ou do juiz para
exercitar seu direito. Alis, mesmo que o corte venha a
causar grande sacrifcio para a rvore, ou sua morte, o
proprietrio tem o direito assegurado de usar seu imvel,
removendo os obstculos naturais que se apresentem.
Cuida-se de direito de vizinhana gratuito, no sendo devida
pelo vizinho que o exerce qualquer indenizao ao que o
suporta.
     Em relao aos frutos, a lei distribui a propriedade
segundo o local em que caem. Diz: "Os frutos cados de
rvore do terreno vizinho pertencem ao dono do solo onde
carem" (CC, art. 1.284). Note-se que a regra diz respeito aos
frutos cados naturalmente. O vizinho no pode colher os
frutos, mesmo os pendentes em ramos que invadam sua
propriedade, nem pode sacudir a rvore para os derrubar em
seu solo. Nesses casos, a propriedade dos frutos  do dono
do imvel em que se situa o tronco, e a apropriao deles
pelo vizinho  ilcita.




      A rvore pertence ao titular da
    propriedade do solo em que se
    projeta        seu        tronco,
    independentemente de onde se
    encontram suas razes e ramos.

    A regra de definio da propriedade dos frutos cados
pelo critrio do lugar da queda no se aplica apenas se for
esse local um imvel pblico. Os frutos s deixam de
pertencer ao dono da rvore quando cados em terreno no
particular.

4. PASSAGEM FORADA
     O direito  passagem forada  titulado em duas
ocasies.
     A primeira tem por pressuposto o isolamento do imvel,
isto , a inexistncia de acesso  via pblica, nascente ou
porto. O proprietrio do imvel isolado tem direito de
constranger o vizinho a lhe dar passagem, para que ele, seus
familiares, empregados e visitantes possam entrar e sair, ou
mesmo ir  nascente ou ao porto. Se no chegarem a acordo
acerca do traado do caminho (o "rumo da passagem"), ele
ser fixado judicialmente (CC, art. 1.285, caput).  hiptese
de passagem pela superfcie ou caminho forado.
     Requisito inafastvel para o exerccio do direito 
passagem forada pela superfcie  o enclausuramento do
imvel. Se ele tem acesso  via pblica, nascente ou porto,
no pode o proprietrio exigir a passagem forada do
vizinho, ainda que ela pudesse facilitar em muito o seu
deslocamento. O direito assegurado na lei visa a impedir o
encravamento de imveis, e no a melhoria dos acessos. Em
outros termos, no se destina a dar maior comodidade ao
proprietrio do imvel isolado e se norteia pelo critrio da
utilidade (Fachin, 2003:90/92). Quem quer usar caminhos
mais confortveis deve negociar, com o dono do imvel pelo
qual atravessam, a instituio de servido , pagando pela
comodidade (Cap. 48, item 2). A jurisprudncia, no entanto,
por vezes tempera o rigor da lei, reconhecendo o direito 
passagem forada daquele que incorreria em despesas
excessivas para atender  funo social de sua propriedade
(RT, 845 /195).
     Fica obrigado a conceder a passagem forada o
proprietrio do imvel que a tanto se prestar de forma mais
natural e fcil (CC, art. 1.285,  1). Se o imvel isolado est,
em um dos lados, a 100 metros da via pblica e, do outro, a
um quilmetro, o vizinho do lado menos distante ser
constrangido a suportar a passagem, por exemplo. Essa
regra no se aplica, entretanto, se o isolamento ocorre em
razo da venda de parte do imvel. Nesse caso, ainda que
fosse mais natural e fcil o acesso  via pblica, nascente ou
porto pelo imvel do outro vizinho, o constrangimento ser
suportado pelo adquirente da poro isoladora ( 2).
     A segunda ocasio em que o dono de imvel tem direito
de passagem est relacionada  instalao subterrnea de
cabos, tubulaes ou outros condutos relacionados a
servios pblicos (gua, esgoto, telefonia, energia etc.).
Aqui, cabe o constrangimento do vizinho quando no
houver outro modo de fazer a instalao ou for ele muito
custoso (CC, art. 1.286). O imvel que d passagem 
chamado de "onerado" pela lei, e o seu proprietrio pode
exigir que o cabo, tubulao ou conduto seja instalado da
forma menos prejudicial aos seus interesses. Pode tambm, a
qualquer tempo, remov-la de um lugar para o outro, em seu
imvel, desde que arque com os custos da remoo
(pargrafo nico). Quando a instalao oferece grave risco,
como no caso de tubulao de gs, o proprietrio do prdio
onerado tem o direito de exigir a realizao de obras de
segurana (art. 1.287).
     H duas hipteses de passagem
   forada disciplinadas no Cdigo
   Civil. De um lado, a passagem
   pela superfcie, destinada a
   oferecer ao imvel isolado acesso
    via pblica, nascente ou porto.
   De      outro,    a     passagem
   subterrnea, para abrigar dutos,
   cabos ou tubulaes de servios
   pblicos, como gua, luz, gs,
   comunicaes e outros.

     O direito de passagem forada  oneroso nas duas
hipteses assinaladas. Tanto no caso de passagem pela
superfcie como no de cabos e tubulaes, o titular do
direito de vizinhana  obrigado a indenizar o vizinho
constrangido a ced-las. No caso de passagem forada
subterrnea, a indenizao deve compreender tambm a
compensao da desvalorizao da rea remanescente do
imvel onerado.

5. GUAS
     As guas pertencem ao titular do imvel em que se
encontram, salvo quando a lei as definir como bem pblico
(como, por exemplo, no caso dos rios navegveis ou
flutuveis).    Essa        a    regra    geral,   aplicvel
independentemente da espcie de gua em foco -- a
proveniente de chuvas, corrente (rio, canal, ribeiro,
crrego), parada (lago, lagoa, represa) etc. Relembro que o
objeto do presente estudo so apenas as relaes privadas,
de que podem originar conflitos de interesses entre vizinhos.
Desse modo, a observncia das normas do Cdigo Civil
sobre as guas no isenta de responsabilidade o proprietrio
caso desrespeitado qualquer preceito de direito
administrativo ou ambiental.
     Em relao s guas, os direitos de vizinhana so
quatro:
     a ) Direito de conservao . O princpio que rege a
matria  o da conservao do estado natural das guas. Se,
em determinadas pocas do ano, certa rea  inundada pelo
transbordamento de rio, lagoa ou por chuvas torrenciais, o
proprietrio dela deve suportar as consequncias do
fenmeno natural, inclusive os prejuzos causados a sua
morada, lavoura ou indstria. Essas consequncias,
contudo, no podem ser agravadas por obra humana. Nem
pode uma ao de vizinho ocasionar inundaes que
naturalmente no aconteceriam. Nos dois casos, o
prejudicado tem direito de conservao do estado natural.
     Nem o dono ou possuidor do imvel inferior (para o
qual as guas correm) pode realizar obras que impeam o seu
fluxo, criando ou aumentando a inundao do superior (do
qual elas correm); nem o deste pode agravar a situao
daquele por meio de obras (CC, art. 1.288). Imagine que, em
bairro residencial de uma capital brasileira, com topografia
irregular, sejam confinantes dois imveis, dos quais um tem
frente para a rua mais alta (pertence a Antonio ) e o outro
para a mais baixa (seu dono  Benedito ) -- as duas vias
sendo paralelas. Naturalmente, as guas das chuvas que
caem no imvel de Antonio correm para o de Benedito . Pois
bem,  defeso a qualquer um deles aumentar o risco de dano
do outro por obras introduzidas em seus prdios. Benedito
no pode, por exemplo, erguer um muro divisrio sem vo
algum para escorrimento das guas pluviais. Essa conduta
equivaleria  de construo dum dique, que impediria o fluxo
natural das guas. Do mesmo modo, a Antonio  defeso
construir caneletes que concentrem todo o fluxo sobre o
prdio de Benedito .
     Quando obras realizadas no prdio superior criam certo
fluxo para as guas prejudicial ao inferior, o proprietrio
deste ltimo tem o direito de exigir do daquele o desvio ou
uma compensao pecuniria (CC, art. 1.289). No exemplo
acima, Benedito pode impor a Antonio a obrigao de
desviar o canelete ou de lhe pagar remunerao pelo
transtorno.
     b ) Direito de aproveitamento . Os proprietrios e
possuidores de prdios inferiores tm o direito de usar as
guas que nascem ou caem no solo do superior, quando
naturalmente a eles se destinam, depois de saciadas as
necessidades do dono deste ltimo (CC, art. 1.290).
Novamente, o princpio norteador  o da conservao do
estado natural. O proprietrio do imvel em que se encontra
a nascente ou onde cai a chuva  o dono das guas. Tem o
direito de as aproveitar integralmente no atendimento de
suas necessidades, primrias ou no. Mas, se o excedente
corre, em decorrncia de fator natural, para outros imveis, o
titular do prdio superior no pode armazen-las ou obstar-
lhes o fluxo.
     Ao direito de aproveitamento das guas excedentes
titulado pelo proprietrio ou possuidor do imvel inferior
corresponde o dever do proprietrio ou possuidor do
superior de no as poluir (CC, art. 1.291). Por evidente, se as
guas excedentes tornam-se poludas por obra intencional
ou acidental do dono do imvel superior, o do inferior no
as poder mais usar. Os vizinhos prejudicados podem exigir
a remoo da obra ou a realizao de outras com o objetivo
de eliminar a poluio das guas a que tm direito.
     De se anotar, a propsito, que o disposto no art. 1.291
do CC no autoriza ningum a poluir guas no essenciais
s primeiras necessidades da vida dos ocupantes de imveis
inferiores. A responsabilidade do proprietrio pela
preservao da qualidade da gua no se esgota na
disciplina do direito privado. Aqui se cuida apenas do
direito de vizinhana e da legitimidade dos vizinhos de
responsabilizar o poluidor pelos prejuzos sofridos em seus
interesses individuais. Certamente, pelo ato de poluio das
guas o proprietrio do imvel superior responder em
outras esferas pela agresso perpetrada aos interesses
transindividuais e pblicos.
     c) Direito de represar.  assegurado ao proprietrio o
direito de represar guas de sua propriedade. 
consequncia do direito de aproveitamento, um dos meios
para o seu exerccio. A lei reconhece, ento, o direito de
construir barragens, audes, tanques ou quaisquer outras
obras destinadas ao represamento de guas. No poder
represar guas alheias ou comuns, seno mediante acordo
com o titular do domnio ou das demais fraes ideais. De
qualquer modo, vindo a causar prejuzo a imvel inferior,
dever indeniz-los. A lei cuida apenas da hiptese de
invaso (CC, art. 1.292), mas qualquer tipo de prejuzo d
ensejo  responsabilizao do proprietrio das guas
represadas, inclusive a reduo do volume natural ou mesmo
secagem.
     d ) Direito de aqueduto . O proprietrio ou possuidor de
imvel desprovido de gua suficiente ao atendimento das
necessidades primeiras da vida tem assegurado o direito de
construir canal destinado a traz-las de imvel vizinho. Para
tanto, exige a lei que o canal no cause prejuzo considervel
 agricultura ou indstria explorada no prdio onerado. O
mesmo direito de construir canal sobre a propriedade alheia
tem o proprietrio ou possuidor que precisa dele para drenar
o terreno ou fazer escoar as guas suprfluas. Assim, o
direito de aqueduto se destina tanto  captao como ao
escoamento das guas.
     Trata-se de direito de vizinhana oneroso, e, portanto,
seu exerccio depende do pagamento de indenizao ao
proprietrio do imvel onerado (CC, art. 1.293), que abranja
inclusive os danos futuros advindos de infiltrao ou
irrupo das guas, bem como da deteriorao das obras de
canalizao ( 1). O proprietrio do imvel onerado pode,
sem prejuzo da indenizao a que faz jus, exigir que o
aqueduto seja subterrneo ( 2), e, de qualquer modo, ter
direito a que seja feito do modo menos oneroso aos seus
interesses. As despesas com a construo e a manuteno
do aqueduto so, claro, do vizinho que dele necessita ( 3).
     Se guas excedentes transitam pelo aqueduto de
captao, qualquer outro vizinho pode aproveit-las para as
necessidades primrias da vida, construindo ramais. Igual
direito tm os interessados na gua que corre por aqueduto
de escoamento. Para exercerem esse direito, porm, devem
pagar indenizao tanto ao proprietrio do imvel onerado
como ao dono do aqueduto. O valor total da indenizao a
ser pago pelo beneficirio do ramal deve ser proporcional ao
aproveitamento, isto , levar em conta o custo para conduzir
as guas at o ponto de derivao (CC, art. 1.296). Havendo
dois ou mais proprietrios interessados nas guas
excedentes, ter preferncia o do imvel atravessado pelo
aqueduto (pargrafo nico).




     Em relao s guas, os direitos
   de vizinhana so quatro: (a)
   direito de conservao do estado
   natural, que corresponde 
   proibio de agravamento das
   condies de um imvel por obras
   introduzidas no vizinho; (b)
   direito de aproveitamento, pelo
qual as guas no utilizadas pelo
dono do imvel superior que
correm naturalmente para o
inferior no podem ser detidas
nem poludas pelo primeiro; (c)
direito de represar, que assegura
ao proprietrio da gua a
prerrogativa      de     construir
barragens, audes ou outras
obras; (d) direito de aqueduto,
similar ao de passagem forada
de cabos e tubulaes, em virtude
do qual quem precisa captar gua
para as necessidades primrias
da vida, dren-la ou fazer escoar
a excedente pode, mediante o
pagamento      da     indenizao,
   constranger o vizinho a tolerar a
   construo de canal para esses
   fins.

     O direito de aqueduto atende s mesmas premissas da
passagem forada de cabos e tubulaes (CC, art. 1.294)
(item 4). Desse modo, a indenizao devida ao proprietrio
do imvel onerado deve compreender, tambm, a
desvalorizao da rea remanescente, por exemplo (Fachin,
2003:117/118).

6. DIREITO DE TAPAGEM
     O proprietrio tem o direito de tapar, de qualquer modo,
seu imvel, por meio de cercas, muros, valas e outros
tapumes. Tem tambm o direito de exigir do vizinho
confinante a demarcao da linha divisria, bem como o
rateio das despesas com a manuteno ou recuperao de
seus marcos, quando destrudos ou arruinados (CC, art.
1.297).  o direito de tapagem.
     O meio utilizado na tapagem -- intervalos, muros, cercas
e outros tapumes, feitos de sebes vivas, arame ou madeira,
valas e banquetas --, quando situado na linha divisria dos
imveis confinantes, presume-se de propriedade comum dos
seus proprietrios (CC, art. 1.297,  1). No caso dos
tapumes, a lei atribui  propriedade comum a natureza de
condomnio necessrio (art. 1.327), obrigando os
condminos a concorrer, em partes iguais, com as despesas
de construo e manuteno, observados, quando houver,
os costumes locais.
     Excepciona-se a regra geral na hiptese de ser a
tapagem justificada pela necessidade criada por s um dos
proprietrios, por exemplo, impedir a passagem de animais de
pequeno porte, como coelhos, ces, galinhas etc. Nesse
caso, todas as despesas com o tapume especial correm por
conta do proprietrio que provocou sua necessidade. Se ela
consiste em bloquear a passagem de pequenos animais, o
dono deles deve custear sozinho o tapume especial. A regra
excepcional  compreensvel. A tapagem por meio de cercas
de arame farpado ou liso, por exemplo, detm eficientemente
os animais de maior porte e demarca bem os limites dos
imveis vizinhos. Para o proprietrio que no possui animais
pequenos, elas so suficientes. No tem sentido impor-lhe
as despesas com uma tapagem mais cerrada e custosa,
indispensvel para evitar o trnsito dos animais do vizinho.
Quem deu causa  necessidade  o nico responsvel pelas
despesas destinadas a atend-las (CC, art. 1.297,  3).
      O proprietrio tem o direito de
    erguer    tapumes     em      sua
    propriedade, podendo exigir do
    confinante o rateio das despesas
    quando destinados tambm 
    demarcao dos limites.

     Relacionado ao direito de tapagem  o de estabelecer os
limites das propriedades confinantes. No se conseguindo
estabelec-los por medida a partir dos dados constantes dos
registros no Registro de Imveis -- que nem sempre so
precisos, principalmente no meio rural --, a lei determina que
se distribua a propriedade segundo a posse justa. Cada
proprietrio passa a titular a poro de terra que possui sem
violncia, clandestinidade nem precariedade (demarcao
segundo a posse). No sendo possvel adotar esse critrio,
por no provada a justia da posse de um ou dos dois
proprietrios, a lei determina a diviso da poro litigiosa em
partes iguais (demarcao por partilha de zona disputada).
Ressalva, contudo, que, no sendo cmoda a repartio, o
juiz adjudicar a rea objeto de conflito a um dos
proprietrios, que dever indenizar o outro pela perda
(demarcao por zona disputada) (CC, art. 1.298) (Viana,
2004:288/289).

7. DIREITO DE CONSTRUIR
     O proprietrio pode construir livremente em seu imvel
o prdio que quiser, desde que observe as posturas
administrativas (leis e regulamentos de direito pblico) e
respeite os direitos de vizinhana (CC, art. 1.299). Esse  o
princpio geral informador do direito de construir. Das
restries derivadas de leis e regulamentos de direito
pblico no tratarei aqui, por serem matria do direito
administrativo (Meirelles, 1961).
     Das relacionadas aos direitos de vizinhana, por sua
vez, vale a pena destacar as seguintes: a ) o prdio no pode
despejar guas diretamente sobre o vizinho (CC, art. 1.300);
b ) as janelas, terraos ou varandas no podem distar menos
de metro e meio da divisa (art. 1.301); c) na zona rural, a
distncia mnima do prdio em relao ao terreno vizinho 
de 3 metros (art. 1.303); d ) o confinante que primeiro
construir a parede divisria pode assent-la at meia
espessura no outro imvel; e tem direito de cobrar do outro
confinante metade de seu valor, quando o vizinho assentar
as vigas (travejar) de sua construo na parede-meia (art.
1.305); e) a construo no pode acarretar poluio ou
inutilizao de gua de poo ou nascente alheia
preexistentes (art. 1.309), nem lhe suprimir o contedo de
forma a privar outrem do indispensvel s suas
necessidades normais (art. 1.310); f) nenhuma obra pode
importar o desmoronamento ou deslocao de terra de
imvel vizinho ou colocar, de qualquer modo, em risco sua
segurana, devendo o proprietrio construtor providenciar
obras acautelatrias (art. 1.311).
     O proprietrio tem o direito de
   construir em seu imvel desde que
   atendidas restries de duas
   ordens: de direito administrativo
   (contidas    no     Cdigo     de
   Edificaes do Municpio, por
   exemplo) e de vizinhana, que, em
   grande parte, so especificaes
   do dever geral de no usar a
   propriedade de forma anormal.

     Como se pode notar, com facilidade, os direitos de
vizinhana que limitam o de construir so meras
especificaes da regra geral impeditiva do uso anormal da
propriedade. Desse modo, o prejudicado pode pleitear em
juzo a cessao da interferncia nociva ao seu sossego,
segurana ou sade derivada de construo erguida pelo
vizinho (CC, art. 1.277). Se a obra estiver concluda, o
proprietrio que exerceu irregularmente o direito de construir
ser obrigado a providenciar sua demolio, sem prejuzo do
pagamento das perdas e danos (art. 1.312). Se o objeto a
remover for janela, sacada, terrao ou goteira, a lei fixa prazo
decadencial de ano e dia, a contar da concluso da obra
irregular, para o exerccio do direito pelo vizinho prejudicado
(art. 1.302). Nos demais casos,  imprescritvel a pretenso
de fazer valer direito de vizinhana ignorado.
  Captulo 48



DIREITOS
 REAIS
 SOBRE
 COISA
 ALHEIA
1. DIREITO DE SUPERFCIE
     Pelo direito de superfcie, uma pessoa (superficirio )
pode, durante um tempo, construir ou plantar em terreno
pertencente a outra (concedente ou proprietrio ). Pela
perspectiva do primeiro, o instituto destina-se a garantir, de
modo mais acentuado, o direito de explorao econmica de
imvel no construdo. Explico: o interessado em fruir bem
imvel alheio pode contratar com o proprietrio sua locao
ou arrendamento. Nesse caso, enquanto cumprir as
obrigaes locatcias, poder usar o bem na atividade
econmica que explora. Mediante o direito de superfcie,
igual objetivo ser alcanado; mas, agora, como esse
interessado passa a titular direito real sobre o imvel alheio,
estar mais seguro quanto ao retorno do investimento
realizado.
     J pela perspectiva do concedente, o direito de
superfcie viabiliza o aproveitamento de terrenos ociosos,
urbanos ou rurais, sem que ele tenha de fazer os
investimentos correspondentes. Em vista da funo social
da propriedade, quando imveis so subutilizados ou
mesmo no tm nenhum aproveitamento econmico,
impem-se sanes ao seu proprietrio. Se  rural o bem, ele
pode ser desapropriado para fins de reforma agrria,
mediante o pagamento da indenizao com ttulos da dvida
agrria (CF, art. 184); se urbano, o imposto sobre a
propriedade (IPTU) pode ser progressivamente majorado
(CF, art. 182,  4, II). Ao conceder o direito de superfcie, o
proprietrio procura evitar essas consequncias, sem
desembolsos que no quer ou no pode fazer.
     Antes da entrada em vigor do Cdigo Civil, o Estatuto
da Cidade (Lei n. 10.257/2001 -- EC) j dispunha sobre o
instituto -- cuja origem se enraza no direito romano (Alves,
1965, 1:345/347). Para alguns doutrinadores, os preceitos
dessa lei referentes ao direito de superfcie teriam sido
revogados (Figueira Jr., 2002:1210). No compartilho desse
entendimento. O Cdigo Civil  norma geral e, portanto, no
revoga as disposies contidas em normas especiais, como
so as do Estatuto da Cidade.  certo que, em grande
medida, coincidem os regimes jurdicos dos dois diplomas,
mas h tambm algumas diferenas entre eles.
     Em vista disto, o direito de superfcie apresenta, de um
lado, caractersticas gerais, pertinentes a qualquer hiptese
de instituio desse direito real (subitem 1.1); de outro,
caractersticas especficas quando recai sobre bem urbano
ou rural (subitem 1.2).

1.1. Caractersticas gerais do direito de superfcie
    A explorao econmica do terreno gravado ser feita
por meio de construes ou plantaes (CC, art. 1.369), as
quais se incorporam ao imvel, e, com o fim do direito de
superfcie, passam a ser do proprietrio.
    Pode ser onerosa ou gratuita a concesso do direito de
superfcie (CC, art. 1.370). Quando onerosa, o superficirio 
devedor de remunerao ao concedente, que pode
corresponder a pagamento nico ou parcelado. Nada obsta
pactuar-se a remunerao proporcional, em funo da renda
extrada pelo superficirio da construo ou plantao. No
caso de concesso gratuita, nenhuma retribuio pecuniria
 devida ao proprietrio. O interesse deste ltimo em
conced-la sem qualquer pagamento em troca pode estar
relacionado, por exemplo,  necessidade de dar destinao
socialmente til ao terreno para evitar sua perda (na reforma
agrria) ou mesmo  incidncia de certas obrigaes fiscais
(IPTU progressivo).
     A concesso do direito de superfcie faz-se por meio de
escritura pblica -- independente do seu valor ou do imvel
-- registrada no Registro de Imveis.
     No Brasil, o direito de superfcie  transmissvel, no
havendo, como em outros direitos, qualquer margem para
discusso acerca da sua transmissibilidade por negcio
inter vivos (cf. Giacobbe, 2003:136/138). Entre ns, alis, a
alienabilidade do direito no pode ser obstaculizada ou
dificultada pelo concedente. A lei, por exemplo, veda a
estipulao de qualquer pagamento em seu favor em razo
da transferncia (CC, art. 1.372, pargrafo nico).
Indisputvel, tambm, a transmisso do direito de superfcie
por falecimento do superficirio aos seus sucessores ou
legatrios, hiptese em que tambm  invlida qualquer
previso de pagamento ao proprietrio.
     Em caso de alienao do direito de superfcie, o
proprietrio tem direito de preferncia, em igualdade de
condies; do mesmo modo, na alienao do terreno
gravado, o superficirio tem igual preferncia (CC, art. 1.373).
Quer dizer, se o superficirio pretende alienar o direito real
que titula e encontra interessado na aquisio, antes de
fechar o contrato com ele,  obrigado pela lei a dar ao
concedente a oportunidade de o adquirir pelo mesmo preo;
e, se o proprietrio quer vender o terreno, antes de contratar
a venda com terceiro, tem a obrigao legal de consultar o
superficirio, para saber se tem interesse em compr-lo pelo
preo negociado.
     Pelo direito de superfcie, uma
   pessoa     (superficirio)    pode
   construir ou plantar em terreno
   pertencente a outra (concedente
   ou proprietrio). Trata-se de
   direito transfervel, por negcio
   inter vivos ou falecimento do
   titular.

    O direito de superfcie deixa de existir em cinco
hipteses. Primeira, com a consolidao da propriedade em
mos do superficirio ou nas do concedente. Se o direito 
adquirido pelo proprietrio ou o terreno pelo superficirio,
cessa por completo o gravame (Giacobbe, 2003:159/161).
Segunda, pelo trmino do prazo de durao. Terceira, se o
superficirio der ao terreno concedido destinao diversa da
autorizada na concesso (CC, art. 1.374). Imagine que o
superficirio esteja autorizado a plantar, no terreno
concedido, qualquer produto menos soja, porque a essa
cultura se dedica o concedente, que no quer a
concorrncia. Se aquele, desobedecendo essa condio do
direito real, planta soja, extingue-se o direito de superfcie.
Quarta, em razo do no aproveitamento econmico da
superfcie concedida. Essa hiptese de extino no est
expressamente prevista na lei brasileira, mas deve ser
admitida em aplicao extensiva do preceito relacionado ao
desvio de finalidade. Como o direito de superfcie ,
normalmente, concedido pelo proprietrio para que seu
terreno seja explorado de forma til  coletividade, evitando
as consequncias jurdicas do desatendimento da funo
social da terra, rural ou urbana, uma vez no atingido esse
objetivo, ele deve desaparecer. Quinta, por fora de
desapropriao do imvel onerado. A indenizao ser,
nesse caso, repartida entre o concedente e o superficirio,
de acordo com o valor do direito real de cada um (art. 1.376).
     Extinta a concesso, exceto no caso de desapropriao,
o concedente adquire a propriedade das construes e
plantaes introduzidas no seu terreno pelo superficirio,
independentemente de qualquer indenizao (CC, art. 1.375).
Enquanto no ocorre qualquer causa extintiva, as
construes e plantaes feitas no imvel concedido so da
propriedade do superficirio, que pode fruir ou oner-las,
bem como delas dispor, como bem quiser.

1.2. Caractersticas especficas do direito de superfcie em
imvel rural ou urbano
     Em vista das diferenas encontradas nas disciplinas
dadas ao direito de superfcie pelo Cdigo Civil (arts. 1.369 a
1.377) e pelo Estatuto da Cidade (arts. 21 a 24), divisam-se
caractersticas especficas do instituto quando onerado bem
rural ou urbano. O Cdigo Civil  norma geral, ao passo que
o Estatuto da Cidade dispe apenas sobre imveis urbanos.
Assim sendo, sempre que no coincidirem os regimes, o
direito de superfcie incidente sobre terreno rural submete-
se ao do Cdigo Civil e o incidente sobre terreno urbano , ao
Estatuto da Cidade.
     As caractersticas especficas so as seguintes:
     1 ) Prazo de durao . Enquanto o direito de superfcie
incidente sobre terreno rural no pode ser institudo por
prazo indeterminado, exigindo a lei sempre sua determinao
(CC, art. 1.369), o referente a imvel urbano pode (EC, art.
21).
     2 ) Obras no subsolo . Quando o terreno  rural, para
que o superficirio possa explorar o subsolo, 
indispensvel expressa autorizao do concedente (CC, art.
1.369, pargrafo nico). J no caso de imvel urbano, o
direito de superfcie abrange tambm a explorao do
subsolo e do espao areo correspondentes (Cap. 44, item
2), a menos que excluda pela concesso (EC, art. 21,  1).
     3 ) Encargos tributrios. Superficirio e concedente
podem distribuir, como quiserem, a responsabilidade pelos
encargos ou tributos referentes ao terreno gravado. Em caso
de omisso, aplicam-se regras diversas, de acordo com a
classificao do terreno. Quando rural o bem gravado pelo
direito de superfcie, todos os encargos e tributos nele
incidentes correm por conta do superficirio (CC, art. 1.371).
Sendo urbano, contudo, ele s responde pelos encargos e
tributos incidentes diretamente sobre a propriedade
superficiria e, quanto aos demais relacionados ao imvel,
na proporo da rea efetivamente ocupada dentro da
concedida (EC, art. 21,  3).

2. SERVIDO
     Servido  o direito titulado pelo proprietrio de um
imvel (prdio dominante) de usar ou fruir parte de outro
imvel pertencente a sujeito diverso (prdio serviente).
Percebe-se que nem sempre o imvel tem as caractersticas
fsicas necessrias ao pleno atendimento das necessidades
de seu proprietrio. Para atend-las, algumas das
caractersticas de imvel prximo precisariam ser agregadas
ao patrimnio dessa pessoa. A servido sobre a propriedade
alheia  o instituto jurdico correspondente. Seu fundamento
, em geral, um negcio jurdico entre os titulares do domnio
dos prdios envolvidos. Imagine que Antonio  dono de
imvel confinante ao de Benedito , sendo os dois com sada
para a via pblica. Ocorre que o de Antonio sai para
pequena estrada sem asfalto, enquanto o de Benedito para
uma importante autoestrada. A Antonio interessa ter acesso
 autoestrada passando pela propriedade de Benedito .
Como o imvel de Antonio no  isolado, ele no titula o
direito de vizinhana  passagem forada. Ento, para poder
atravessar o bem de Benedito , Antonio precisa da
autorizao dele; precisa, em suma, contratar as condies
pelas quais poder ter o acesso desejado. Benedito , se no
identificar nenhum prejuzo aos seus interesses na inteno
de Antonio , normalmente assentir em autorizar a passagem
mediante o recebimento de remunerao. Esse contrato
poder prever a instituio duma servido, em favor do
imvel de Antonio (o dominante) a ser suportada pelo de
Benedito (o serviente).
     Se o valor da servido superar 30 vezes o maior salrio
mnimo vigente no Pas, o contrato que prev sua instituio
deve adotar necessariamente a forma pblica (CC, art. 108).
     O negcio jurdico, recorde-se,  o fundamento do
direito real, mas no o constitui. A servido  instituda pelo
registro do ttulo aquisitivo no Registro de Imveis (CC, art.
1.378). Desse modo, se o proprietrio de imveis contguos
resolve atribu-los, por testamento, a dois legatrios
diferentes, pode estabelecer como clusula de sua
disposio de ltima vontade uma servido gravando um
dos bens em favor do outro. S o negcio jurdico, isto , a
declarao de vontade do testador ser insuficiente para a
instituio do direito real. Mesmo o falecimento do
declarante e a sucesso no constituiro a servido.
Somente depois de registrado no Registro de Imveis o
ttulo constitutivo do direito real, ele passa a existir (Akel,
2003:1045/1049).
     A servido pode ser adquirida tambm por usucapio,
ordinria ou extraordinria. Na primeira, a serventia existente
de fato por mais de 20 anos se torna servido,
independentemente de justo ttulo ou boa-f do proprietrio
do imvel dominante. Na segunda, a transformao da
serventia em servido se verifica em 10 anos, quando o
proprietrio do prdio dominante tem justo ttulo e boa-f
(CC, art. 1.379 e pargrafo nico). No exemplo anterior,
imagine que Antonio comece a utilizar imvel de Benedito
para ter acesso  autoestrada. Benedito no autorizou a
passagem, por nenhuma forma -- oral, gestual ou escrita --,
mas tem conhecimento dela e no se ope. Perdurando essa
situao de fato por 20 anos, Antonio pode pleitear em juzo
a declarao da aquisio da servido por usucapio
ordinria. Veja que ele no se tornou titular da propriedade
da faixa de terra que atravessa o imvel de Benedito , que
continua sendo o nico proprietrio de todo o bem. Mas
esse imvel passou a sofrer um gravame, que consiste na
permisso de travessia ao proprietrio do contguo. Ainda
aproveitando o mesmo exemplo, considere que Antonio
havia contratado com Carlos, pensando ser ele o dono do
imvel vizinho, a instituio da servido. Tem justo ttulo e
boa-f; alm disso, no sofre oposio de Benedito , que
acredita ser mero ocupante do bem. Perdurando a serventia
nessa configurao por 10 anos, d-se sua aquisio por
usucapio extraordinria. Para ser adquirida por usucapio, a
servido deve ser aparente (subitem 2.1).
      Importante ressaltar que a mera tolerncia do
proprietrio no caracteriza a servido. Em consequncia,
no passa a sofrer o gravame em sua propriedade, por
usucapio, o sujeito que, por mera cortesia ou caridade,
permite o uso de suas terras para o trnsito de vizinhos,
pastagem de animais, deleite da paisagem etc.
      Afora a hiptese de aquisio por usucapio, no existe
outro fundamento legal para a servido no direito brasileiro.
Quer dizer, ela tem origem necessariamente em negcio
jurdico (contrato ou testamento) ou na prescrio
aquisitiva. No passado, a expresso "servido legal" foi
utilizada, por alguns doutrinadores, para apelidar os direitos
de vizinhana (Pereira, 1970:175). O apelido no era
inteiramente descabido, porque, ao se enfatizar a perspectiva
do proprietrio a quem a lei imputa o dever de suportar a
limitao, os direitos de vizinhana parecem mesmo uma
forma de servido coativa. Sob a gide do Cdigo Bevilqua,
a pertinncia da expresso era reforada pela adjetivao
dada s servides nascidas de negcio jurdico -- chamadas
naquele Cdigo de "prediais" --, circunstncia formal que
pressupunha a existncia de outra categoria do mesmo
instituto. Sob o ponto de vista exterior, realmente no h
diferena entre a travessia de um imvel em razo do
exerccio do direito  passagem forada ou em decorrncia
de servido. Mas os regimes jurdicos de cada hiptese so
diferentes, a comear pelo fundamento: enquanto os direitos
de vizinhana fundam-se exclusivamente na lei, as servides
originam-se em negcio jurdico ou usucapio. De qualquer
modo, na vigncia do Cdigo Reale no h nenhum
elemento de direito positivo que ajude a sustentar a
pertinncia da expresso "servido legal". Em consequncia,
como recomenda boa parte da doutrina (por todos, Gomes,
1958:188), de um lado, no se devem considerar os direitos
de vizinhana uma modalidade de servido, e, de outro, cabe
afirmar a inexistncia de fundamento exclusivamente legal
para ela alm da usucapio.
     Em qualquer hiptese de constituio, incluindo a
derivao de negcio jurdico contratual, a servido fica
vinculada aos imveis e no aos sujeitos de direito.
Independentemente de quem seja o titular do domnio dos
prdios dominante e serviente, a servido beneficia aquele e
grava este. Trata-se de direito real e no pessoal. Por outro
lado, a servido  sempre acessria do imvel dominante.
No pode, em decorrncia, ser dividida (CC, art. 1.386),
alienada ou onerada em separado. Ademais,  direito real
incidente apenas sobre imveis alheios, no podendo gravar
bens mveis.
  Servido  o direito titulado
pelo proprietrio de um imvel
(chamado prdio dominante) de
usar ou fruir parte de outro
imvel pertencente a sujeito
diverso (prdio serviente).
  Origina-se      de      contrato,
testamento ou de aquisio por
usucapio e constitui-se mediante
registro do ttulo ou sentena
judicial no Registro de Imveis.
  Uma vez instituda a servido, o
exerccio dos direitos dela
emergentes independe dos sujeitos
titulares do domnio dos prdios
    titulares do domnio dos prdios
    dominante e serviente. A servido
     direito real e no pessoal, e, por
    isso, fica vinculada s coisas.

     Os mais variados benefcios podem ser objeto de
servido. A hiptese mais corriqueira  a de passagem, em
que o titular do prdio dominante tem o direito de transitar
pelo serviente. Existe tambm, por exemplo, servido de luz,
que impede, no imvel serviente, obra que obstrua a
iluminao do dominante; de ar, em que se procura garantir
determinado volume de aerao deste; de paisagem, pela
qual o ocupante do prdio dominante no pode ter
prejudicada a amplitude da vista de sua janela ou terrao etc.
     Sobre a servido, destaco sua classificao (subitem
2.1), exerccio (subitem 2.2), extino (subitem 2.3) e posse
(subitem 2.4).

2.1. Classificao da servido
    O primeiro critrio de classificao da servido separa-
as em onerosa ou gratuita . Nas servides onerosas, o titular
do prdio dominante paga ao do serviente uma
contraprestao em dinheiro pelo direito real. O valor e as
condies do pagamento so acertados entre eles e
mencionados no contrato de instituio de servido. A
servido derivada de contrato , via de regra, onerosa. Isso
porque a propriedade sobre a qual recai o gravame
experimentar, com certeza, uma reduo de seu valor de
mercado. Quem vende imvel gravado por servido no
encontra no mercado ningum interessado em pagar-lhe o
preo que o bem teria se ela no existisse. Por isso, busca-se
receber, no momento da instituio do gravame,
remunerao que compense o desconto que provavelmente
ser praticado quando, no futuro, for posto o imvel 
venda. A remunerao mais adequada  funo econmica
do instituto compreende o pagamento de preo definido, a
vista ou a prazo. No  economicamente adequada a
remunerao por valor indefinido, como no caso de
vencimento peridico (mensal, anual etc.), embora nada na
lei o impea.
     Gratuita, por sua vez,  a servido em que nenhuma
remunerao  devida pelo adquirente do direito real ao
titular do prdio serviente. Verifica-se na derivada de doao
ou testamento e na adquirida por usucapio.
     A servido  tambm classificada em positiva ou
negativa . Positiva  a servido cujo exerccio corresponde a
ao do titular do prdio dominante. A servido de
passagem  o seu exemplo tpico. Para exercer os direitos
dela emergentes, o dono do imvel dominante deve transitar
pelo serviente, isto , praticar uma ao. J a servido
negativa expressa-se pela omisso do titular do prdio
serviente. A servido de luz exemplifica a hiptese. O
exerccio do direito real se verifica quando o dono do prdio
s e r v ie n t e abstm-se de construir diminuindo ou
comprometendo a luminosidade do dominante (Miranda,
1963, 18:259).
      Outro critrio de classificao da servido -- que, sob a
gide do Cdigo Reale, perdeu interesse prtico --  o que a
distingue em contnua e descontnua. Contnua  a servido
que, uma vez instituda, existe independentemente de
qualquer ao humana; descontnua  aquela cuja existncia
depende da repetio do comportamento dos sujeitos
envolvidos. A servido de luz  contnua, porque o
benefcio da luminosidade  desfrutado pelo titular do prdio
dominante, independentemente de qualquer ao humana.
Veja que a continuidade no pressupe a ininterrupo do
benefcio. Se falta gua  nascente, e o aqueduto seca
temporariamente por fator natural, ocorre a interrupo, mas
a servido no perde seu carter de contnua. J a servido
de passagem  descontnua, porque, deixando o titular de
transitar pelo imvel serviente, cessa o desfrute do
benefcio.
      Atualmente, esse critrio de classificao no tem mais a
mesma importncia, porque o Cdigo Civil deixou de
considerar a continuidade ou descontinuidade da servido
na disciplina da proteo possessria e, a rigor, tambm na
definio dos requisitos para usucapio. Assim, dependam
ou no da repetio da conduta humana para se manifestar,
as servides do ensejo aos interditos e  usucapio,
segundo outros pressupostos definidos na lei.
     A classificao mais importante extrema a servido
aparente da no aparente (Gomes, 1958:284; Rodrigues,
2003, 5:283; Wald, 2002:202). Naquela, o exerccio do direito
pelo titular do prdio dominante se materializa em algo
visvel para todos, principalmente pelo dono do serviente.
Na servido no aparente, esse exerccio  desprovido de
visibilidade, elemento que dificulta sua percepo pelo dono
do imvel serviente ou por terceiros. A classificao da
servido em aparente ou no aparente  importante porque a
lei s reconhece a proteo possessria e o direito 
usucapio em determinadas hipteses, de acordo com esse
critrio classificatrio.
     Quando a servido  aparente, o titular do benefcio
proporcionado pelo direito real sempre poder proteger sua
posse contra turbao, esbulho ou ameaa, mesmo que
praticado pelo dono do imvel serviente. Mas, sendo no
aparente a servido, para que tenha direito aos interditos
possessrios,  indispensvel que exiba ttulo legtimo, isto
, outorgado pelo dono do imvel serviente, atual ou
anterior (subitem 2.4).
     Em relao  usucapio, apenas as servides aparentes
podem ser adquiridas por essa forma (CC, art. 1.379).
Adquire a titularidade da servido quem, mesmo sem
autorizao do dono, usa por muito tempo certo caminho
demarcado e ostensivo em propriedade alheia, nela vai
buscar gua seguindo rumo definido ou construiu aqueduto
de superfcie. No  suscetvel de usucapio a servido no
aparente por razes que variam segundo sua classificao.
Quando  negativa, porque a ela no corresponde nenhum
objeto sobre o qual recaia a posse exercida pelo interessado
em usucapir. Quando positiva, por ser clandestina,
escondida do titular do domnio, a quem no se pode, por
isso, exigir qualquer atitude visando coibi-la. Por exemplo, se
o prdio do meu vizinho tem apenas um andar e isso me 
conveniente, por mais tempo que transcorra sem a mnima
alterao dessa situao de fato, eu no adquiro a servido
impeditiva de construo dos andares superiores. No a
adquiro por usucapio porque  no aparente e sua
existncia independe de minha conduta. De outro lado, se,
pela noite, por caminhos variados e escondidos, atravesso
costumeiramente o imvel do vizinho para buscar gua,
tambm no adquirirei por usucapio a servido
correspondente, por ser o uso da propriedade alheia
invisvel  generalidade das pessoas, em especial daquela
legitimada a impedi-lo. No se verifica, ento, a inrcia do
titular do domnio indispensvel  configurao da
prescrio aquisitiva.
     Em suma, enquanto a servido aparente pode ser
adquirida por usucapio, a no aparente s pode derivar de
negcio jurdico (contrato ou testamento).
     Para que se possa adquirir por usucapio a servido
aparente, exige a lei seu uso contnuo, isto , ininterrupto,
enquanto transcorre o prazo aquisitivo. Perceba que o
requisito no tem relao com a classificao acima vista,
que separa as servides em contnuas e descontnuas.
Tanto faz se o exerccio do direito correspondente ao
gravame depende ou no da repetio de aes humanas
para operar-se a usucapio. A servido de passagem 
descontnua, mas pode ser usada continuamente. Se o titular
do prdio dominante transita todos os dias teis pelo
serviente, pelo menos duas vezes ao dia, h o uso contnuo,
sem que a servido perca sua natureza de descontnua. Para
usucapir o direito real sobre coisa alheia,  suficiente que
seja aparente, isto , que o uso contnuo seja visvel por
todos, inclusive e principalmente pelo titular do prdio
serviente. Se a passagem  escondida, pelo meio da mata
cerrada, de difcil ou impossvel percepo por outras
pessoas ou pelo dono do imvel invadido, por mais que
perdure, no ocorrer a prescrio aquisitiva.




      As servides podem ser: (a)
gratuitas ou onerosas; (b)
positivas ou negativas; (c)
aparentes ou no aparentes; e (d)
contnuas ou descontnuas.
  Quando o titular do direito real
remunera o do imvel serviente, 
onerosa; quando no  devida
qualquer remunerao, gratuita.
  So, de outro lado, positivas as
servides relacionadas  conduta
comissiva do titular do imvel
dominante (por exemplo, tolerar a
passagem), enquanto as negativas
se relacionam a conduta omissiva
do titular do imvel serviente (no
construir alm de certa altura).
  As servides aparentes so as
     As servides aparentes so as
   visveis, principalmente pelo
   titular do prdio serviente,
   enquanto as no aparentes so
   desprovidas de visibilidade.
     E, por fim, contnuas so as
   servides que se expressam
   independentemente da repetida
   interveno do homem (instalar e
   manter aqueduto) e descontnuas
   as que dependem dessa repetio
   para se expressarem (colher
   gua).

    Combinam-se as classificaes. As servides podem ser
aparentes contnuas (servido de aqueduto de captao de
guas), no aparentes contnuas (servido de paisagem),
aparentes descontnuas (servido de trnsito) e no
aparentes descontnuas (servido de tirar gua por rumo
invisvel) (Monteiro, 2003, 3:280).

2.2. Exerccio da servido
     O exerccio da servido  balizado por duas diretrizes.
     A primeira impe ao titular do prdio dominante que se
valha da servido do modo menos gravoso para o serviente.
Se for uma servido de passagem, por exemplo, ele no pode
demorar-se no caminho mais que o indispensvel ao trnsito
pelo imvel alheio. No pode, por outro lado, desviar-se das
finalidades que justificaram a servido. Se constituda, por
exemplo, para buscar gua  nascente, no pode ser utilizada
para instalao de aqueduto. Em relao  servido de
passagem, a de maior nus inclui a de menor, mas esta exclui
aquela. Quer dizer, se destinada ao trnsito de veculos,
admite o de pedestres; mas, se permitir apenas a passagem a
p, no pode ser utilizada para trfego de automveis, por
exemplo (CC, art. 1.385 e  1 e 2).
     A segunda diretriz obsta ao titular do prdio serviente
atos que embaracem o exerccio da servido (CC, art. 1.383).
Est proibido de dificultar o desfrute da vantagem titulada
pelo prdio dominante. Deve, por exemplo, treinar seus ces
para que no perturbem o trnsito do dono da servido.
     Em relao s obras necessrias  conservao e uso da
servido, devem ser providenciadas e correm por conta do
titular do direito real, isto , do prdio dominante. Sendo
vrios os titulares, as despesas sero rateadas entre eles.
Somente competiro essas obras ao dono do prdio
serviente se estiver expressamente previsto no ttulo de
instituio da servido. Nessa hiptese, entretanto, ele se
exonera da obrigao abandonando a propriedade, total ou
parcialmente, em favor do dono do prdio dominante (CC,
arts. 1.380 a 1.382).
     O exerccio da servido 
   balizado por duas diretrizes.
     Do lado do titular do direito
   real, impe a lei que desfrute da
   vantagem     proporcionada     ao
   prdio dominante da forma menos
   gravosa ao serviente.
     Do lado do titular do imvel
   gravado, que no embarace de
   modo algum o legtimo exerccio
   da servido.

    Por fim, quanto  alterao da servido, cuida a lei de
duas hipteses.
    A primeira est relacionada ao incremento das
necessidades de cultura ou indstria do prdio dominante.
Sua verificao impe ao prdio serviente o correlativo
aumento do gravame, para atender s necessidades
acrescidas. O dono do prdio serviente, contudo, tem direito
 indenizao pelo excesso (CC, art. 1.385,  3). Considere,
ento, que Carlos  titular do imvel dominante duma
servido de pastagem, em que o serviente  de Darcy.
Ocorre que o rebanho de Carlos, autorizado a pastar nas
terras de Darcy, aumentou desde o tempo da instituio da
s ervido. Darcy  obrigado a ampliar a servido de
pastagem, mas tem direito de reclamar de Carlos a
correlativa indenizao.
     A segunda hiptese de alterao da servido
disciplinada na lei  a da remoo de um local para o outro,
dentro do prdio serviente. Tm o direito de remov-la tanto
o titular do prdio dominante como o do serviente. Mas, nos
dois casos, quem remover a servido no poder prejudicar
os interesses alheios. Assim, o dono do imvel dominante
pode mudar de lugar a servido, se isso no prejudicar o
prdio serviente; do mesmo modo, o dono deste ltimo s
pode promover a remoo se ela no diminuir as vantagens
do bem dominante. Ao interessado na remoo cabe custe-
la (CC, art. 1.384).

2.3. Extino da servido
    A servido s se extingue por cancelamento do
respectivo registro no Registro Imobilirio, feito mediante
averbao de ttulo, sentena judicial ou ato expropriatrio.
O cancelamento pode derivar de declarao de vontade
convergente das partes, de declarao unilateral, deciso
judicial ou desapropriao.
     O cancelamento  feito, em primeiro lugar, pela
averbao no Registro de Imveis de declarao de vontade
convergente dos titulares dos prdios dominante e serviente
quando ambos esto de acordo sobre a pertinncia da
extino da servido. O acordo pode contemplar o
pagamento de preo ao titular do direito real, ou mesmo no
depender de qualquer compensao pecuniria. Pode
representar o entendimento comum deles no sentido do
desaparecimento da utilidade da servido ou razes outras
quaisquer. Para dar-se a extino, nesse caso, as partes
devem instrumentalizar a declarao convergente de
vontades -- adotando obrigatoriamente a forma de escritura
pblica quando o valor da servido ultrapassar 30 salrios
mnimos (CC, art. 108) -- e providenciar seu registro no
Registro de Imveis.
     Cancela-se o registro da servido por averbao de
declarao unilateral do titular do prdio serviente mediante
a prova de fato desencadeador da extino do direito real,
que so trs (CC, art. 1.389). Primeiro , a consolidao da
propriedade, ou seja, a reunio dos dois prdios sob o
domnio da mesma pessoa. Um dos pressupostos da
servido  a diversidade de proprietrios. Quando o prdio
dominante e o serviente passam, por qualquer razo, a ser da
propriedade do mesmo titular (ou titulares, em condomnio),
ocorre a consolidao, que faz desaparecer esse
pressuposto e o prprio direito real sobre a coisa alheia.
Segundo , a supresso, prevista no ttulo constitutivo da
servido, das respectivas obras. Quando contratada essa
condio resolutiva do direito real, seu implemento autoriza
o titular do prdio serviente a proceder ao cancelamento do
registro por declarao unilateral. Terceiro , se a servido
no tiver sido usada por 10 anos contnuos. Quando o titular
do prdio dominante no usa mais a servido por tanto
tempo, isso significa que o gravame suportado pelo
serviente no lhe traz mais nenhuma utilidade ou
comodidade. Sendo assim, no h mais justificativa para sua
permanncia.
      exceo da prova do primeiro fato ensejador da
extino da servido por declarao unilateral do titular do
prdio serviente, que pode ser feita perante o prprio
Cartrio de Registro de Imveis, a dos outros deve ser
produzida em juzo, em demanda por ele proposta contra o
titular do prdio dominante. Transitada em julgado a ao, o
titular do prdio serviente pode requerer a averbao de sua
declarao de cancelamento, instruindo-a com a certido
judicial.
     Alm da declarao de vontade convergente dos
titulares dos prdios dominante e serviente, ou da unilateral
deste ltimo, a deciso judicial tambm pode ser fundamento
do cancelamento do registro da servido e sua consequente
extino. Tem lugar quando divergem as partes acerca da
verificao de qualquer das causas de extino listadas em
lei. So elas: a ) renncia do direito pelo titular; b ) cessao,
para o prdio dominante, da utilidade ou comodidade que
determinara a constituio da servido; c) resgate da
servido pelo titular do prdio serviente, que no depende
da concordncia do dono do dominante (CC, art. 1.388).
Verificado qualquer desses eventos e recusando-se uma das
partes a assinar o instrumento de cancelamento, a outra
pode requerer ao juiz que declare o encerramento da
servido.
     Extingue-se a servido mediante
   averbao no respectivo registro
   no Registro de Imveis, de
   declarao     convergente     de
   vontade dos titulares dos prdios
   envolvidos, declarao unilateral
   do titular do prdio serviente,
   deciso judicial ou ato de
   desapropriao.

     Note, quando a servido  contratada por tempo
determinado, no basta o simples transcurso do prazo
assinalado no ttulo registrado no Registro de Imveis, para
operar-se a extino. Tambm nesse caso ser necessrio
registrar o ato de cancelamento, em instrumento firmado
pelos titulares dos prdios dominante e serviente. Em se
negando um deles a assinar o instrumento de cancelamento,
poder o outro pleitear em juzo a execuo especfica do
contrato (CC, art. 475), obtendo o suprimento da vontade do
resistente.
     Por fim, a expropriao da servido tambm importa sua
extino, quando feita com esse objetivo. Quando o Poder
Pblico desapropria o imvel dominante, a servido
remanesce ntegra em razo de sua natureza acessria.
Quando desapropria o imvel serviente, mas no a servido,
tambm continua existindo porque no foi alcanada pelo
ato expropriatrio. Nesses casos, por evidente, a
desapropriao no desencadeia o fim do direito real. Mas,
se  desapropriado o imvel serviente e o Poder expropriante
considera que atende ao interesse pblico tambm a
desapropriao da servido, opera-se a sua extino,
mediante o cancelamento do registro. Nesse caso, o Poder
expropriante deve pagar, como indenizao, ao titular da
propriedade do imvel serviente o valor deste e ao do
dominante, o da servido.

2.4. Proteo possessria
    No se confunde servido com serventia. Nos dois
casos, a situao de fato  idntica, mas diversa sua
qualificao jurdica. A servido  um direito real com as
especificidades que esto sendo examinadas. Serventia, por
sua vez,  expresso ambgua. Em sentido lato, abrange
todas as hipteses de uso de parte de imvel alheio por
quem no  seu proprietrio, incluindo a servido; em
sentido estrito, compreende tais hipteses com excluso
dela. Vejo que diariamente certo vizinho atravessa o imvel
alheio, sem oposio do dono, mas s por esse fato no
posso concluir que exista servido. Certamente, h
serventia, mas, sem consultar o Registro de Imveis, no
poderei afirmar se h ou no servido.
     A servido assegura ao proprietrio do imvel
dominante a posse do benefcio a que corresponde o
gravame do imvel serviente. Em caso de turbao, esbulho
ou ameaa, cabe sua defesa pelas aes possessrias
correspondentes (Cap. 42, item 4). Se o proprietrio do
prdio dominante fica impedido de usar a servido pelo
titular do domnio do serviente, aquele pode defender sua
posse contra este. Mas, enquanto a servido, como direito
real,  protegida pela ordem jurdica, a serventia (em sentido
estrito)  mera circunstncia de fato, que no confere a quem
dela se beneficia qualquer direito sobre o benefcio
correspondente.
     Para que tenha direito  tutela possessria diz a lei que a
servido deve ser aparente ou provir de ttulo outorgado
pelo possuidor (dono ou no) do prdio serviente ou seu
antecessor (CC, art. 1.213). Na verdade, a norma se expressa
mal. Servido no aparente e no fundada em ttulo legtimo
 mera serventia, que no goza mesmo de qualquer proteo
jurdica. Quem desfruta, da sacada de seu apartamento, de
larga vista panormica sobre a cidade por vrios anos, mas
nunca contratou com o proprietrio do imvel confinante
qualquer servido de paisagem, no ter direito de impedir a
construo que obstrua a visibilidade do panorama. Isto
porque o benefcio em questo  simples serventia. J em
contratando o dono da sacada com vista privilegiada, com o
proprietrio do imvel confinante, a obrigao de este no
construir acima de determinada altura, ter direito de
defender a posse sobre a servido de paisagem, porque,
embora no aparente, ela  legitimamente titulada.
     A servido aparente e a no
   aparente lastreada em ttulo
   outorgado pelo possuidor do
   imvel    serviente    (ou   seu
   antecessor na posse) confere ao
   possuidor do dominante a defesa
   da posse. Sendo ela turbada,
   esbulhada ou ameaada, caber a
   ao possessria correspondente.

     Por fim, tenho tratado at aqui da servido como direito
real de que se beneficia apenas o proprietrio do imvel
dominante. Mas, a rigor, como se trata de gravame imposto
ao imvel serviente, tambm o mero possuidor do dominante
pode beneficiar-se da servido.

3. USUFRUTO
    Usufruto  o direito real que transfere  titularidade de
uma pessoa (usufruturio ) o direito de possuir, usar e fruir
coisa da propriedade de outra (proprietrio ou nu-
proprietrio ). Institudo o usufruto, os poderes inerentes 
propriedade se desdobram, passando o de usar e fruir 
titularidade de sujeito de direito diverso do proprietrio; nas
mos deste remanesce apenas o de dispor, mas
consideravelmente esvaziado, j que h pouco interesse na
aquisio de bem gravado pelo usufruto. O usufruturio tem,
enquanto dura o nus, o direito exclusivo de usar o bem,
explor-lo economicamente e gozar de seus frutos. Recaindo,
por exemplo, o usufruto sobre um apartamento, poder
transferir para o local sua moradia (usar) ou alug-lo (fruir),
exercendo em qualquer caso a posse do bem (possuir).
     Na maioria das vezes, o usufruto  utilizado para
acomodar certas relaes patrimoniais entre familiares. Os
pais doam para o nico filho o imvel em que residem, com o
objetivo de facilitar a sucesso -- como o bem no mais lhes
pertence, no precisar ser inventariado quando de seu
falecimento. Mas os pais doadores querem ainda continuar
morando naquele local.  feita, ento, a doao do bem com
clusula gravando-o com o usufruto em favor dos doadores.
Os pais so usufruturios do imvel e tm o direito real de
us-lo e fru-lo, mas a propriedade  j do filho. Outro
exemplo: imagine que enviuvou um senhor e um dos seus
filhos, de mais posses que os irmos, quer e pode
proporcionar-lhe morada melhor e prxima  sua. Encontra
um apartamento, e o pai concorda em se mudar para l. Se o
filho doar o bem ao pai, quando do falecimento deste ltimo,
o bem ser partilhado com seus irmos. Para contornar essa
consequncia e ao mesmo tempo garantir a posse do
apartamento para o pai, o filho pode adquiri-lo em seu nome,
instituindo usufruto. O vivo, na condio de usufruturio,
tem o uso e a fruio do imvel, mas a propriedade  do filho
que o adquiriu.
     O fundamento do usufruto, em geral,  negcio jurdico
bilateral praticado pelo proprietrio e usufruturio. No
contrato de instituio de usufruto, as partes fixam o objeto
do gravame, seu alcance, bem como os direitos e obrigaes
do usufruturio. O instrumento do contrato de instituio de
usufruto pode ser pblico ou privado, exceto quando recair
o nus sobre imvel de valor superior a 30 vezes o maior
salrio mnimo, quando a forma pblica  da essncia do ato
(CC, art. 108). O contrato de instituio de usufruto  o mais
corriqueiro fundamento desse tipo de direito real, mas no o
constitui. Lembro que, no direito brasileiro, os direitos reais
fundados em negcios jurdicos no se constituem seno
aps o registro do instrumento no Registro de Imveis
(quando o objeto  bem imvel) ou a tradio (quando
mvel).
     No somente os contratos podem ser o fundamento
negocial do usufruto, mas tambm o testamento. Quem testa
um bem a certa pessoa, pode grav-lo com o usufruto em
favor de outra, definindo o prazo de durao, direitos e
obrigaes do usufruturio e demais condies para a
instituio do direito real.
     Pode o usufruto decorrer tambm de deciso judicial.
Nesse caso, o juiz determina que os poderes de usar, fruir e
administrar a coisa do devedor sejam exercidos pelo credor,
enquanto no satisfeito o crdito objeto de execuo.
Exemplifica-o o usufruto de empresa, em que o
estabelecimento empresarial do devedor passa a ser
administrado por administrador nomeado pelo juiz, para que
o lucro proporcionado pela atividade nele explorada seja
empregado no pagamento do crdito em execuo.
     Por fim, menciona a lei a figura da usucapio de
usufruto.  estranha, porque pressuporia que algum, por
muito tempo e sem oposio do proprietrio, tivesse usado e
frudo certo bem de sua posse. Ora, nesse caso, estariam
igualmente preenchidos os requisitos para a aquisio da
propriedade, e no se contentaria o possuidor, podendo ter
o domnio, em ficar apenas com o usufruto.
     Usufruto  o direito real que
   atribui     a      uma      pessoa
   (usufruturia) a posse, uso e
   fruio de coisa pertencente a
   outra (proprietria ou nu-
   proprietria).
     Tem por fundamento negcio
   jurdico      celebrado       entre
   usufruturio     e    proprietrio,
   testamento ou deciso judicial. A
   lei    menciona     tambm sua
   aquisio por usucapio.

     O contrato de instituio de usufruto estipula os
direitos e obrigaes do usufruturio. No exerccio da
autonomia privada, podem ele e o proprietrio livremente
pactuar qualquer disposio sobre seus recprocos
interesses por acordo de vontade. Tambm no testamento,
podem ser definidos pelo testador. Mas, se o contrato ou
disposio de ltima vontade for omisso, ou provier o
usufruto de fundamento diverso, o usufruturio ter os
direitos (subitem 3.2) e obrigaes (subitem 3.3) previstos
em lei, inclusive ao gravar universalidades (subitem 3.4).
     Sobre o usufruto, examina-se ademais seu objeto
(subitem 3.1) e extino (subitem 3.5).

3.1. Objeto do usufruto
     Qualquer bem, imvel ou mvel, fungvel ou infungvel,
pode ser objeto de usufruto.
     Quando o usufruto gravar bem infungvel, o
usufruturio tem a obrigao de restituir exatamente o que
recebeu do proprietrio; se recair sobre fungvel, a
restituio deve ser feita em coisas de igual quantidade e
qualidade.
     Os ttulos de crdito (nota promissria, duplicata e
outros), que tm a natureza de bens mveis, tambm podem
ser usufrudos, assim como quaisquer outros direitos
creditrios. Cotas de fundo de investimento comportam, por
conseguinte, usufruto, cabendo ao usufruturio os
rendimentos, enquanto o principal corrigido  do
proprietrio.
     Os bens incorpreos, por sua vez, admitem o usufruto
quando h expressa previso legal, como no caso de aes
emitidas por sociedade annima (LSA, art. 40), ou se for
compatvel o gravame com a natureza deles, como no das
cotas de sociedade limitada.
    Tambm o patrimnio, ou parte dele, pode ser gravado
por usufruto, assim como as universalidades.  a hiptese
do gravame recado sobre estabelecimento empresarial, mal
denominado usufruto de empresa (CPC, art. 726).




     Qualquer bem, imvel ou mvel,
   fungvel ou infungvel, assim
   como os ttulos de crdito e
   direitos creditrios podem ser
   objeto de usufruto.
     Esse     direito    real   pode
   igualmente        recair    sobre
   universalidades ou parte delas. O
   patrimnio de um sujeito de
   direito pode ser gravado com o
    direito pode ser gravado com o
    usufruto, por exemplo.
      So imprestveis ao gravame
    somente os bens consumveis,
    porque o usufruturio no tem
    como os devolver ao proprietrio,
    depois de us-los ou fru-los.

     No se prestam, entretanto, ao usufruto os bens
consumveis, porque o usufruturio tem a obrigao de
restituir a coisa gravada ao proprietrio ao trmino do
gravame. Usar e fruir bens consumveis implica dispor deles,
o que impede o cumprimento da obrigao. Quando
imprecisamente as partes declaram instituir usufruto sobre
coisas dessa espcie (figura denominada quase-usufruto ou
usufruto imprprio), as relaes jurdicas entre as partes so
regidas pelo direito das obrigaes (cf. Gomes, 1958:297). A
lei dispe apenas sobre a hiptese de o bem usufrudo
possuir acessrios ou acrescidos consumveis (subitem
3.3.a).

3.2. Direitos do usufruturio
     O usufruturio tem os seguintes direitos:
     a ) Possuir, usar e administrar a coisa . Com o usufruto,
a posse direta do bem gravado transfere-se ao usufruturio;
o proprietrio conserva apenas a indireta. Em decorrncia, o
usufruturio tem acesso aos interditos, inclusive para se
defender de esbulho, turbao ou ameaa praticados pelo
proprietrio. Ao assumir a posse direta da coisa gravada, por
outro lado, o usufruturio passa a titular o direito de us-la
diretamente e administr-la (CC, art. 1.394). Se o usufruto
recai sobre um barco, por exemplo, o usufruturio pode nele
navegar exclusivamente segundo sua vontade; compete-lhe,
por outro lado, escolher a marina em que ficar estacionado,
contratar o piloto e praticar os demais atos de administrao
do bem gravado.
     Sobre os acessrios e acrescidos da coisa dada em
usufruto tambm se estende o gravame, salvo se o ttulo
dispuser em sentido diverso (CC, art. 1.392). No havendo,
desse modo, clusula em contrrio no instrumento de
instituio do usufruto, o usufruturio passa a titular a
posse, uso e administrao no s da coisa gravada, mas
tambm dos seus acessrios e acrescidos. Por exemplo, as
benfeitorias existentes no imvel usufrudo ficam na posse,
uso e administrao do usufruturio, bem como as
construdas enquanto dura o direito real.
     As pertenas, contudo, no se incluem no usufruto,
seno quando expressamente previstas no instrumento
constitutivo. Por isso, no caso de terceiro achar no prdio
usufrudo algum tesouro, a meao caber, em princpio, ao
proprietrio e no ao usufruturio.
     b ) Perceber os frutos. Fruir uma coisa  explor-la
economicamente, o que inclui a percepo dos frutos por ela
gerados. Como o usufruturio titula o direito de fruio do
bem gravado, os frutos lhe pertencem (CC, art. 1.394), sejam
naturais (por exemplo: gros de soja nascidos na plantao,
crias geradas naturalmente), industriais (crias geradas por
inseminao artificial) ou civis (juros de investimento ou
aluguel de imvel).
     O usufruturio pode, portanto, colher os frutos naturais
pendentes ao tempo em que se iniciou o usufruto, sem pagar
ao proprietrio as despesas de produo; ao fim do direito
real, a regra  equitativa: os frutos pendentes so do
proprietrio, independentemente do ressarcimento das
despesas de produo ao antigo usufruturio (CC, art. 1.396
e pargrafo nico). Recaindo o usufruto sobre gado, o
usufruturio deve restituir ao proprietrio o mesmo nmero
de cabeas, quando findo o usufruto. No sero, por certo,
restitudos exatamente os mesmos animais entregues na
instituio do direito real; restituem-se suas crias, diretas ou
indiretas. Faz-se, ento, o clculo: das crias existentes, so
do proprietrio cabeas em igual quantidade  das gravadas;
as excedentes consideram-se frutos e pertencem ao
usufruturio (art. 1.397).
     Quando o objeto do usufruto  ttulo de crdito ou
direito creditrio, so do usufruturio os juros vencidos
entre o dia seguinte ao da instituio do direito real e o dia
do trmino, inclusive (CC, art. 1.398). Os demais juros, assim
como o principal corrigido, pertencem ao proprietrio. Por
isso, a lei determina que o usufruturio, ao receber o
pagamento do ttulo gravado, deve aplicar o principal da
importncia recebida em ttulos da mesma natureza ou da
dvida pblica federal com clusula de correo monetria.
Continuar a titular o direito aos juros pagos pelos
devedores desses ttulos, que so os frutos civis do bem
onerado; mas, terminando o usufruto, restituir ao
proprietrio o valor atualizado do principal (art. 1.395 e
pargrafo nico).
     c) Ceder o exerccio do direito . O usufruto  direito
inalienvel. O usufruturio no pode transferir, por ato inter
vivos ou falecimento, seus direitos sobre o bem gravado. Ele
pode, no entanto, ceder o exerccio do usufruto, a ttulo
gratuito ou oneroso (CC, art. 1.393). Perceba-se a diferena.
O usufruturio continua sendo o nico titular do direito real
enquanto dura o usufruto, mas uma das formas de fruir dos
bens gravados  justamente a cesso do exerccio do direito
de fruio correspondente. , alis, bastante recomendvel
que o usufruturio opte pela cesso do exerccio do direito,
quando no tiver conhecimentos ou competncia
necessrios para explorar, de modo rentvel, a coisa
usufruda.
    O cessionrio do exerccio do usufruto no 
usufruturio, nem se torna titular de qualquer direito real
sobre o bem gravado. Seu falecimento no extingue o
usufruto, por exemplo. Entre ele e o usufruturio a relao 
de direito obrigacional e no real, valendo o que tiverem
estabelecido no contrato de cesso.
     Os direitos do usufruturio so:
   (a) possuir, usar e administrar a
   coisa; (b) perceber os frutos da
   coisa; (c) ceder o exerccio dos
   direitos que titula, onerosa ou
   gratuitamente; (d) arrendar o
   imvel gravado pelo usufruto,
   desde que respeitada a destinao
   econmica         dada        pelo
   proprietrio; (e) obter, nos casos
   da lei, a prorrogao do usufruto.

    d ) Arrendar o imvel usufrudo .  direito do
usufruturio de bem imvel arrend-lo a terceiros, como
forma de obter renda.  vedado a ele e ao arrendatrio,
contudo, mudar a destinao econmica do bem gravado
sem autorizao expressa do proprietrio (CC, art. 1.399). Se
o gravame recai, por exemplo, sobre fazenda dedicada 
agricultura, no poder ser arrendada a empresrio do ramo
turstico sem o consentimento por escrito do proprietrio.
     e) Prorrogao do usufruto . Em trs casos o
usufruturio tem direito  prorrogao do usufruto, sendo os
dois primeiros especficos do gravame sobre bem imvel.
     O primeiro est relacionado  reconstruo de imvel
destrudo sem culpa do proprietrio. Em princpio, a
destruio do bem objeto de usufruto extingue o direito real
(CC, art. 1.410, V). O usufruturio nada pode reclamar do
proprietrio em se verificando essa causa extintiva do
usufruto. O proprietrio no  obrigado a reconstruir o
prdio destrudo; tampouco se obriga a restabelecer o
usufruto se o fizer com seus prprios recursos. Mas, se a
indenizao do seguro for usada no custeio da
reconstruo, o usufruturio tem o direito de prorrogao do
usufruto, se o prmio havia sido pago por ele (CC, arts. 1.407
e 1.408).
     O segundo caso de prorrogao de usufruto imobilirio
est relacionado ao recebimento, pelo proprietrio, de
indenizao pela desapropriao do bem ou por sua
destruio por culpa de terceiro. Tanto numa como noutra
hiptese, a indenizao pertence ao proprietrio; o
usufruturio tem direito  prorrogao do usufruto, mediante
a sub-rogao do bem desapropriado ou destrudo no valor
da indenizao (CC, art. 1.409). Em outros termos, o dinheiro
correspondente a essa indenizao ser gravado em favor
do usufruturio, que passa a titularizar os seus frutos civis,
isto , os juros da aplicao financeira percebidos at o fim
do usufruto.
     O derradeiro caso de prorrogao do usufruto
independe da natureza do bem gravado, que pode ser mvel
ou imvel. Sempre que contratado seguro e verificado o
sinistro, a indenizao que a seguradora pagar pertence ao
proprietrio, ainda que o contrato tenha sido da iniciativa do
usufruturio (CC, art. 1.407,  1). A este a lei assegura a
sub-rogao na indenizao securitria dos nus existentes
sobre a coisa sinistrada ( 2), prorrogando dessa maneira o
usufruto.

3.3. Deveres do usufruturio
     Os deveres do usufruturio so:
     a ) Restituir o bem gravado ao proprietrio . Uma das
mais importantes obrigaes do usufruturio  restituir o
bem usufrudo ao proprietrio ao trmino do usufruto.
Verificada a extino desse direito real sobre a coisa alheia,
voltam a se concentrar nas mos do proprietrio todos os
poderes inerentes  propriedade. Por consequncia, o
usufruturio perde a posse direta da coisa, devendo restitu-
la ao proprietrio.
     Cumpre a obrigao o usufruturio que restituir a coisa
recebida (ou, se fungvel, outra em igual espcie e
quantidade), no mesmo estado em que recebeu, exceto
quanto aos desgastes naturais. Se ela se perdeu durante o
usufruto sem culpa do usufruturio, ele no tem nenhuma
responsabilidade perante o proprietrio, a quem cabe
suportar o prejuzo (CC, art. 238). Tendo sido o culpado pela
perda, entretanto, o usufruturio  obrigado a indenizar o
proprietrio (art. 239). Em caso de deteriorao, as regras so
semelhantes. Se no contribuiu o usufruturio culposamente
para ela, o proprietrio recebe a coisa deteriorada e sem
indenizao (art. 1.402); mas, se tiver sido o culpado pela
perda parcial, o usufruturio tem a obrigao de a indenizar
(art. 240).
      Para bem cumprir sua obrigao de restituir, o
usufruturio deve, antes de assumir a posse da coisa
usufruda, inventariar os bens que recebe, discriminando o
estado em que se encontram (CC, art. 1.400). Cabe-lhe
providenciar diretamente o inventrio ou custear seu
levantamento. Se no inventariar o bem gravado como
manda a lei, o usufruturio poder ter dificuldade em provar,
findo o usufruto, o regular cumprimento da obrigao de
restituir. Assim como a existncia do inventrio implica a
presuno relativa de veracidade de tudo quanto dele
consta, em favor do usufruturio, sua inexistncia acarreta
presuno de igual natureza em benefcio do proprietrio, se
este alegar a deteriorao ou falta da coisa.
      O usufruto, como dito, no pode gravar coisas
consumveis, mas pode ocorrer de se as encontrar entre os
acessrios e acrescidos aos quais se estende o direito real.
Nesse caso, o usufruturio deve restituir ao proprietrio, no
final do gravame, os acessrios e acrescidos consumveis
que porventura ainda existirem. Os consumidos sero
restitudos mediante a entrega de outros bens de mesma
quantidade e qualidade, ou, no havendo como faz-lo, pelo
respectivo valor, calculado  poca da restituio (CC, art.
1.392,  1).
     b ) Prestar cauo em favor do proprietrio . Se o
proprietrio exigir, o usufruturio  obrigado a dar cauo
que garanta a restituio da coisa gravada (CC, art. 1.400, in
fine). Est dispensado da obrigao apenas o usufruturio
doador que tiver institudo em seu favor o usufruto da coisa
doada (CC, art. 1.400, pargrafo nico). Compreende-se sem
dificuldade a exceo. Exigir do doador cauo para garantia
da entrega da coisa doada implicaria a desnaturao do ato
de liberalidade praticado.
     Se no quiser ou no puder dar a cauo exigida, o
usufruturio perde o direito de administrar o bem usufrudo.
Quer dizer, mesmo no prestando a cauo exigida pelo
proprietrio, o usufruturio continua titulando todos os
direitos emergentes do usufruto, exceto o de administrao.
A coisa gravada ser, ento, administrada pelo proprietrio,
que dever entregar ao usufruturio os frutos percebidos,
podendo deduzir as despesas de administrao em que
incorrer. Para garantia do usufruturio, o proprietrio que
administra a coisa gravada deve prestar cauo, mas tem
direito a uma remunerao por seus servios, que, faltante
acordo entre as partes, ser definida pelo juiz (art. 1.401).
     c) Pagar as despesas de conservao e tributos. Correm
por conta do usufruturio as despesas ordinrias de
conservao da coisa usufruda, exceto as de alto valor, bem
como os tributos devidos em razo da posse ou rendimento
(CC, art. 1.403). Quanto s despesas ordinrias de elevado
valor e s extraordinrias, como as relacionadas  reparao
da coisa, a responsabilidade  do proprietrio (art. 1.404).
     Para definir a responsabilidade pelas despesas
ordinrias, a lei fixa o seguinte critrio: no so mdicas as
que superem 2/3 do rendimento lquido anual proporcionado
pela coisa gravada. Desse modo, se a despesa ordinria no
ultrapassar esse limite,  do usufruturio a obrigao de
pag-la; ultrapassando, do proprietrio (CC, art. 1.404,  1).
     Se a despesa extraordinria corresponder a gasto
indispensvel para a regular conservao da coisa, o
usufruturio pode realiz-la, caso a tanto se recuse o
proprietrio, ficando aquele, ento, com o direito de cobrar
deste a importncia despendida (CC, art. 1.404,  2).
     So obrigaes do usufruturio:
   (a) restituir a coisa ao
   proprietrio no trmino do
   usufruto; (b) prestar cauo ao
   proprietrio, quando por este
   exigida, sob pena de perder a
   administrao do bem; (c) pagar
   as despesas ordinrias de
   conservao da coisa, exceto as
   de valor alto; (d) comunicar ao
   proprietrio qualquer leso aos
   direitos e interesses dele; (e)
   pagar o prmio do seguro.

    d ) Noticiar ao proprietrio qualquer leso aos seus
direitos. Ocorrendo turbao, esbulho ou ameaa  posse da
coisa gravada por atos praticados por terceiros, ou qualquer
outra leso aos direitos ou interesses do proprietrio, o
usufruturio tem a obrigao de comunicar o fato a este
ltimo (CC, art. 1.406). Responder pelos danos que sua
desdia causar.
     e) Pagar o prmio do seguro . Se sobre a coisa onerada
for contratado seguro,  do usufruturio a obrigao de
pagar o respectivo prmio (CC, art. 1.407). No interessa se o
seguro  contratado no cumprimento de obrigao prevista
no contrato de instituio do usufruto ou por cautela do
usufruturio. Em qualquer caso,  dele a obrigao de arcar
com o prmio devido  seguradora.

3.4. Usufruto de universalidades
     Em geral, o usufruto tem por objeto coisa ou coisas
singulares. Raramente ocorre recair sobre o patrimnio de
algum ou parcela dele. A lei, contudo, no s autoriza o
usufruto de universalidades como estabelece alguns direitos
e obrigaes do usufruturio especficos para essa hiptese.
     No campo dos direitos, cabe ao usufruturio no
usufruto de universalidades ou cota-parte de bens a meao
do tesouro achado e o valor da parede-meia ou da divisa
pago pelo vizinho para poder utilizar-se delas (CC, art. 1.392,
 3).
     Quanto s obrigaes, imputa a lei ao usufruturio a de
pagar os juros da dvida que onera o patrimnio usufrudo,
ou a parte dele (CC, art. 1.405). Por exemplo, considere o
usufruto incidente sobre metade de todos os bens imveis
do proprietrio; se um deles estiver hipotecado em garantia
de crdito de terceiro, o usufruturio se responsabilizar por
metade dos juros devidos pela obrigao garantida. Como o
patrimnio  o conjunto de direitos e obrigaes de um
sujeito, o usufruto se estende ao passivo quando no recai
sobre um bem singular, mas sobre a universalidade.

3.5. Extino
      o usufruto um direito real sobre bem alheio
necessariamente temporrio . O desdobramento dos poderes
associados  propriedade no pode perdurar para sempre,
porque isso equivaleria, em termos econmicos, 
inexistncia desse direito sobre o bem que suporta o
gravame. Desse modo, as partes, ao contratarem a
instituio do usufruto, devem estabelecer o seu prazo de
durao, findo o qual se extingue e retornam s mos do
titular do domnio da coisa todos os poderes de proprietrio
(CC, art. 1.410, II). Vitalcio  o usufruto institudo em favor
de pessoa fsica, cujo prazo de durao coincide com o
tempo de vida do usufruturio.
     E, por ser o usufruto um direito real essencialmente
temporrio, antes mesmo de concludo o prazo de durao
constante do ttulo constitutivo, pode verificar-se a extino
do direito real. A morte do usufruturio pessoa fsica
extingue o usufruto, mesmo que no seja vitalcio (CC, art.
1.410, I). Vindo, assim, o usufruturio a falecer antes de
vencido o termo estabelecido para o gravame, este deixa de
existir, no se transmitindo aos sucessores dele os direitos
de possuir, usar e fruir a coisa. Quando so dois ou mais os
usufruturios e morre um deles, extingue-se o quinho
correspondente ao falecido, exceto se o ttulo estabelecer
expressamente sua transferncia aos titulares do usufruto
sobreviventes (art. 1.411).
     Quando o usufruturio  pessoa jurdica, a lei estipula
que o prazo mximo de durao do usufruto  30 anos, a
contar da data do incio do exerccio do direito real. Mas, se
a pessoa jurdica usufruturia for extinta antes do tempo
assinalado no contrato de instituio de usufruto, esse
direito real tambm deixa de existir (CC, art. 1.410, III).
     A renncia do usufruturio  outro fator extintivo do
usufruto. Se declara, de forma expressa e inequvoca,
renunciar ao direito de possuir, usar, fruir e administrar a
coisa gravada, finda o usufruto e retornam s mos do
proprietrio a totalidade dos poderes associados 
propriedade (CC, art. 1.410, I).
     Igualmente extingue o usufruto a cessao do motivo
que originara sua instituio (CC, art. 1.410, II). Imagine que
o tio outorgou ao sobrinho o usufruto sobre um automvel
com o objetivo de prover-lhe transporte enquanto estivesse
cursando a faculdade. Concludo o curso superior, esgota-se
o objetivo pretendido pelas partes ao contratarem o
usufruto, no havendo, por conseguinte, razes para sua
permanncia.
     A destruio da coisa gravada d tambm causa ao
trmino do usufruto (CC, art. 1.410, V). Ressalva-se a
previso de sua prorrogao na lei, inclusive mediante sub-
rogao dos nus em bem diverso, como, por exemplo, o
dinheiro recebido pelo proprietrio a ttulo de indenizao
em liquidao de seguro (subitem 3.2.e).




     O usufruto  essencialmente
   temporrio. Extingue-o a morte
   do usufruturio pessoa fsica, sua
   extino quando  pessoa
   jurdica, o decurso do tempo
   fixado, a destruio da coisa, a
   cessao do motivo que o tinha
   justificado etc.
     A consolidao nas mos do usufruturio da
propriedade da coisa gravada pe fim ao usufruto (CC, art.
1.410, VI). Verifica-se essa causa extintiva quando o
usufruturio se torna, por qualquer razo, proprietrio do
bem gravado. Os poderes que se encontravam desdobrados
voltam a se concentrar em razo de sua consolidao na
esfera dos direitos titulados pelo antigo usufruturio. Perde
sentido, aqui, a persistncia do usufruto.
     Se a coisa gravada  alienada, perdida ou deteriorada
por culpa do usufruturio, desconstitui-se o usufruto. Da
mesma maneira, se ele deixa de empregar o valor recebido no
pagamento dos ttulos de crdito usufrudos, nas aplicaes
previstas na lei, extingue-se o direito real (CC, art. 1.410, VII).
A extino do usufruto no exonera o usufruturio da
responsabilidade pela indenizao do proprietrio.
     Por fim, desaparece o usufruto se a coisa onerada no
estiver sendo usada ou fruda pelo usufruturio (CC, art.
1.410, VIII). O objetivo do gravame  favorecer o
usufruturio, transferindo temporariamente do patrimnio do
proprietrio para o deste ltimo certos direitos sobre o bem
usufrudo. Se esse objetivo no est se realizando, por
qualquer razo, no h por que continuarem subtrados do
proprietrio tais direitos.

4. USO E HABITAO
     Uso e habitao correspondem a formas especiais de
usufruto.
     O uso confere ao usurio os mesmos direitos que o
usufruto d ao usufruturio, mas limitados ao necessrio 
manuteno dele e da famlia (CC, art. 1.412). Por exemplo,
institudo o direito real de uso sobre um imvel locado, o
valor do aluguel ser destinado, em primeiro lugar, ao
atendimento das necessidades do usurio e da famlia; o
saldo, havendo, caber ao proprietrio.
     Consideram-se necessidades da famlia, para os fins da
delimitao dos direitos do usurio, as despesas de
manuteno dele, seu cnjuge, filhos solteiros e empregados
domsticos (CC, art. 1.412,  2). Na avaliao de tais
necessidades, sero levados em conta a condio social e o
lugar em que vive o usurio ( 1).
     J a habitao  um usufruto limitado ao direito de usar
o bem gravado especificamente como moradia (CC, art.
1.414). Seu objeto  sempre um imvel residencial, para o
qual se obriga o titular do direito de habitao a transferir
sua residncia. Quem titula esse direito real no pode fruir o
bem gravado, mas simplesmente us-lo; mais que isso, s
pode us-lo como residncia, ocupando-o com sua famlia.
-lhe vedado alugar, emprestar ou de qualquer outra forma
explorar economicamente o imvel sobre o qual recai o
direito real.
     Sendo dois ou mais os titulares do direito real de
habitao de uma s casa, qualquer deles pode nela residir
sem pagar aluguel ao outro ou outros. Evidentemente, ele
no pode impedir que os demais titulares do mesmo direito
real de habitao fixem nela tambm as suas residncias (CC,
art. 1.415).
     Na maioria das vezes, o uso e a habitao tm por
fundamento negcio jurdico celebrado entre o proprietrio
do bem gravado e o titular do direito real. Numa hiptese,
porm, o direito de habitao  fundado diretamente na lei e
no depende de registro para se constituir: o cnjuge
sobrevivente titula-o relativamente ao imvel de residncia
da famlia, quando no existir nenhum outro bem dessa
natureza a inventariar (CC, art. 1.831).
     Aplicam-se ao uso e  habitao as mesmas regras do
usufruto, no que no forem incompatveis com as
especificidades daqueles direitos reais (CC, arts. 1.413 e
1.416). Por exemplo: so direitos temporrios e inalienveis,
constituem-se mediante registro no Registro de Imveis,
extinguem-se pela consolidao etc.
     O Cdigo Civil menciona, ainda, como direitos reais a
concesso de uso especial para fins de moradia e a
concesso de direito real de uso (art. 1.225, XI e XII). So
direitos reais incidentes exclusivamente em imveis pblicos
e, por isso, objeto de estudo do direito administrativo, e no
do direito civil.
5. DIREITO REAL DO PROMITENTE COMPRADOR DE
   IMVEL
     O compromisso de compra e venda (CCV)  negcio
jurdico largamente utilizado na negociao de imveis. Ele
possibilita o pagamento parcelado do preo por parte do
interessado na aquisio (promitente comprador), sem expor
o incorporador, loteador ou outro proprietrio do bem
(promitente vendedor) a riscos expressivos associados 
inadimplncia ou insolvncia do primeiro. Como a
propriedade no se transmite seno com o registro no
Registro de Imveis do ttulo aquisitivo e a outorga deste
depende do prvio pagamento de todo o preo pelo
promitente comprador, a garantia do promitente vendedor 
substancial: enquanto no recebe a totalidade do seu
crdito, no transmite a propriedade.
     Sob a gide do Cdigo Bevilqua, a doutrina discutia se
o CCV seria espcie de compromisso ou de compra e venda
(Azevedo Jr., 1979:5/39). A discusso doutrinria era
relevante em vista do interesse prestigiado em cada posio.
Para os defensores da tese de que o negcio era um tipo de
compromisso, o promitente comprador no tinha direito ao
imvel, ainda aps pagar o total do preo prometido.
Naquele tempo, a nica consequncia do inadimplemento
das obrigaes em geral consistia na obrigao de ressarcir
os danos experimentados pelo outro contratante. Em
decorrncia, em se recusando o promitente vendedor a
outorgar a escritura pblica, o promitente comprador no
teria como pleitear em juzo a entrega do imvel, mas apenas
a indenizao de seus danos. J para os que advogavam a
tese do CCV como espcie de compra e venda, o promitente
comprador titulava o direito  outorga da escritura pblica
to logo cumprisse sua parte no contrato, pagando todas as
prestaes prometidas.
     Em 1937, a lei reconheceu ao promitente comprador,
aps integralizar o pagamento do preo, o direito  ao de
adjudicao compulsria de imvel loteado objeto de CCV
registrado no Registro de Imveis (Dec.-Lei n. 58/37, art. 16).
Recusando-se, pois, o loteador a outorgar a escritura
definitiva de compra e venda, o promitente comprador ia a
juzo pleitear o suprimento da vontade daquele. Julgada
procedente a ao, a sentena judicial servia de ttulo para o
registro da aquisio imobiliria. Era a primeira vez que a lei
brasileira consagrava a execuo especfica das obrigaes
do vendedor. Em 1979, o art. 25 da Lei n. 6.766/79 reafirmou o
direito  adjudicao compulsria no caso de CCV referente
a lotes.
     Em 1964, os promitentes cessionrios de direitos
relativos a imveis no loteados, sem clusula de
arrependimento e com direito de imisso na posse, passaram
a ter direito  adjudicao compulsria da escritura pblica
de cesso, por fora do previsto na lei que instituiu o SFH
(Lei n. 4.380/64, art. 69). Em 2001, a lei atribuiu o direito 
adjudicao compulsria ao promitente comprador de
unidades de edifcios em construo, quando se recusava o
incorporador a outorgar a escritura definitiva mesmo aps o
pagamento integral do preo (Lei n. 4.591/64, art. 32,  2,
com a redao conferida pela Medida Provisria n. 2.221,
daquele ano).
     A ordem positiva continuava, porm, no contemplando
regra geral que garantisse ao promitente comprador o direito
de exigir a outorga da escritura pblica afora a hiptese de
compromisso referente a lote ou unidade autnoma em
edifcio em construo. O promitente comprador de uma
casa, por exemplo, no podia exigir do promitente vendedor
a outorga da escritura pblica definitiva, mesmo aps o
cumprimento de suas obrigaes.
     A jurisprudncia,  certo, muitas vezes estendeu o
direito reconhecido pela lei ao promitente comprador de lote
a outros CCVs; dispensou o registro do instrumento como
pressuposto da adjudicao compulsria (Smula 239 do
STJ: "O direito  adjudicao compulsria no se condiciona
ao registro do compromisso de compra e venda no cartrio
de imveis"); e at mesmo, em alguns casos, reconheceu o
promitente comprador como o verdadeiro proprietrio do
bem objeto de contrato (RT, 831/253). Somente com a
entrada em vigor do Cdigo Reale mudou significativamente
o quadro normativo: o art. 1.417 do CC atribui ao promitente
comprador em geral um direito real de aquisio do imvel
objeto de compromisso e o art. 1.418 garante a adjudicao
compulsria, em juzo, da escritura definitiva de compra e
venda, quando o promitente vendedor ou o cessionrio de
seus direitos se recusa a outorg-la.
     Perceba que o promitente comprador continua, mesmo
aps a entrada em vigor do Cdigo Reale, no sendo o
proprietrio do imvel objeto do CCV    . Permanece vigente a
norma que considera adquirida a propriedade imobiliria com
o registro do ttulo de aquisio no Registro de Imveis. A
reduo de riscos aos interesses do promitente vendedor,
inerente ao negcio imobilirio instrumentalizado por CCV    ,
permanece entre os objetivos da disciplina legal do instituto.
Mesmo depois de integralizado todo o preo prometido,
portanto, o imvel no se transfere desde logo  propriedade
do promitente comprador. A inovao de 2003 consistiu
apenas em atribuir a esse contratante um direito real sobre o
bem de         propriedade    do      promitente    vendedor,
independentemente do contexto em que  celebrado o
compromisso.
     Segundo o art. 1.417 do CC, para titular o direito real
sobre o imvel objeto de CCV e ter, em decorrncia, acesso 
adjudicao compulsria depois de pagar todas as
prestaes do preo contratado, o promitente comprador
deve provar o atendimento a dois requisitos: a inexistncia
da clusula de arrependimento e o registro do instrumento
do compromisso no Registro de Imveis. Sem essas
condies, nenhum direito real se constitui sobre o imvel
pertencente ao promitente vendedor, o que no importa --
como discutirei  frente -- a inexistncia do direito 
adjudicao compulsria contra o promitente vendedor.
     O atendimento dos requisitos do art. 1.417 do CC,
destaco, s  condio para a adjudicao compulsria do
imvel objeto do CCV quando o seu proprietrio deixou de
ser o promitente vendedor. O direito do promitente
comprador, em razo de sua natureza real,  oponvel erga
omnes, e, portanto, tambm ao terceiro cessionrio da
posio contratual do promitente vendedor. Desse modo, se,
ao longo da execuo do CCV    , o promitente vendedor cedeu
seus direitos a outrem, isso no prejudica nem limita o direito
real  aquisio do imvel prometido. O promitente
comprador pode exigir do cessionrio a escritura definitiva,
demandando-o em caso de recusa.




      O promitente comprador tem o
    direito  aquisio do imvel
    objeto de compromisso de compra
    e venda, aps pagar todas as
    prestaes nele previstas. Embora
prestaes nele previstas. Embora
as normas especficas de direito
real condicionem a aquisio
compulsria pelo promitente
comprador ao registro do
instrumento no Registro de
Imveis e  inexistncia de
clusula de arrependimento (CC,
arts. 1.417 e 1.418), a regra geral
de execuo especfica das
obrigaes inadimplidas (art.
475)       garante-lhe        igual
prerrogativa mesmo na ausncia
de tais condies, quando
demandar o promitente vendedor.

Lembro que, alm das normas especficas de proteo
dos interesses do promitente comprador (CC, arts. 1.417 e
1.418), o Cdigo Reale contempla tambm a previso da
execuo especfica de qualquer obrigao inadimplida (art.
475). Assim sendo, quando a recusa da escritura definitiva
parte do promitente vendedor (e no de terceiro cessionrio,
estranho ao CCV), basta ao promitente comprador invocar
essa regra de direito obrigacional para exigir sua outorga em
juzo. E, ao faz-lo nesse caso, est dispensado de provar o
registro do instrumento do compromisso no Registro de
Imveis e a inexistncia de clusula de arrependimento.
Baseando seu pleito no direito obrigacional, basta que tenha
cumprido sua parte do contrato para exigir que o outro
contratante cumpra a dele.
     O direito real atribudo ao promitente comprador pela lei
vigente  precisamente o de "aquisio". Ele no titula
nenhum outro direito real sobre o imvel de propriedade do
promitente vendedor. No pode, por hiptese, d-lo em
garantia ou dele dispor (embora possa onerar ou ceder seus
direitos emergentes do CCV). Ora, como o direito  aquisio
j est assegurado, nas relaes com o promitente vendedor,
pela regra geral da execuo especfica das obrigaes,
segue-se que os arts. 1.417 e 1.418 do CC aplicam-se, a rigor,
apenas nas relaes com terceiros cessionrios.  certo que
esses dispositivos tambm mencionam a ao contra o
promitente vendedor, mas isso deve ser creditado a lapso do
legislador, que se esquecera, ao dispor sobre os direitos
reais, da previso genrica adotada no tratamento dos
contratos.
     Concluindo, embora as normas especficas de direito
real condicionem a aquisio compulsria pelo promitente
comprador ao registro do instrumento no Registro de
Imveis e  inexistncia de clusula de arrependimento (CC,
arts. 1.417 e 1.418), a regra geral de execuo especfica das
obrigaes inadimplidas (art. 475) garante-lhe igual
prerrogativa mesmo na ausncia de tais condies, quando
demandado o promitente vendedor. O registro do
instrumento de CCV no Registro de Imveis e a inexistncia
de clusula de arrependimento exigem-se apenas como
requisitos da ao de adjudicao compulsria ajuizada
contra terceiros cessionrios.
  Captulo 49



DIREITOS
REAIS DE
GARANTIA
  E EM
GARANTIA
1. AS GARANTIAS REAIS
     Diz-se que a garantia do credor  o patrimnio do
devedor. Na verdade,  quase isso: os bens do ativo do
patrimnio do devedor configuram a garantia do credor.
Ocorrendo o inadimplemento de qualquer obrigao
pecuniria, o credor pode buscar em juzo sua execuo. Ela
se processa mediante a expropriao judicial de um ou mais
bens do devedor (iniciada com a penhora , na execuo
individual, ou arrecadao , na concursal), para satisfazer-se
o crdito em cobrana.
     Quando no existe um bem especfico do devedor
vinculado  satisfao do crdito, a garantia chama-se
pessoal ou fidejussria .  a constituda, por exemplo, pela
emisso, endosso ou aval de ttulos de crdito, pela
celebrao dos contratos em geral etc. Qualquer bem do
patrimnio do sujeito passivo pode, nesse caso, ser
expropriado. Ser real se, ao contrrio, as partes, por
negcio jurdico bilateral, vincularem ao pagamento da
obrigao determinado ou determinados bens do devedor.
     A garantia real  mais eficiente que a pessoal. Nesta
ltima, como todos os bens do devedor so aptos a suportar
a execuo, aparentemente seriam mais amplas as
possibilidades abertas  recuperao do crdito; mas, em
caso de insolvncia, os credores com garantia pessoal
entram em concurso e recebem parte proporcional de seus
crditos, j que o devedor no tem patrimnio para atender a
todos (CC, art. 957). Na garantia real, como o bem est
vinculado  satisfao de uma obrigao especfica, o
produto de sua venda destina-se inicialmente ao pagamento
do credor que a titula. O saldo, se houver, ser usado no
atendimento dos demais crditos. Em outros termos, o
credor com garantia real goza de preferncia no recebimento
do crdito (CC, arts. 958 e 961; Lei n. 11.101/2005 -- LF, art.
83, II), da qual deriva sua maior eficincia, quando
comparada  pessoal (Cap. 18, item 7).
     Se a venda do bem onerado pela garantia real no gerar
recursos suficientes para o integral pagamento da obrigao
garantida, o devedor continua obrigado pelo restante (CC,
arts. 1.366 e 1.430). A vinculao entre o bem e a obrigao
proporcionada pela garantia real tem o objetivo de favorecer
o credor, conferindo mais eficincia  recuperao do
crdito. No poderia servir, ento,  exonerao do devedor
no caso de insuficincia do valor do bem onerado. O crdito
remanescente, porm, no goza de nenhuma garantia real e,
portanto, concorre com os outros amparados pela garantia
pessoal do devedor.
     Enfim, convm notar que a maior eficincia da garantia
real no atende apenas ao interesse do credor. Tambm o
devedor se beneficia dela, porque certamente ir remunerar o
crdito com juros menores. Como o credor titular de garantia
real tem, mesmo no caso de insolvncia do devedor, maiores
chances de recuperar o seu crdito, ele corre menor risco e,
por isso, pode cobrar menos juros remuneratrios. A
eficincia da garantia real acaba gerando proveitos, em
ltima anlise,  economia como um todo, por possibilitar a
mobilizao mais barata do crdito.




     As garantias reais, ao contrrio
   das pessoais, vinculam o produto
   da venda de determinado bem (ou
   bens) do patrimnio do devedor 
   satisfao      da      obrigao
   garantida.
     Essa vinculao aumenta a
   eficincia na execuo da
   obrigao, ao possibilitar ao
   credor maiores chances de
   recuperao de seu crdito,
   mesmo na hiptese de insolvncia
    do devedor.
      Dividem-se as garantias reais
    em duas espcies: direitos reais
    de garantia (que integra a
    categoria dos direitos sobre coisa
    alheia) e direitos reais em
    garantia (um dos direitos sobre a
    prpria coisa).

     As garantias reais classificam-se em duas categorias:
direitos reais de garantia e direitos reais em garantia. A
distino foi introduzida na doutrina brasileira por Pontes de
Miranda, ao discutir a dao em garantia de direitos reais
sobre coisa alheia (1963, 21:403). Jos Carlos Moreira Alves,
ao tratar da natureza e estrutura da alienao fiduciria,
recuperou a distino de Pontes de Miranda, averbou ter
sido inspirada na doutrina alem e a estendeu aos direitos
reais ditos ilimitados (1973:154/155).
     Os direitos reais de garantia so o penhor, a hipoteca e
a anticrese (item 2); os direitos reais em garantia, por sua
vez, so a alienao fiduciria em garantia e a cesso
fiduciria de direitos creditrios (item 3).
     Os direitos reais de garantia procuram assegurar o
cumprimento de obrigao mediante a instituio de um
direito real titulado pelo credor sobre bem da propriedade do
devedor. Por vezes, a posse direta do bem onerado 
transmitida ao titular da garantia real, como no penhor
comum; mas em nenhuma hiptese o devedor deixa de ser o
seu proprietrio, podendo at mesmo, se achar interessado,
alienar o bem gravado. A seu turno, nos direitos reais em
garantia, o cumprimento da obrigao  garantido pela
transferncia do bem onerado  propriedade do credor. O
sujeito ativo da obrigao garantida passa a titular a
propriedade resolvel do bem. Aqui, tambm, por vezes a
posse direta do bem onerado  transmitida ao titular da
garantia, como na cesso fiduciria de direito creditrio; por
vezes fica em mos do devedor, na condio de depositrio.
      relevante a classificao da garantia real numa ou
noutra categoria em vista da forma de sua efetivao.
Quando se cuida de direito real de garantia, a efetivao se
alcana mediante expropriao judicial do bem (no bojo de
execuo individual ou concursal); enquanto a de direito real
em garantia faz-se pela consolidao da propriedade do bem
garantido no patrimnio do credor. Em outros termos, o
titular de direito real em garantia exerce, em relao ao bem
onerado, o direito constitucional de propriedade, enquanto o
titular de direito real de garantia  apenas credor.
     Antes de analisar as particularidades de cada categoria
de garantia real, cabe o exame dos temas comuns: a
proibio do pacto comissrio (subitem 1.1), o princpio da
indivisibilidade (subitem 1.2) e o vencimento antecipado
(subitem 1.3).

1.1. Proibio do pacto comissrio
     A lei probe o pacto comissrio como clusula dos
contratos instituidores de garantia real. Quer dizer, o credor
no pode ficar com a coisa sobre a qual recai a garantia
como forma de satisfazer seu crdito, tanto na hiptese de
direito real de garantia como na de direito real em garantia
(Gomes, 1970:113). Em razo dessa vedao, o titular da
garantia tem o nus de vender a terceiros a coisa onerada,
ou pelo menos tentar vend-la pelo preo atribudo de
comum acordo com o outorgante. Veja que, aps o
vencimento, nada impede o devedor de dar a coisa onerada
por direito real de garantia em pagamento da dvida ao
credor, se este concordar (CC, art. 1.428, pargrafo nico);
tambm no h bice  entrega ao credor fiducirio, pelo
devedor fiduciante, do direito que titula sobre o bem
onerado, em dao em pagamento (art. 1.365, pargrafo
nico). No h, nesses casos, nenhuma incompatibilidade
com a proibio do pacto comissrio, porque a dao
decorre de ato voluntrio das partes, que veem nela a
alternativa mais adequada aos seus interesses para extinguir
a obrigao garantida.
     O fundamento para a proibio legal do pacto
comissrio reside na represso  usura (Miranda, 1963,
20:65/66; Venosa, 2001:549/550; Diniz, 2002, 4:525) e na
proteo ao devedor, que  a parte mais dbil no contrato de
mtuo (Rodrigues, 2003, 5:346). Normalmente, os bens dados
em garantia real de certo crdito tm valor superior ao do
crdito garantido.  prtica largamente disseminada no
mercado, justificada pela desvalorizao que em geral o bem
experimenta quando alienado com vistas a tornar efetiva a
garantia, judicial ou extrajudicialmente. O credor, assim, para
garantir-se de verdade, no pode aceitar que o nus incida
sobre bem cujo valor se iguale ao de seu crdito. Caso
contrrio (isto , equivalendo), a venda judicial
provavelmente no conseguiria gerar o suficiente para a
satisfao do devido, seus consectrios e mais as despesas
de cobrana.
     Como o valor do bem onerado , ento, em geral
superior ao da obrigao garantida, se do inadimplemento
desta pudesse decorrer a mera transferncia de sua
propriedade ao credor, verificar-se-ia seu enriquecimento
indevido. Em outros termos, no fosse a proibio do pacto
comissrio, o credor estaria adquirindo coisa mais valiosa
por preo equivalente ao crdito. Isso equivaleria  cobrana
de juros usurrios. Por essa razo a lei probe expressamente
o pacto comissrio nos negcios jurdicos instituidores de
direitos reais de garantia (penhor, hipoteca, anticrese) e
propriedade fiduciria sobre bens mveis (CC, arts. 1.428 e
1.365).
     Na disciplina da alienao fiduciria de bem imvel,
porm, a lei no estabelece expressa proibio do pacto
comissrio, mas ela existe implicitamente. O procedimento
legal estabelecido para a efetivao da garantia representada
pela propriedade fiduciria sobre bem imvel no
corresponde, bem examinado o tema,  admissibilidade do
pacto comissrio. Tambm na alienao fiduciria em
garantia de bens imveis no  jurdico estabelecer-se em
contrato a transferncia do bem onerado do patrimnio do
devedor para o do credor em razo apenas da inadimplncia
daquele. Seria nula uma clusula nesse sentido
eventualmente inserida em contrato de alienao fiduciria
em garantia de coisa imvel, por aplicao analgica dos
arts. 1.365 e 1.428 do CC. A proibio ao pacto comissrio,
aqui, no  expressa, mas existe:  nula a clusula
estabelecendo a transferncia da propriedade ao credor
fiducirio        no mediatizada      pelo     procedimento
administrativo e pelas tentativas de venda em leilo
previstos em lei.
     O procedimento estabelecido para a efetivao da
garantia representada pela propriedade fiduciria sobre bem
imvel prev,  certo, a consolidao da propriedade em
nome do fiducirio, mas o obriga, igualmente, a tentar vender
em 30 dias o bem em pblico leilo. Trata-se, portanto, de
uma consolidao provisria, estabelecida apenas como
instrumento indispensvel  efetivao da garantia dada.
Ademais, caso o valor alcanado pela coisa supere o da
dvida e despesas, o saldo deve ser entregue ao devedor em
5 dias (Lei n. 9.514/97, art. 27,  4). Est, portanto,
definitivamente afastada qualquer possibilidade de
enriquecimento indevido ou ganho usurrio pelo credor que
observa o procedimento legal de efetivao da garantia.
     Em outros termos,  ilegal a consolidao da
propriedade em nome do credor em decorrncia de pacto
comissrio, mesmo em se tratando de alienao fiduciria em
garantia de imvel. O credor no pode tornar-se o titular do
domnio pleno do bem objeto de garantia to s pelo
inadimplemento do devedor, apropriando-se do valor
excedente ao do seu crdito. A temporria consolidao da
propriedade em nome do fiducirio feita apenas como
instrumento de efetivao da garantia dada em seu favor 
plenamente compatvel com a proibio do pacto comissrio.
     Tambm se deve destacar que o devedor fiduciante no
est desamparado pela lei na disciplina do procedimento de
efetivao da garantia sobre bem imvel. Ao contrrio,
encontra-se at mesmo mais protegido do que o fiduciante
nos contratos cujo objeto  mvel. Com efeito, na alienao
fiduciria em garantia de mvel, se a venda do bem onerado
no gerar receita suficiente  quitao do crdito do
fiducirio, continua o fiduciante obrigado pela diferena (CC,
art. 1.366), enquanto, na de imvel, se o valor de venda do
bem onerado tiver sido, no segundo pblico leilo, inferior
ao da dvida, extingue-se a obrigao do fiduciante (Lei n.
9.514/97, art. 27,  5 e 6). Sua situao, portanto, na
hiptese de inadimplncia,  inegavelmente mais vantajosa
no contrato cujo objeto  a alienao fiduciria de coisa
imvel.




      O pacto comissrio  a clusula
    que estabelece a transferncia do
    bem onerado ao credor em razo
    apenas da inadimplncia do
    devedor.  inadmissvel na lei
    porque     pode     importar    o
    enriquecimento     indevido    do
    credor, j que o valor do bem
    dado em garantia normalmente
   supera o da dvida.
     O pacto comissrio est
   proibido em qualquer tipo de
   garantia     real,    mesmo    na
   alienao fiduciria em garantia.
     O que a lei estabelece em
   relao a essa modalidade de
   garantia real  a consolidao
   (em princpio, temporria) da
   propriedade em mos do credor,
   para que ele possa execut-la,
   vendendo o bem objeto de
   alienao fiduciria.

    Em suma, os dois valores em funo dos quais a lei
cobe o pacto comissrio -- a represso s prticas
usurrias e a tutela do devedor -- encontram-se
prestigiados na disciplina do procedimento de efetivao da
garantia representada pela propriedade fiduciria de coisa
imvel. Quando, frustradas as duas tentativas de venda em
leilo do bem onerado, autoriza a lei que o credor fiducirio
fique com a propriedade do imvel, a hiptese  excepcional;
alm disso, pressupe tambm uma vantagem para o
devedor fiduciante, que fica totalmente exonerado de suas
obrigaes, ainda que a dvida supere o valor do bem
incorporado definitivamente ao patrimnio do credor
fiducirio.

1.2. Indivisibilidade da garantia
     A indivisibilidade  caracterstica essencial das
garantias reais. Mesmo quando a obrigao garantida deve
ser paga em prestaes, a onerao do bem persiste at a
liquidao da ltima delas. No ocorre a liberao parcial da
garantia real  medida que o devedor cumpre a obrigao.
Enquanto no estiver o credor inteiramente pago em seu
direito, o bem continuar sujeito ao vnculo real destinado a
assegurar-lhe a satisfao. Em razo da indivisibilidade da
garantia real, "o pagamento de uma ou mais prestaes da
dvida no importa exonerao correspondente da garantia,
ainda que esta compreenda vrios bens" (CC, art. 1.421).
Para que seja levantada a garantia em funo do
cumprimento parcial da obrigao a que se vincula, 
indispensvel clusula expressa autorizando a exonerao
sucessiva, no contrato de constituio do gravame. Cuida-
se de hiptese incomum, porque ao credor, em geral a parte
contratante mais forte, no costuma interessar a
divisibilidade da garantia.
     O objetivo do princpio da indivisibilidade  contribuir
para o cumprimento, pela garantia real, de sua finalidade
primeira, que  o aumento da eficincia na recuperao do
crdito garantido. Fosse divisvel a garantia real, poderia
diminuir o interesse do outorgante em cumprir
espontaneamente a obrigao na medida da reduo das
prestaes a vencer. Quanto mais liberado se encontra o
bem, menos exposto a perd-lo na execuo da obrigao
garantida est o seu proprietrio. A divisibilidade implicaria,
assim, menos estmulo  integralizao do pagamento
devido.
     Tambm em decorrncia do princpio da indivisibilidade,
a lei no autoriza a remio parcial do bem onerado. O
devedor no tem o direito de resgatar parte da coisa dada em
garantia, mediante o pagamento proporcional da dvida
garantida. Tambm o sucessor do outorgante da garantia
real no pode liberar do gravame apenas a poro
correspondente  sua herana ou legado. Ele tem a
faculdade legal de remir todo o bem e, depois, em regresso,
cobrar dos demais a cota-parte, mas no a de resgatar
apenas sua parte na sucesso (CC, art. 1.429 e pargrafo
nico).
      Em razo da indivisibilidade da
    garantia real, o cumprimento
    parcial da obrigao no importa
    a exonerao proporcional do
    gravame incidente sobre o bem.

     H apenas uma exceo ao princpio da indivisibilidade
da garantia real. Encontra-se na hiptese de loteamento ou
constituio de condomnio edilcio no imvel hipotecado.
Nesse caso, admite-se a diviso do gravame por lote ou
unidade autnoma, obedecida a proporo entre o valor de
cada um deles e o crdito. A diviso ser decretada pelo juiz,
a pedido do credor ou devedor hipotecrio ou mesmo dos
titulares dos lotes ou unidades autnomas. Quando no
requerida pelo credor, a diviso s pode ser decidida pelo
juiz se demonstrado que o desmembramento da hipoteca no
diminuir a extenso da garantia (CC, art. 1.488). A lei, assim,
s admite a diviso da garantia quando preservada a
finalidade da indivisibilidade, que  conferir maior eficincia
 recuperao do crdito garantido.
     Para o titular do lote ou unidade autnoma, a diviso 
normalmente vantajosa, porque permite a remio apenas de
seu bem, caso o loteador ou incorporador deixe de cumprir a
obrigao dele perante o credor.

1.3. Vencimento antecipado da obrigao garantida
     Os sucessos da coisa onerada podem antecipar o
vencimento da obrigao garantida. O vnculo real que as
une cria certa dependncia: o perecimento ou deteriorao
do bem onerado influencia a obrigao garantida, tornando-
a por vezes antecipadamente exigvel. Outros fatos tambm
so descritos na lei como pressuposto da antecipao do
vencimento da dvida amparada por garantia real,
autorizando o credor a cobr-la desde logo. Trata-se de
desdobramentos nsitos ao instituto, destinados ao
cumprimento de sua finalidade, isto , o aumento da
eficincia na recuperao do crdito garantido. Ressalto, de
incio, que, embora as hipteses de antecipao de
vencimento estejam previstas entre os preceitos do Cdigo
Civil referentes aos direitos reais de garantia (arts. 1.425 a
1.427), eles se aplicam tambm aos direitos reais em garantia
por fora de remisso legal expressa (arts. 1.367 e 1.368-A).
     As hipteses de vencimento antecipado da obrigao
associada  garantia real so quatro:
     a ) Sucessos negativos da coisa . Quando o outorgante
do direito real de garantia  o prprio devedor da obrigao
garantida, ele tem a obrigao de substituir a coisa, em caso
de perecimento; tem tambm a de reforar a garantia, quando
intimado para tanto, em face da deteriorao ou depreciao
do bem gravado. No providenciada a substituio ou o
reforo, a lei antecipa o vencimento da obrigao, podendo
o credor desde logo cobr-la (CC, art. 1.425, I e IV). 
irrelevante se a perda ou deteriorao do bem gravado tenha
ocorrido com ou sem culpa do devedor outorgante. Em
qualquer caso, ele  obrigado a oferecer novo bem, para
substituir o perdido ou reforar a garantia conferida pelo
deteriorado.
     Note a diferena da regra alusiva aos sucessos
negativos da coisa, quando o outorgante do direito real de
garantia no  o devedor da obrigao garantida. Nessa
hiptese, a obrigao de substituir ou reforar a garantia
depende de expressa previso no contrato que a constituiu
ou culpa do outorgante pelo evento danoso (CC, art. 1.427).
No ocorrendo nenhum desses fatos -- isto , no caso de
omisso do contrato e falta de culpa do outorgante --, a
substituio no  exigvel.
     Se a garantia real afetava vrios bens e s um deles
pereceu, no ocorrer a antecipao do vencimento de toda
a obrigao garantida na hiptese de se recusar o
outorgante a substituir o destrudo. Aqui, subsiste parcela
proporcional da obrigao, recaindo a garantia real sobre os
bens ntegros (CC, art. 1.425,  2).
     Em qualquer caso de perecimento, se o bem onerado
estava segurado ou o seu titular foi indenizado pelo terceiro
culpado pela perda, d-se a sub-rogao na indenizao (CC,
art. 1.425,  1). Em outros termos, a garantia real passa a
vincular o dinheiro (correspondente  indenizao
securitria ou paga pelo culpado pelos danos) na mesma
extenso em que vinculava o bem destrudo.
     b ) Insolvncia ou falncia do devedor. Sempre que o
sujeito passivo no tem patrimnio para solver todas as
suas dvidas, instaura-se o concurso de credores. Quando o
devedor exerce atividade empresarial, o concurso chama-se
falncia (LF, arts. 75 a 160); quando no, denomina-se
insolvncia (CPC, arts. 748 a 786-A). Decretada a instaurao
do concurso, as obrigaes com garantia real vencem
antecipadamente (CC, art. 1.425, II).
     Com o vencimento antecipado, no sendo o devedor o
outorgante da garantia real, o credor poder cobrar a dvida
por meio de execuo individual visando a venda do bem
onerado. Ao outorgante da garantia real caber concorrer,
depois, na falncia ou insolvncia.
     Se a garantia tiver sido outorgada pelo prprio devedor,
a antecipao do vencimento no autoriza o credor a
promover a execuo individual. Em se tratando de penhor,
hipoteca ou anticrese, deve participar da execuo
concursal, para nela exercer o direito de ser pago
preferencialmente com o apurado na venda judicial do bem
gravado. Sendo, por outro lado, titular de direito real em
garantia, poder pleitear que lhe seja restitudo o bem
alienado ou o crdito cedido fiduciariamente. A diferena
dos direitos titulados pelo credor deriva da natureza da
garantia real. Quando institudo penhor, hipoteca ou
anticrese, o bem pertence ao patrimnio do falido ou
insolvente e deve ser arrecadado na execuo concursal,
sem prejuzo da preferncia que o titular da garantia ir
exercer. Mas, no caso de alienao fiduciria ou cesso
fiduciria de direitos creditrios, o bem onerado integra o
patrimnio do credor garantido, embora tenha sido
arrecadado no concurso de credores porque se encontrava
na posse do falido ou insolvente. Cabe, aqui, a entrega do
bem ao seu legtimo dono, que  o titular da propriedade
fiduciria.
     c) Mora no pagamento de prestaes. Quando a
obrigao garantida cumpre-se em prestaes, o atraso no
pagamento de qualquer delas importa a antecipao do
vencimento das demais (CC, art. 1.425, III). A antecipao do
vencimento, nesse caso,  reversvel: deixa de existir se o
credor concordar em receber a prestao com atraso. Por
exemplo, vencendo a parcela devida pelo fiduciante no dia 1
de julho e no sendo paga, pode o fiducirio cobrar no
somente o valor dela, mas tambm o das demais vincendas,
com os consectrios da lei ou do contrato. Se, no dia 10 de
julho, porm, o credor  procurado pelo fiduciante para
emendar a mora e concorda em receber a referida parcela com
os respectivos consectrios, desconstitui-se a antecipao
do vencimento. Quer dizer, as parcelas subsequentes
retornam ao estado anterior, de vincendas.
     d ) Desapropriao do bem gravado . Desapropriado o
bem sobre o qual incide a garantia real, vence
antecipadamente a obrigao. Nesse caso, ademais, o poder
expropriante deve depositar, em favor do titular da garantia,
a parte do valor da indenizao que o pague por completo
(CC, art. 1.425, V).
     Se a indenizao pela desapropriao for superior ao
valor da obrigao garantida, o que exceder ser depositado
em favor do proprietrio do bem onerado. Nesse caso, o
devedor  exonerado de qualquer obrigao perante o credor
que titulava a garantia real. Ocorrendo o inverso, a
totalidade da indenizao ser depositada em nome do
credor garantido, e o devedor continua responsvel pelo
pagamento do saldo.
     Os sucessos da coisa onerada
   repercutem      na     obrigao
   associada  garantia real. No
   caso de perecimento da coisa, por
   exemplo, se o devedor  o
   outorgante da garantia, ele tem a
   obrigao de a substituir, sob
   pena     de    antecipao     do
   vencimento da dvida.

    Ocorrendo a antecipao do vencimento da obrigao
garantida, por qualquer hiptese, sero indevidos os juros
correspondentes ao tempo no decorrido (CC, art. 1.426).
Trata-se de regra destinada a evitar o enriquecimento sem
causa do titular da garantia.

2. DIREITOS REAIS DE GARANTIA
    A instituio de direito real de garantia sobre um bem
no implica nenhuma restrio jurdica ao poder de
disponibilizao titulado pelo seu proprietrio. Exceto em
situaes especialssimas, como no penhor pecurio, em que
a lei condiciona a venda do bem onerado  anuncia prvia
do credor pignoratcio (CC, art. 1.445), o devedor, por ser o
titular do domnio, continua concentrando o poder de dispor
da coisa empenhada. O dono de uma casa hipotecada para
garantir o pagamento de dvida no est impedido de vender
o imvel, porque ainda  o titular do domnio, e tem, assim, o
poder de dela dispor. Bom notar, contudo, que dificilmente
encontrar comprador interessado em adquirir a casa pelo
preo total, em vista do gravame e do risco de perda do
imvel que ele acarreta. Se encontrar quem se interesse por
adquirir o bem, tende a fazer mau negcio sob o ponto de
vista econmico.
     Tambm os poderes de usar e fruir o bem onerado, em
geral, no so limitados ou suprimidos pela instituio da
garantia real. Apenas em algumas hipteses excepcionais,
como o penhor comum ou a anticrese, o bem onerado
permanece na posse do devedor, que pode us-lo e fru-lo
normalmente.
     O direito real de garantia integra a categoria dos direitos
reais sobre coisa alheia, porque seu titular (credor) pode
dispor da coisa de outrem (devedor), ou mesmo fru-la, com
vistas  satisfao de seu crdito. H como que uma
extenso dos poderes associados  propriedade, de modo a
atribu-los em parte tambm a quem no  o proprietrio. Em
qualquer caso, "o bem dado em garantia fica sujeito, por
vnculo real, ao cumprimento da obrigao" (CC, art. 1.419).
Quer dizer, como o vnculo  real e no pessoal, a garantia
subsiste ainda no caso de alienao, pelo devedor, da coisa
onerada a terceiro.
     So trs as modalidades de direito real de garantia:
penhor, hipoteca e anticrese. Esta ltima est em completo
desuso h muito tempo, e no deveria sequer ter sido
contemplada no Cdigo Civil. Consiste no direito de o
credor extrair os frutos de bem imvel do devedor como
forma de recebimento de seu crdito (CC, art. 1.423).  to
anacrnica e despropositada, sob o ponto de vista
econmico, que dela no deveria cuidar a lei.
     Os dois outros direitos reais de garantia, ao contrrio,
so largamente utilizados e possuem grande importncia
para as relaes entre os agentes econmicos, mobilizao
do crdito e at mesmo para o desenvolvimento da economia
nacional. Tanto no penhor como na hipoteca, o credor passa
a titular o direito de vender o bem alheio para a satisfao de
seu crdito. A venda, em princpio,  feita em juzo. Nos dois
casos, ao contrrio da anticrese, a efetivao da garantia
depende do inadimplemento da obrigao garantida. O
produto da venda do bem empenhado ou hipotecado ser
destinado prioritariamente ao atendimento do crdito
garantido (direito de prelao ), o que confere ao seu titular
certa preferncia no caso de insolvncia do devedor (direito
de preferncia ) (CC, art. 1.422). Desse modo, fica o credor
pignoratcio ou hipotecrio mais sossegado quanto 
recuperao do crdito concedido.
     Entre o penhor e a hipoteca as diferenas existentes no
so significativas. A lei,  certo, liga determinados bens
quele e outros a esta; mas no h, rigorosamente falando,
nenhum critrio absoluto nessa distribuio. Os bens
mveis oneram-se, em geral, por penhor, enquanto os
imveis, por hipoteca; mas alguns mveis, como o navio ou
a aeronave, so hipotecveis, ao passo que h bens imveis
empenhveis, como as plantaes, no caso do penhor
agrcola. A instituio da hipoteca sempre depende de
registro, enquanto o penhor pode constituir-se por registro
ou tradio. Na generalidade dos casos, o bem onerado
continua na posse do devedor, exceto no penhor comum, em
que se transmite ao credor. Como se percebe, assim, as
diferenas entre os institutos no so rgidas.
      Os direitos reais de garantia
    acarretam a constituio, sobre
    bem da propriedade do devedor,
    do poder de o credor dispor deles
    para a satisfao de seu crdito,
    quando inadimplido (penhor ou
    hipoteca), ou o de fru-lo como
    forma de receber o pagamento
    (anticrese).

     A constituio do direito real de garantia deriva, na
maioria das vezes, de negcio jurdico bilateral entre o
proprietrio do bem onerado (que pode ser o prprio
devedor ou terceiro garante) e o credor. Quando a
vinculao entre o produto da venda judicial de um bem e a
satisfao de certo crdito decorre de previso legal, e no
da vontade das partes, o credor pode titular um privilgio
especial (CC, art. 963, primeira parte), e no garantia real. Por
exemplo, o vendedor de sementes ao fazendeiro tem
privilgio especial sobre os frutos agrcolas obtidos de seu
plantio e colheita. Isso significa que, na insolvncia do
fazendeiro, o arrecadado em juzo com a venda desses frutos
ser destinado, pelo administrador judicial, inicialmente ao
pagamento do fornecedor das sementes. Esse vnculo entre,
de um lado, o produto da venda dos frutos e, de outro, o
crdito do vendedor das sementes no decorre de nenhuma
disposio de vontade deles, mas da lei (art. 964, V). Para
que a vinculao ex lege entre o produto da venda de certo
bem e a satisfao de uma obrigao seja uma garantia real, a
lei deve diz-lo expressamente, como no caso do penhor ou
da hipoteca legal (CC, arts. 1.467 e 1.489).
     O negcio jurdico celebrado entre o proprietrio do bem
onerado e o credor visando  constituio do direito real de
garantia  o contrato de penhor, de hipoteca ou de
anticrese, conforme o caso. So necessariamente contratos
acessrios, vinculados a mtuo, abertura de crdito ou
qualquer outro negcio contratual em razo do qual um
contratante se obriga por prestao pecuniria perante o
outro.  bastante usual que o contrato visando a
constituio de direito real de garantia seja uma clusula do
instrumento do contrato principal, circunstncia que em
nada altera seu tratamento jurdico.
     Para terem eficcia, os contratos destinados a
constituio de direito real de garantia (ou a clusula
correspondente no instrumento do contrato principal)
devem conter: a ) valor do crdito garantido, admitindo-se a
previso de critrios para sua estimao ou definio do
limite mximo; b ) taxa de juros remuneratrios, se existentes;
c) vencimento da obrigao garantida; d ) individualizao
do bem dado em garantia (CC, art. 1.424).
     Os negcios jurdicos em questo visam constituir o
direito real, mas no bastam para tanto. Na formulao
adotada pela lei brasileira, o gravame no  constitudo pelo
contrato, mas pelo registro ou tradio.
     Do contrato constitutivo de direito real de garantia
participar como garantidor necessariamente o titular da
propriedade do bem onerado. S quem pode alienar est
autorizado, pela lei, a empenhar, hipotecar ou dar em
anticrese (CC, art. 1.420). Em caso de condomnio, nenhum
dos condminos pode gravar todo o bem sem a anuncia
dos demais, mas  livre, salvo conveno condominial em
contrrio, para gravar a sua frao ideal (art. 1.420,  2).
     Se ocorrer de algum expedir declarao de vontade
gravando bem que ainda no lhe pertence, a propriedade
superveniente torna eficaz o negcio jurdico institutivo (CC,
art. 1.420,  1). Trata-se de situao comum o industrial, no
financiamento de sua atividade econmica, contratar penhor
mercantil sobre produtos que ainda sero fabricados ou
adquiridos. Quando ocorrer a aquisio da propriedade
desses produtos, torna-se eficaz a garantia real.
2.1. Penhor
     A distino entre penhor e hipoteca, em relao aos
respectivos objetos, no  rgida, como dito. H quem afirme
que, no direito romano, os institutos se distinguiam em
funo da tradio do bem onerado ao credor; naquele
tempo, penhor seria a garantia real com posse e hipoteca, a
sem posse (Venosa, 2001:538). No direito brasileiro da
atualidade, grosso modo , o penhor  o direito real de
garantia sobre bens mveis e a hipoteca, sobre imveis. A
rigor, no entanto, o penhor pode recair sobre todos os bens
e direitos que a lei expressamente no reservar  hipoteca.
     O penhor pode derivar de
   negcio entre as partes ou
   diretamente da lei. No primeiro
   caso,  penhor negocial ou
   convencional, e divide-se em
   comum (penhor de joias na Caixa
   Econmica Federal) e especial
   (agrcola, pecurio, industrial, de
   veculos etc.). No segundo caso, 
   penhor legal, e depende para
   constituir-se    validamente     de
   homologao em juzo.

    O penhor pode ser negocial ou legal, conforme resulte
de encontro de vontade do credor e devedor pignoratcio ou
da lei. Por sua vez, o penhor negocial, tambm chamado
convencional, pode ser comum ou especial.

2.1.1. Penhor comum
     Comum  o penhor no disciplinado por regras
especficas. O exemplo usual  o do institudo em favor da
Caixa Econmica Federal sobre joias, relgios e outros
objetos de valor, para concesso de crdito a pessoas
fsicas (Dec. n. 95.572/87). A agilidade e simplicidade do
mtuo pignoratcio celebrado nesse contexto permitem o
acesso ao crdito bancrio a pessoas que no querem ou
no podem oferecer garantias mais robustas.
     O penhor comum constitui-se pela tradio. A
instituio da garantia real, nesse caso, no depende de
registro. A lei menciona o registro do instrumento de
constituio do penhor comum no Registro de Ttulos e
Documentos (CC, art. 1.432, in fine), mas o ato registrrio
destina-se apenas  produo de efeitos perante terceiros.
Entre as partes do contrato pignoratcio, a tradio do bem
onerado  suficiente para a constituio e eficcia do penhor
comum.
     No penhor comum, o credor pignoratcio tem direito 
posse da coisa empenhada. O objetivo da lei , mais uma
vez, o aumento da eficincia na recuperao do crdito.
Vencida a obrigao, o credor pode facilmente executar a
garantia, por se encontrar na posse do bem gravado.
     Como titular do direito  posse, o credor pignoratcio
no pode ser constrangido a devolver o bem empenhado, ou
parte dele, enquanto no tiver sido integralmente pago. Se o
valor da garantia real for muito superior ao da obrigao
garantida, o juiz pode determinar a venda parcial do bem
onerado, ou de um deles, se forem vrios, para liquidar a
obrigao e permitir a restituio do que restou ao devedor
pignoratcio (CC, art. 1.434). Quando a obrigao garantida 
paga, o credor pignoratcio tem a obrigao de restituir a
posse da coisa onerada ao devedor (art. 1.435, IV).
     Em contrapartida ao seu direito  posse, o credor
pignoratcio tem, em relao  coisa gravada, as mesmas
obrigaes do depositrio (CC, art. 1.435, I). Deve adiantar o
numerrio reclamado pela sua conservao, podendo ret-lo
enquanto no for ressarcido por tais despesas (art. 1.433, II).
Pode apropriar-se dos frutos gerados pela coisa enquanto
estiver em sua posse (art. 1.433, V), mas o valor deles deve
descontar de seu crdito, amortizando, sucessivamente, as
despesas de guarda e conservao, juros e o principal
garantido (art. 1.435, III).
     Responde, por outro lado, pela indenizao dos
prejuzos que culposamente causar  coisa (art. 1.435, I),
assim como deve ser indenizado pelos danos que sofrer por
vcios que ela apresente (art. 1.433, III).
     Como depositrio, o credor pignoratcio tem a obrigao
de defender a posse da coisa empenhada, bem como
cientificar o devedor em caso de esbulho, turbao ou
ameaa de terceiros (CC, art. 1.435, II).
     Tem, finalmente, o direito de vender o bem empenhado
em duas hipteses: no vencimento da obrigao, se no
tiver sido pago; antecipadamente, se houver receio fundado
de perda ou deteriorao da coisa (CC, art. 1.433, IV e VI). A
venda, lembro, ser feita, em princpio, mediante execuo
judicial. Quer dizer, o credor pignoratcio deve promov-la,
na forma da lei processual civil, cabendo ao Poder Judicirio
proceder  alienao judicial. Para que seja extrajudicial a
venda,  indispensvel expressa previso no contrato de
constituio do penhor. Efetivada a garantia, por qualquer
meio, a parte do produto da venda que exceder ao valor da
obrigao garantida deve ser entregue ao devedor (art.
1.435, V).

2.1.2. Penhor especial
     Penhor especial  o sujeito a regras especficas, que se
afastam das estabelecidas para o comum. Os exemplos so
vrios: penhor mercantil, rural, industrial, de veculos, de
ttulos de crdito etc.
     Em geral, o penhor especial constitui-se por meio de
registro, e o bem onerado permanece na posse do devedor
-- mas h excees, como ser visto adiante. Ao contrrio
do penhor comum, a tradio do bem onerado ao credor
pignoratcio no  a regra. Justifica-se o devedor continuar
possuidor da coisa empenhada para que ela possa gerar os
frutos necessrios ao pagamento da obrigao garantida; ou
seno para que possibilite o seu uso. Se o industrial
empenha mquinas de sua indstria para obter
financiamento bancrio, claro que elas devem continuar na
posse do devedor para que a atividade econmica no seja
interrompida; ademais, as mquinas se tornariam totalmente
inteis na posse de um banco. Seria, em suma, ineficiente e
despropositado exigir a lei, nesse caso, a tradio como
requisito de constituio da garantia real.
     Conheam-se, ento, algumas das regras especficas das
modalidades de penhor especial:
     a ) Penhor rural. H dois tipos de penhor rural: o
agrcola , que recai sobre colheitas pendentes ou em
formao, frutos colhidos, mquinas e instrumentos de
agricultura, lenha cortada, carvo vegetal ou animais de
servio ordinrio em estabelecimento agrcola (CC, art.
1.442); e o pecurio , incidente sobre animais que integram a
atividade pastoril, agrcola ou de laticnios (art. 1.444).
     Institui-se o penhor rural mediante o registro do
instrumento no Registro de Imveis da circunscrio em que
estiverem situadas as coisas empenhadas (CC, art. 1.438).
Referindo-se, por exemplo, a gado criado numa fazenda, ser
o Cartrio do Registro de Imveis em que ela estiver
matriculada o competente para registrar o penhor pecurio.
     A lei estabelece prazo mximo de durao do penhor
rural, que  de 3 anos para o agrcola e 4, para o pecurio. O
prazo estabelecido pelas partes pode ser prorrogado uma s
vez, mediante averbao no Registro de Imveis. Vencido o
prazo, no caber mais prorrogao, mas a garantia
permanece enquanto subsistirem as coisas oneradas (CC,
art. 1.439).
      No penhor pecurio, com vistas a ampliar as garantias
do credor pignoratcio, a lei condiciona a venda do bem
onerado  prvia e expressa concordncia dele (CC, art.
1.445). Trata-se de uma das poucas hipteses em que o
poder de disposio da coisa onerada por garantia real fica
sujeito a limitao.
      b ) Penhor industrial e mercantil. Estes penhores
recaem sobre insumos de atividade industrial ou comercial,
tais como as mquinas, aparelhos, materiais, instrumentos
ou animais utilizados na indstria, sal e bens destinados 
explorao de salinas, animais destinados  industrializao
de carne e derivados (CC, art. 1.447). Institui-se por registro
no Registro de Imveis da circunscrio em que os bens
empenhados se encontram (art. 1.448). O devedor
pignoratcio fica limitado em seus poderes de proprietrio
sobre a coisa onerada tambm nesse caso. No poder
alterar-lhes o uso, nem dispor deles, a no ser mediante
prvio e expresso consentimento do credor pignoratcio (art.
1.449).
      c) Penhor de direitos e ttulos de crdito . Quando tem
por objeto direitos sobre bens mveis, crditos ou ttulos de
crdito, o penhor denomina-se cauo .
     A constituio do penhor sobre ttulos de crdito
decorre de ato cambirio praticado pelo devedor
pignoratcio, denominado endosso-cauo , alm da tradio
da crtula (CC, art. 1.458), assunto estudado pelo direito
comercial (Coelho, 1998, 1:403/406). Nos demais casos de
penhor de direitos ou crditos, a constituio da garantia
real decorre de registro no Registro de Ttulos e
Documentos (art. 1.452). O devedor pignoratcio fica
obrigado a entregar os documentos e ttulos referentes aos
direitos caucionados, se no tiver interesse legtimo em
mant-los em sua posse; a tradio, se houver, no ser o
modo de instituio da garantia real, mas sim o
adimplemento de obrigao legal. Para ser alcanado pelos
efeitos do direito real de garantia, o devedor da obrigao ou
ttulo de crdito caucionado (terceiro devedor) deve ser
notificado da onerao ou participar do negcio que visa
institu-la (CC, art. 1.453).
     Vencida a obrigao empenhada antes da garantida, o
credor pignoratcio deve cobrar seu adimplemento ao
terceiro devedor. Se a prestao for pecuniria, o dinheiro
ser depositado num banco escolhido de comum acordo
com o devedor pignoratcio ou determinado pelo juiz. Se no
for, sub-rogar-se- a garantia no bem entregue. Com o
vencimento da obrigao garantida, no ocorrendo o seu
pagamento pelo devedor pignoratcio, o credor pignoratcio
levantar a parte do dinheiro correspondente ao seu crdito
ou executar a garantia na coisa em que se sub-rogou a
cauo.




     O penhor especial pode recair
   sobre produtos agrcolas, animais
   integrados a atividade pecuria,
   ttulos de crdito, veculos e
   outros bens. Em regra, constitui-
   se por registro do instrumento
   negocial no Registro de Ttulos e
   Documentos e no pressupe a
   tradio da coisa ao credor
   pignoratcio.

    d ) Penhor de veculos. Qualquer veculo empregado no
transporte de pessoas ou coisas pode ser objeto de penhor,
desde a bicicleta at a lancha. Sua instituio se d com o
registro do instrumento constitutivo no Registro de Ttulos
e Documentos. Quando emitido o certificado de propriedade
do veculo, como no caso de carros, caminhes e barcos, o
penhor ser tambm anotado nesse documento. Para que o
veculo seja empenhado, exige a lei a prvia contratao de
seguro contra furto, avaria, perecimento e danos causados a
terceiros, como meio de assegurar a efetivao da garantia
pignoratcia.  de 2 anos o prazo mximo para a vigncia
desse tipo de penhor, e a alienao ou mudana no veculo
onerado importa a antecipao do vencimento da dvida
garantida, se feitas sem a prvia comunicao ao credor (CC,
arts. 1.462 a 1.465).

2.1.3. Penhor legal
    Em duas hipteses o penhor no nasce da vontade das
partes, mas de previso direta da lei. Na primeira, os
hospedeiros ou fornecedores de pousada ou alimento tm
os seus crditos garantidos por penhor incidente sobre as
bagagens, mveis, joias ou dinheiro que seus consumidores
ou fregueses trazem s mos quando se encontram no
albergue ou estabelecimento. Se, aps fartar-se no almoo, o
consumidor percebe que esqueceu a carteira, o dono do
restaurante tem o direito de ficar, por exemplo, com o relgio
dele enquanto no  paga a conta. Na segunda hiptese de
penhor legal, o locador tem direito  garantia real incidente
sobre o mobilirio que se encontra no imvel locado. Se o
locatrio no tiver oferecido cauo idnea, o locador pode
reter bens do mobilirio que encontrar no prdio objeto de
locao, a ttulo de garantia pignoratcia pelos aluguis
vencidos e no pagos (CC, art. 1.467). Difere do penhor
convencional porque, enquanto este visa prevenir o
inadimplemento, o legal dele decorre.
     A constituio do penhor legal decorre do ato de
apropriao da coisa pelo credor e sua imediatamente
subsequente homologao judicial (CC, art. 1.472). Se no
providenciar a pronta homologao da apropriao em juzo,
o penhor legal no se constitui, e o ato praticado configurar
crime de furto.

2.2. Hipoteca
     Por incidir sobre bens que costumam ter valor de
mercado expressivo, a hipoteca est cercada de maiores
formalidades que o penhor. Sua constituio  feita sempre
mediante registro do instrumento respectivo. Por outro lado,
a posse do bem onerado no se transmite ao credor, para
que o devedor continue usando, fruindo e dispondo do bem
onerado, no exerccio dos seus poderes de proprietrio.
     Podem ser gravados com hipoteca os seguintes bens:
     a ) Imveis. Todo tipo de bem imvel pode ser gravado
por hipoteca, tais como apartamentos, casas, escritrios,
lojas, terrenos etc. Os acessrios do imvel, como suas
benfeitorias, acesses, melhoramentos e construes, so
abrangidos pelo nus, se nada dispuser em contrrio o
instrumento negocial correspondente.
      O contrato de hipoteca  feito, na expressiva maioria das
vezes, por escritura pblica, em vista do preceito que obriga
essa forma para o negcio jurdico sempre que onerado bem
imvel de valor superior a 30 salrios mnimos (CC, art. 108).
Pode ser adotado o instrumento particular na onerao de
imvel de valor inferior ao limite referido nesse preceito; ou
em alguns casos especficos, em que a lei abre exceo 
norma geral com o objetivo de baratear a aquisio da casa
prpria, como no das operaes realizadas no mbito do
Sistema Financeiro da Habitao.
      O instrumento pblico ou privado deve ser registrado
no Registro de Imveis da localidade do bem gravado. Se
mais de um imvel for hipotecado no mesmo instrumento, ele
deve ser levado a registro em todos os cartrios
competentes. Qualquer dos interessados, tanto o credor
como o devedor hipotecrio, tem legitimidade para, exibindo
o ttulo, requerer o registro do direito real de garantia (CC,
art. 1.492).
      b ) Domnio direto e domnio til. O Cdigo Bevilqua
disciplinava um direito real sobre coisa alheia que no mais
existe, denominado enfiteuse, aforamento ou emprazamento.
Por meio desse direito real, o domnio da coisa se
desdobrava em direto e til. Titulava o domnio direto o
instituidor da enfiteuse (senhorio ), e o til era atribudo ao
enfiteuta, que ficava obrigado a remuner-lo.
     O Cdigo Reale proibiu a instituio de novas
enfiteuses e subenfiteuses, ressalvando que as existentes na
data de sua entrada em vigor continuariam regidas pelo
Cdigo Bevilqua (CC, art. 2.038). Pois bem, nas enfiteuses
que ainda persistem, o senhorio pode dar em hipoteca seu
domnio direto, assim como o enfiteuta pode hipotecar o
domnio til (art. 1.473, II e III).
     c) Estradas de ferro . Quando a hipoteca versar sobre
vias frreas, ser o Cartrio do Registro de Imveis da
circunscrio do Municpio em que se encontra a estao
inicial da linha o competente para registrar a garantia real
(CC, art. 1.502). Em razo da importncia do bem onerado
para os usurios dos servios de transporte ferrovirio, a lei
impede que os credores hipotecrios embaracem por
qualquer modo a explorao da linha. Quer dizer, a
efetivao da garantia real pode e deve ser feita quando
ocorrer o inadimplemento do devedor, mas sem prejuzo do
regular funcionamento da estrada de ferro (art. 1.503).
Igualmente em razo da importncia mencionada, nenhuma
estrada de ferro objeto de hipoteca poder ser alienada em
juzo sem a intimao do representante da Unio ou do
Estado para, nos 15 dias seguintes, remi-la mediante o
pagamento do preo da arrematao ou adjudicao (art.
1.505).
     De outro lado, o devedor hipotecrio no pode vender a
estrada, suas linhas ou ramais ou parte considervel do
material de explorao do servio ferrovirio, nem mesmo
envolver-se em operao de fuso, incorporao ou ciso,
se disso puder decorrer enfraquecimento da garantia real
(CC, art. 1.504). Para a prtica desses atos, portanto, convm
obter antes a anuncia do credor hipotecrio.
     d ) Recursos minerais. As jazidas, minas e demais
recursos minerais podem ser onerados por hipoteca,
independentemente do solo em que se encontram (CC, art.
1.473, V).
     A hipoteca tem por objeto bens
   imveis e outros geralmente de
   valor expressivo, como os navios
   e aeronaves.
     Ela se constitui mediante
   registro e no importa a
   transferncia da posse do bem
   onerado para o titular da
   garantia real.

    e) Navios. O registro da hipoteca incidente sobre
navios, inclusive os que se encontram em construo, deve
ser feito no Tribunal Martimo, rgo encarregado do
assentamento da propriedade das embarcaes nacionais. O
contrato de hipoteca deve indicar as caractersticas
principais da embarcao, arqueao bruta, tonelagem de
porte bruto e outros dados que possam identificar o objeto
da garantia real. Salvo no caso de navio em construo, s
ser admitida a hipoteca aps a contratao de seguro. Os
interessados encaminham o instrumento constitutivo 
Capitania dos Portos em cuja jurisdio se encontra o porto
de inscrio da embarcao hipotecada, cabendo a essa
autoridade administrativa remet-lo ao Tribunal Martimo
para o registro do nus (CC, art. 1.473, VI; Lei n. 7.652/88,
arts. 12 a 14).
     f) Aeronaves. A hipoteca de aeronave  constituda pelo
registro do contrato no Registro Aeronutico Brasileiro, em
que est assentada a propriedade do bem onerado, alm da
averbao no correspondente Certificado de Matrcula (CC,
art. 1.473, VII; Cdigo Brasileiro de Aeronutica -- CBA, Lei
n. 7.565/86, art. 141).
     g ) Alguns direitos reais. A hipoteca pode ter por objeto,
por fim, certos direitos reais imobilirios, mencionados nos
incisos VIII a X do art. 1.473 do CC: direito de uso especial
para fins de moradia, direito real de uso e a propriedade
superficiria.
     Extingue-se a hipoteca pela extino da obrigao
principal (motivada pelo pagamento, confuso, novao
etc.), pelo perecimento da coisa, resoluo da propriedade
do outorgante ou renncia do credor hipotecrio. Tambm
so causas extintivas a remio (ato pelo qual o legitimado
paga ao credor o valor da obrigao garantida, liberando o
bem do nus), arrematao (aquisio do bem hipotecado
em hasta judicial por quem oferece o maior lance) ou
adjudicao (entrega judicial do bem onerado ao credor,
como forma de satisfao do seu crdito). Finalmente, a
averbao de cancelamento do registro, feita a pedido do
devedor, com a anuncia expressa do credor hipotecrio ou
a prova da quitao da obrigao garantida, tambm importa
a extino da garantia real (CC, arts. 1.499 e 1.500).
     No Cdigo Civil, disciplinou-se unicamente a hipoteca
de bens imveis ou direitos a eles relativos. Quando o
gravame recai sobre navios (hipoteca naval) ou aeronaves
(hipoteca area ), aplica-se a legislao especfica (CC, art.
1.473, pargrafo nico). Por essa razo, e tambm por
questo de ordem didtica, nos subitens que seguem trato
apenas da hipoteca imobiliria.

2.2.1. Hipoteca de segundo grau
     O mesmo imvel pode ser objeto de mais de uma
hipoteca, em favor do mesmo credor ou de diferentes
credores (CC, arts. 1.474, in fine, e 1.476). Entre as hipotecas
que gravam o mesmo bem institui-se uma hierarquia de
preferncias, segundo a ordem de protocolamento do
instrumento constitutivo no Cartrio de Registro de Imveis
(art. 1.493 e pargrafo nico). Perceba a irrelevncia, na
definio das preferncias entre as hipotecas, da data em
que foram lavradas as escrituras pblicas. Se o credor
hipotecrio outorgado na escritura mais antiga demorou-se a
lev-la a registro, pode perder a preferncia. Ficar com a
hipoteca de segundo grau se o credor hipotecrio outorgado
na escritura mais recente protocolar seu ttulo no Cartrio de
Registro de Imveis antes dele. Igualmente sem nenhuma
relevncia para a hierarquizao das hipotecas  a data do
seu registro. Alis, a lei probe que duas hipotecas sobre o
mesmo bem em favor de credores diferentes sejam
registradas na mesma data, a menos que as respectivas
escrituras indiquem a hora de sua lavratura (art. 1.494).
     Existe apenas uma hiptese excepcional em que a poca
do protocolamento das escrituras de constituio de
hipoteca no  o critrio de hierarquizao das garantias.
Quando  protocolada, no Cartrio de Registro de Imveis,
uma escritura de instituio de segunda hipoteca que
menciona a existncia da antecedente, aguardar-se- a
apresentao da escritura desta primeira hipoteca pelo prazo
de 30 dias. Se a escritura da primeira hipoteca for
protocolada dentro desse prazo, a primazia ser dela,
fixando-se, somente nesse caso, a hierarquia de acordo com
a data do instrumento de constituio, e no a do protocolo.
Se, contudo, decorrer o prazo de 30 dias sem a apresentao
da escritura mais antiga, vigora a regra geral de
estabelecimento da hierarquia de acordo com a data do
protocolamento. Quer dizer, a escritura lavrada
posteriormente ser a da primeira hipoteca, a despeito da
meno feita  existncia de uma antecedente (Lei n.
6.015/73, art. 189).
     Portanto, o que interessa, em princpio, para o
estabelecimento da ordem de preferncia entre as hipotecas
incidentes sobre o mesmo bem  a data dos respectivos
protocolos no Cartrio de Registro de Imveis.
     Pois bem, a hipoteca de segundo grau no poder ser
executada, mesmo depois de seu vencimento, enquanto
ainda no for exigvel a de primeiro grau; nem a de terceiro,
enquanto no vencer a de segundo, e assim por diante (CC,
art. 1.477). Mas o titular da hipoteca posterior tem
reconhecido o direito de extinguir a anterior mediante o
depsito em juzo do seu valor. Demandar, ento, o credor
da hipoteca anterior, para receber a quantia depositada, e o
devedor, para pag-la. No ocorrendo o pagamento, o credor
hipotecrio depositante se sub-roga nos direitos da hipoteca
extinta, sem prejuzo dos titulados em funo do seu prprio
gravame (art. 1.478). Desse modo, imagine que Antonio deve
$ 100 a Benedito e $ 500 a Carlos, estando as duas
obrigaes garantidas por hipotecas (de primeiro e segundo
graus) incidentes sobre o mesmo imvel. Considere que o
vencimento da obrigao de Benedito  posterior  de
Carlos. Assim sendo, Carlos no pode executar a hipoteca
enquanto no vencer a obrigao devida a Benedito . Se
tiver interesse em cobrar seu crdito hipotecrio, ele deve
depositar em juzo $ 100, citando Benedito para vir levantar o
dinheiro e Antonio , para que lhe pague o mesmo valor. Com
isso, extingue-se a hipoteca de primeiro grau e Carlos pode,
ento, executar Antonio , cobrando-lhe $ 600, isto , a soma
das duas hipotecas incidentes sobre o imvel. A extino da
primeira hipoteca em razo de depsito feito pelo titular da
segunda cabe, ainda que aquela esteja sendo objeto de
execuo judicial (art. 1.478, pargrafo nico).




     O imvel pode ser onerado por
   duas ou mais hipotecas, em favor
   do mesmo credor ou de credores
   diferentes.
     Entre as hipotecas incidentes
   sobre um nico bem estabelece-se
   preferncia de acordo com a
   ordem no protocolo do Registro
   de Imveis: primeiro grau,
   segundo grau etc.
    Em caso de insolvncia ou falncia do devedor
hipotecrio, contudo, vencem antecipadamente todas as
obrigaes garantidas, e os credores podem habilitar seus
crditos independentemente da data originria de
vencimento das hipotecas anteriores (CC, art. 1.477). Na
insolvncia ou falncia, porm, continuam os credores
hipotecrios a titular as preferncias segundo a ordem de
protocolo dos seus instrumentos no Cartrio de Registro de
Imveis, cabendo ao administrador judicial observ-las na
destinao dos recursos obtidos com a venda judicial do
imvel hipotecado.

2.2.2. Alienao do bem hipotecado
     Disse-se j que o direito real de garantia no impede a
alienao do bem onerado pelo outorgante da garantia. Em
relao  hipoteca, a lei preocupou-se em estabelecer essa
regra em preceito expresso, que fulmina com a nulidade
qualquer clusula proibindo o proprietrio de alienar o
imvel hipotecado. Admite-se apenas a previso de
antecipao do vencimento da dvida garantida no caso de
alienao do imvel hipotecado (CC, art. 1.475 e seu
pargrafo nico).
     Recordo que, sob o ponto de vista econmico, nem
sempre se revela um negcio atraente a venda de imvel
hipotecado. Poucos interessados se apresentaro, e as
propostas que fizerem tendem a depreciar o valor do bem, em
razo da realidade do gravame, isto , de sua permanncia
independentemente de quem seja o dono do imvel. Mas,
contornada a questo econmica, nada impede juridicamente
a venda. O adquirente de imvel gravado por hipoteca
obviamente expe-se ao risco de perder o bem caso o
alienante no pague a obrigao garantida. Acontecendo
isso, porm, ele ter o direito de reclamar indenizao contra
o devedor hipotecrio inadimplente que lhe vendera o
imvel (CC, art. 1.481,  4, primeira parte).
      Quem adquire imvel hipotecado tem o direito de o remir
nos 30 dias seguintes ao registro do ttulo aquisitivo.
Propor, para tanto, ao judicial contra o credor
hipotecrio, propondo-se a pagar-lhe valor nunca inferior ao
preo pelo qual adquiriu o bem. No sendo aceita a
importncia proposta pelo credor hipotecrio, determina a lei
a venda do bem por licitao judicial, em que o adquirente
ter direito de preferncia em igualdade de condies com o
licitante que tiver oferecido o maior lance. Havendo
concordncia com o valor oferecido, extingue-se a hipoteca
quando o adquirente o depositar em juzo (CC, art. 1.481 e 
1 e 2).
      Se no fizer a remio do imvel hipotecado, seu
adquirente ficar responsvel pela indenizao do credor
hipotecrio caso o bem venha a se perder ou sofra
deteriorao por culpa dele, adquirente (CC, art. 1.481,  3).
      nula a clusula do contrato de
   hipoteca que proba o devedor de
   alienar o imvel gravado.
     O    adquirente    de    imvel
   hipotecado pode remir o bem ou,
   se no tiver assumido a obrigao
   de pagar a hipoteca, abandon-lo
   ao credor hipotecrio.

     O adquirente do imvel hipotecado que no tiver
assumido a obrigao de pagar a dvida garantida pode
exonerar-se de qualquer responsabilidade por ela
abandonando-o em favor do credor hipotecrio (CC, art.
1.479). Entregar, por esse modo, a titularidade da coisa ao
credor garantido, extinguindo-se a obrigao. O abandono
faz-se, aqui, por notificao ao devedor e ao credor
hipotecrio, deferindo a este ltimo a posse do imvel, ou
seno por depsito judicial. Se forem dois ou mais os
credores hipotecrios, eles recebero a posse em conjunto
(art. 1.480).

2.2.3. Hipoteca legal
     Em geral, a hipoteca  convencional, ou seja, nasce de
negcio jurdico entre o credor e o outorgante da garantia,
que pode ser ou no o devedor. Mas esse direito real de
garantia pode tambm derivar diretamente da lei. Chama-se,
ento, hipoteca legal.
     Para se constiturem, as hipotecas legais precisam ser
registradas e especializadas. O registro e a especializao
devem ser providenciados pelo sujeito obrigado  prestao
da garantia. Ele deve, em obedincia  previso legal da
hipoteca, comparecer ao Cartrio de Registro de Imveis da
circunscrio do bem que pretende onerar e submeter a
registro o instrumento de declarao que o individue e
indique o titular do gravame ento especificado. Se o
obrigado a prestar a garantia no adotar essa providncia, o
credor pode promov-la (ou solicit-la ao Ministrio Pblico,
quando envolvido interesse pblico ou de menor), sem
prejuzo da responsabilizao daquele pelas perdas e danos
que ocasionar (CC, art. 1.497 e  1 e 2). A hipoteca legal
perdura enquanto existir a obrigao descrita em lei, mas o
sujeito obrigado a prest-la deve renovar a especializao
aps 20 anos (art. 1.498).
     A hipoteca pode constituir-se
   tambm por direta previso da lei.
     Nesse caso, o sujeito obrigado a
   prest-la deve providenciar o
   registro e a especificao do
   gravame, sob pena de responder
   por perdas e danos.

     So hipteses de hipoteca legal:
     1 ) a incidente sobre os imveis pertencentes aos
funcionrios pblicos encarregados da cobrana, guarda e
administrao de fundos e rendas, em favor da pessoa
jurdica de direito pblico para a qual trabalham (CC, art.
1.489, I);
     2 ) a que onera os imveis do vivo ou viva que
contrai novas npcias antes de concludo o inventrio do
cnjuge falecido, em favor dos seus filhos (inc. II);
     3 ) a que grava os imveis do delinquente, em favor da
vtima de delito pela indenizao dos danos sofridos e
despesas judiciais (inc. III);
     4 ) a referente ao imvel adjudicado a um herdeiro, para
garantia em favor dos demais dos respectivos quinhes ou
torna de partilha (inc. IV);
     5 ) a pertinente ao imvel arrematado, em favor do
credor pelo valor do restante do preo de arrematao (inc.
V);
     6 ) a instituda em favor da Unio, sobre aeronaves,
peas e equipamentos adquiridos de fornecedor estrangeiro
com aval, fiana ou qualquer outra garantia do Tesouro
Nacional ou de seus agentes financeiros (CBA, art. 144).

2.3. Anticrese
     Mediante a anticrese, o devedor entrega ao credor o
poder de fruio de bem imvel, como forma de
compensao da dvida garantida.  operao pouco
racional em termos econmicos, porque retira do proprietrio
no s o poder de fruir, mas tambm o de usar o bem. Do
lado do credor anticrtico,  igualmente desvantajosa: para
receber o seu crdito tem de se responsabilizar pela
administrao de bem alheio. Por essas razes, h muito
tempo a anticrese no  usada, se  que o foi algum dia,
desde sua introduo no direito brasileiro, em meados do
sculo XIX.
     Constitui-se esse direito real de garantia mediante o
registro da escritura pblica ou contrato particular de
anticrese no Registro de Imveis (Lei n. 6.015/73, art. 167, I,
10). Alm disso,  necessria tambm a tradio da posse do
imvel ao credor anticrtico para a efetivao da garantia
real. A partir dela, o credor anticrtico deve administrar o
bem de modo a que gere frutos suficientes para o pagamento
de seu crdito. Imagine que, para garantir o adimplemento de
dvida de $ 100, Darcy entrega ao credor, Evaristo , a posse
de um apartamento vago de sua propriedade, instituindo
sobre o bem a anticrese. Evaristo deve, em seguida, oferecer
o bem  locao, para que passe a gerar frutos. O valor do
aluguel pago pelo locatrio ser compensado no da dvida
garantida, at o completo pagamento desta. Se o aluguel
mensal for de $ 1, por exemplo, Evaristo ter a posse do
imvel por 100 meses.
     O credor anticrtico deve prestar contas anuais da
administrao do bem onerado ao devedor anticrtico,
demonstrando a regular compensao da dvida garantida.
Se o devedor no concordar com as contas prestadas,
poder impugn-las e requerer em juzo a transformao do
direito real em arrendamento (CC, art. 1.507). Alm disso, o
credor anticrtico responde pelos danos que, por sua culpa,
sofrer o bem onerado e pelos frutos que deixar de receber
por negligncia (art. 1.508). No exemplo acima, se Evaristo
negligenciar a procura de locatrio para o imvel de Darcy,
ter o valor de seu crdito proporcionalmente reduzido,
como se o bem estivesse j gerando os frutos do aluguel.




     A anticrese  o direito real de
   garantia em que o devedor
   transfere ao credor a posse de
   imvel para que a dvida
   garantida seja compensada com
   os frutos gerados pelo bem
   (aluguel, plantaes etc.).

     Quem adquire imvel sobre o qual recai anticrese pode
remi-lo antes do vencimento da dvida garantida, mediante o
pagamento da totalidade do saldo existente ao tempo da
remio. Nesse caso, alm de extinguir o gravame, o
adquirente ter direito de imitir-se na posse do imvel (CC,
art. 1.510).

3. DIREITOS REAIS EM GARANTIA
     Enquanto os direitos reais de garantia oneram bem da
propriedade do devedor, os direitos reais em garantia
incidem sobre bem da propriedade resolvel do credor. Este
ltimo torna-se titular da propriedade da coisa
originariamente pertencente ao devedor, como forma de
assegurar-se do recebimento de seu crdito.
     Os direitos reais em garantia so direitos sobre a prpria
coisa. O credor assegura-se quanto ao recebimento de seu
crdito, por meio da instituio de direito real sobre bem que
pertencia ao devedor, mas que, para cumprir exatamente esse
objetivo, passa a proprietrio do primeiro. No se revela
apropriado, desse modo, classific-los como espcie de
direitos sobre coisa alheia, j que o devedor se despoja da
condio de propriedade ao alien-la ou ced-la. O Cdigo
Civil, alis, atento a essa preciso conceitual, no
contemplou a propriedade fiduciria no Ttulo X do Livro do
direito das coisas (ao qual reservou o penhor, hipoteca e
anticrese), mas a abrigou corretamente num dos captulos do
Ttulo III desse Livro, referente ao direito de propriedade.
     A propriedade do credor referente ao bem onerado 
resolvel, ligada a condio resolutiva consistente na
satisfao do crdito garantido. Isso significa que ela deixa
de existir sempre que verificada essa condio. Assim que o
devedor paga integralmente a dvida, o bem retorna  sua
propriedade livre de qualquer nus. Tambm se resolve a
propriedade na hiptese de inadimplemento da obrigao,
quando executada a garantia. Aqui, a propriedade resolvel
consolida-se em mos do credor fiducirio, visando
proporcionar a venda do bem a terceiros e a aplicao do
preo na liquidao da obrigao garantida. De um modo ou
de outro, exceto numa nica situao excepcional (frustrao
de duas tentativas de venda em leilo de imvel alienado
fiduciariamente -- subitem 3.3), o titular da propriedade
resolvel no se torna proprietrio perptuo do bem
onerado. O nico objetivo da instituio da propriedade
resolvel era garantir a satisfao de certa obrigao.
Verificada esta em razo do adimplemento pelo devedor ou
pela venda do bem a terceiros, no h mais por que
preserv-la.
     Os direitos reais em garantia
   so espcies de direitos sobre a
   prpria coisa, na medida em que
   conferem ao credor a titularidade
   da propriedade resolvel dela,
   com vistas a tornar eficiente a
   recuperao do crdito.

     De acordo com o objeto da onerao, a garantia real
decorrer de alienao fiduciria em garantia (subitens 3.1 a
3.3) ou de cesso fiduciria de direitos creditrios (subitem
3.4). Naquela, recai sobre bens corpreos, imveis ou
mveis, fungveis ou infungveis; nesta, sobre recebveis do
devedor, isto , crditos que possui perante terceiros.

3.1. Alienao fiduciria em garantia
    A estrutura jurdica fundamental da garantia
representada pela alienao fiduciria  bem conhecida e
bastante operacional. Por esse contrato, cujas razes se
encontram no direito romano (Restiffe Neto, 1975:1), o credor
(fiducirio ) se torna titular da propriedade resolvel da
coisa e seu possuidor indireto, enquanto o devedor
(fiduciante)  investido na condio de possuidor direto e
depositrio (CC, arts. 1.361,  2, e 1.363). Cumprida a
obrigao que esse tem perante aquele, opera-se a resoluo
da propriedade: o sujeito que era devedor passa a ser o
proprietrio pleno e nico possuidor da coisa, e o que era
credor deixa de titularizar qualquer direito real sobre ela. No
cumprida a obrigao, porm, tem o credor instrumentos
geis e eficazes para ver satisfeito seu crdito. Sendo o
proprietrio e possuidor indireto do bem objeto da alienao
fiduciria em garantia, o credor pode, nas condies da lei,
obter a consolidao da propriedade, vend-lo e pagar-se
com o produto da venda.
     A introduo da alienao fiduciria em garantia no
direito brasileiro originou-se de proposta dos advogados
cariocas Jos Luiz Bulhes Pedreira e George Siqueira, feita
no bojo da discusso da reforma do mercado de capitais que
o governo Castello Branco, em 1965, patrocinava. A
proposta inspirara-se no trust receipt, instituto do direito
anglo-saxo consistente na transferncia temporria ao
credor do domnio de bem do devedor, a ttulo de garantia
do cumprimento de certa obrigao (Camargo, 1967:37/38),
de larga utilizao no financiamento do comrcio atacadista.
Mas a sugesto no foi acolhida pelo governo, e o projeto
de lei de reforma do mercado de capitais seguiu para o
Congresso sem qualquer referncia  alienao fiduciria em
garantia. Quando da tramitao no Senado Federal, foi
aproveitada a sugesto de Bulhes Pedreira e George
Siqueira, incorporada no art. 66 da Lei n. 4.728/65 (Alves,
1973:9/13). Posteriormente, pelo Dec.-Lei n. 911/69,
aperfeioaram-se tanto a definio do instituto como as
regras de direito processual assecuratrias da efetividade da
garantia.
     A alienao fiduciria em garantia destinou-se,
inicialmente, apenas  onerao de bens mveis. Em 1986, o
Cdigo Brasileiro de Aeronutica expressamente autorizou a
alienao fiduciria de aeronaves (Lei n. 7.565/86, arts. 148 a
152); como esses bens se classificam, como mencionado,
entre os suscetveis de hipoteca (CC, art. 1.473, VII), e sendo
o gravame hipotecrio vocacionado  onerao da
propriedade imobiliria, poderiam surgir dvidas quanto 
possibilidade de se alienarem aeronaves fiduciariamente se a
lei no o dissesse de modo inequvoco. Foram necessrios
quase 30 anos mais para que a garantia fiduciria pudesse
ser empregada tambm  propriedade imobiliria.
     Em 1997, a Lei n. 9.514 ampliou o espectro do instituto
para permitir a alienao fiduciria de bens imveis em seu
art. 22: "A alienao fiduciria regulada por esta Lei  o
negcio jurdico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o
escopo de garantia, contrata a transferncia ao credor, ou
fiducirio, da propriedade resolvel de coisa imvel". Entre
as inovaes trazidas em 1997, tem importncia, desde logo,
a generalizao do contrato. A lei estabeleceu claramente
que a alienao fiduciria em garantia de bem imvel no 
contrato bancrio, podendo qualquer pessoa, fsica ou
jurdica, realiz-lo na condio de fiducirio (art. 22,
pargrafo nico), questo que no havia ficado
suficientemente clara nas leis dos anos 1960 (subitem 3.2).
Desse modo, no apenas as instituies financeiras ou
entidades operadoras do sistema de financiamento
imobilirio, mas qualquer credor, podem receber, em garantia
de seu crdito, bem imvel alienado fiduciariamente pelo
devedor.
     Essa inovao em particular -- a generalizao do
contrato     --,    ressalto,   no    despertou    nenhum
questionamento jurdico, no s em vista da clareza do
dispositivo legal em que se embasa a matria como tambm
pela adequada caracterizao das funes do contrato e seu
distanciamento relativamente  atividade bancria. Mas
outra inovao da lei de 1977 despertou preocupaes entre
os profissionais da rea: foi a consolidao da propriedade
imobiliria em mos do credor, quando verificado o
inadimplemento.
     A alienao fiduciria em
   garantia  o contrato pelo qual o
   devedor (fiduciante) transfere ao
   credor (fiducirio) a propriedade
   resolvel de bem mvel ou imvel,
   conservando sua posse direta.
   Quando cumpre a obrigao
   garantida, o devedor recupera a
   propriedade do bem. Se a
   descumpre, o credor satisfaz seu
   crdito com o produto da venda
   do bem onerado.

    A extenso da garantia da propriedade fiduciria aos
bens imveis representou, em 1997, uma importantssima
etapa no processo de evoluo histrica do instituto no
direito brasileiro. De outro lado, o marco derradeiro nessa
trajetria encontra-se nas mudanas operadas pela Lei n.
10.931, de 2004. Entre uma e outra, situa-se a entrada em
vigor do Cdigo Civil em 2003, em que o legislador
disciplinou a propriedade fiduciria como instituto do direito
das coisas.
     No se pode confundir a alienao fiduciria em garantia
com a propriedade fiduciria: so institutos diferentes. O
primeiro  um dos instrumentos de constituio do segundo.
Assim como no se identifica o contrato de penhor com o
penhor propriamente dito, nem o contrato de hipoteca com a
hipoteca, o instrumento contratual que visa  constituio
da garantia fiduciria  algo diverso da garantia mesma.
     A alienao fiduciria em garantia  contrato bilateral.
Aproxima, portanto, duas partes -- o credor fiducirio e o
devedor fiduciante. Os direitos e obrigaes que
mutuamente se outorgam so relativos, isto , operam
efeitos apenas entre eles. A disciplina do instituto se
encontra no direito das obrigaes. J a propriedade
fiduciria  espcie de direito real em garantia. O proprietrio
fiducirio e o possuidor fiduciante tm, perante terceiros,
direitos absolutos derivados do domnio ou da posse. Sua
disciplina ambienta-se no direito das coisas (Alves, 1973:46).
No Cdigo Civil, o legislador disciplinou o instituto de
direito real, isto , a propriedade fiduciria , nos arts. 1.361 a
1.368-A. Neles, reservou apenas um dispositivo para o
instituto de direito obrigacional, a alienao fiduciria em
garantia (o art. 1.362, que estabelece os elementos
essenciais ao contrato), albergando nos demais normas
respeitantes ao direito real de garantia.
     Importa assinalar que o Cdigo Civil, quando iniciou
sua vigncia, em 2003, disciplinava unicamente a
propriedade fiduciria de bens mveis infungveis (art.
1.361). A propriedade fiduciria dos imveis continuou,
ento, integralmente disciplinada pela Lei n. 9.514/97, que
no ignora a distino entre o instituto de direito
obrigacional e o de direito real e em nada se alterou com a
vigncia do Cdigo Civil (Figueira Jr., 2002:1198; Fachin,
2003:334-41). Logo no ano seguinte, porm, com a edio da
Lei n. 10.931/2004, a disciplina da propriedade fiduciria do
Cdigo Civil foi estendida a todas as hipteses dessa
garantia real, independentemente do seu objeto. Assim, sem
prejuzo das disposies constantes de normas especficas,
as referentes  propriedade fiduciria abrigadas no Cdigo
Civil tm carter geral (CC, art. 1.368-A). So aplicveis 
alienao fiduciria em garantia de bens mveis (fungveis
ou infungveis) e imveis, como tambm  cesso fiduciria
de direitos creditrios.
     Alis, at a expressa previso legal da pertinncia da
propriedade fiduciria sobre bens fungveis (Lei n. 4.728/65,
art. 66-B,  3, com a redao dada pela Lei n. 10.931/2004), a
questo de sua admissibilidade era altamente controvertida
na doutrina nacional. Enquanto alguns autores defendiam a
posio de que as leis dos anos 1960 aplicavam-se tambm
aos bens fungveis (Gomes, 1970:65; Alves, 1973:123-5),
parcela da doutrina (Restiffe Neto, 1975:101) e jurisprudncia
(RT, 665 /157) rejeitava a possibilidade. Na verdade, a nica
diferena existente entre a alienao fiduciria de bens
mveis fungveis e infungveis diz respeito  posse direta do
bem onerado, que, na hiptese de fungibilidade, cabe ao
credor fiducirio, a menos que o contrato disponha
expressamente de outro modo (Lei n. 4.728/65, art. 66-B, 
3). Na alienao fiduciria de bem infungvel, a posse direta
da coisa alienada  sempre do devedor (CC, art. 1.361,  2).
     Em suma, atualmente, apesar da diversidade dos
diplomas legais, que sugerem uma indesculpvel falta de
sistematicidade da matria, no  difcil delinear o regime
jurdico da propriedade fiduciria. Qualquer que seja o seu
objeto, aplicam-se, como normas gerais, os arts. 1.361 a 1.368
do Cdigo Civil. Recaindo a garantia sobre imveis,
submete-se o instituto aos arts. 22 a 33 da Lei n. 9.514/97;
quando tiver por objeto bem mvel fungvel ou direito
creditrio, incide o art. 66-B,  3 a 6, da Lei n. 4.728/65.
     A disciplina da propriedade
   fiduciria constante do Cdigo
   Civil (arts. 1.361 a 1.368) 
   aplicvel independentemente do
   objeto sobre o qual recai a
   garantia.
     Tanto bens mveis, fungveis ou
   infungveis, como imveis, e
   mesmo direitos creditrios, podem
   ser objeto de propriedade
   fiduciria.

    Constitui-se a propriedade fiduciria sobre bens
mediante o registro do contrato. Para os bens mveis em
geral, o registro deve ser providenciado no Registro de
Ttulos e Documentos do domiclio do devedor, a menos que
se trate de veculos, quando o instrumento dever ser
registrado na repartio competente para o licenciamento.
Instituir-se-, por exemplo, a propriedade fiduciria sobre
uma motocicleta mediante registro no DETRAN (CC, art.
1.361,  1), mas, referindo-se, por exemplo, a equipamento
industrial, o contrato ser registrado no Registro de Ttulos
e Documentos. J para a alienao fiduciria de bens
imveis, obviamente sua constituio se faz mediante
registro no Registro de Imveis (Lei n. 9.514/97, art. 23).

3.2. Proprietrio fiducirio
      controvertida na doutrina a questo sobre quem pode
ser titular da propriedade fiduciria, em decorrncia de
contrato de alienao fiduciria em garantia. Para alguns,
apenas as instituies financeiras poderiam celebrar esse
contrato, na condio de credor fiducirio; para outros,
qualquer pessoa fsica ou jurdica pode ser proprietria
fiduciria. A matria exige breve digresso pelo direito
contratual, com exame da classificao da alienao
fiduciria em garantia como contrato bancrio imprprio.
     A inteno do legislador de 1966 foi criar instrumento de
garantia de financiamento de atividades econmicas ligadas
 circulao de mercadorias, e no propriamente de bens de
consumo. Inspirara-se, como dito, no trust receipt com a
declarada finalidade de fomentar as importaes -- e
convm frisar que a inspirao era algo distante, em vista
das diferenas entre o instituto do direito anglo-saxo e a
figura da lei brasileira (Gomes, 1958:253). De qualquer modo,
malgrado sua destinao originria, a alienao fiduciria em
garantia foi e tem sido largamente usada tambm no
financiamento ao consumidor para a aquisio de bens de
consumo durveis. De qualquer forma, a circunstncia de ter
sido a alienao fiduciria em garantia tratada inicialmente
em lei destinada  reforma do mercado de capitais deu
ensejo, na doutrina e na jurisprudncia, ao entendimento de
que ela seria um contrato bancrio -- como tal entendido
aquele que apenas as instituies financeiras esto
autorizadas a celebrar (Miranda, 1963, 52:351/352; Gomes,
1970:165; Bittar, 1990:61/65; Martins, 1961:229/231; Rizzardo,
1990:376/379). E a questo parece ter-se pacificado nos
tribunais no sentido da restrio do contrato exclusivamente
para as instituies financeiras (RT, 600 /211).
     Contra esse entendimento, na defesa da generalizao
da alienao fiduciria em garantia, posicionaram-se Maria
Helena Diniz (1993, 5:59/61), Caio Mrio da Silva Pereira
(1970:365/366) e Jos Carlos Moreira Alves (1973:93/121).
Sustentaram esses tecnlogos -- ao meu ver, com inteira
razo -- que da simples circunstncia de o instituto abrigar-
se numa lei sobre mercado de capitais no se pode concluir
nada acerca de sua natureza. Concluram que qualquer
pessoa, fsica ou jurdica, pode ser credora fiduciria.
     Na verdade, a discusso estava posta em termos por
demais simplistas. Se no era convincente o argumento que
procura sustentar a restrio da alienao fiduciria em
garantia s instituies financeiras em funo do mbito da
lei em que foi introduzida no direito brasileiro, tambm
reclamava maior elaborao argumentativa a posio
generalizante, que se limitava a afirmar a inexistncia de
expressa restrio nos dispositivos legais. Para mim, a
soluo da questo se deve pesquisar nos contornos do
conceito de contratos bancrios, isto , daqueles negcios
contratuais que somente as instituies financeiras
autorizadas a funcionar pelo Banco Central esto aptas a
celebrar. Para delimit-los,  necessrio, na partida, relembrar
outro conceito, o de atividade bancria, que, no direito
positivo brasileiro, extrai-se do art. 17 da Lei n. 4.595/64
(LRB): "Consideram-se instituies financeiras, para os
efeitos da legislao em vigor, as pessoas jurdicas pblicas
ou privadas, que tenham como atividade principal ou
acessria a coleta, intermediao ou aplicao de recursos
financeiros prprios ou de terceiros, em moeda nacional ou
estrangeira, e a custdia de valor de propriedade de
terceiros".
     , assim, bancria a atividade de coleta, intermediao
ou aplicao de recursos financeiros prprios ou de
terceiros, em moeda nacional ou estrangeira. Nela se inclui
uma gama considervel de operaes econmicas, ligadas
direta ou indiretamente  concesso, circulao ou
administrao do crdito. Num paralelo usual entre a
atividade bancria e a industrial, diz-se que o crdito  tanto
a matria-prima do banco como o produto que ele oferece ao
mercado. Pois bem, como para exercer atividade bancria 
necessria autorizao governamental, expedida pelo Banco
Central, e como  crime o exerccio dessa atividade sem tal
autorizao, segue-se que os contratos bancrios so
aqueles em que uma das partes  necessariamente um banco.
Ou seja, se a funo econmica do contrato est relacionada
ao exerccio de atividade bancria -- ou, em outros termos,
se o contrato configura ato de coleta, intermediao ou
aplicao de recursos financeiros prprios ou de terceiros
--, ento somente uma instituio financeira devidamente
autorizada pelo governo federal poder pratic-lo
licitamente. Qualquer outra pessoa, fsica ou jurdica, que
celebre contrato viabilizador de atividade bancria sem
encontrar-se autorizada a explor-la comete crime. Este  o
critrio para definir certo contrato como bancrio.
      No basta, claro, a presena do banco em um dos polos
da relao contratual para que o contrato seja bancrio. O
contrato de locao de imvel celebrado por um banco como
locatrio para a instalao de agncia bancria no 
bancrio, porque pode ser celebrado por qualquer pessoa
licitamente. A natureza bancria do contrato decorre da
indispensabilidade da participao do banco na relao
contratual. So bancrios os contratos que apenas podem
ser celebrados com um banco, por serem instrumentos das
operaes passivas e ativas tpicas da atividade bancria (cf.
Covello, 1999:45/47).
     Os conceitos jurdicos de atividade bancria e contratos
bancrios apresentam dificuldades na sua aplicao a
situaes-limite. Ningum questiona que o contrato de
depsito bancrio (conta), de abertura de crdito (cheque
especial), vendor ou crdito documentrio, entre outros, so
exclusivos das instituies financeiras. No h quem
discorde, por outro lado, que locao, compra e venda de
imveis, aquisio de programas de computador e outros
no so tpicos das instituies financeiras, mesmo quando
elas participam da relao negocial. Em certos casos, porm,
divergem os doutrinadores e eventualmente a jurisprudncia
sobre a natureza bancria de alguns contratos. So os
"contratos bancrios imprprios" (Coelho, 1998, 3:134).
     A alienao fiduciria em garantia , com certeza, um
dos contratos bancrios imprprios, por ser controversa a
validade de sua contratao, como fiducirio, por quem no
 instituio financeira. A soluo para a controvrsia deve
ser pesquisada, como afirmado, no exame da extenso do art.
17 da LRB. Se a alienao fiduciria em garantia se encontrar
compreendida entre as operaes ali descritas, ento no
poderia haver dvidas de que somente aos bancos estaria
autorizada a celebrao desse contrato. Caso contrrio,
revelando-se a alienao fiduciria em garantia negcio
estranho ao universo delineado pelo conceito legal de
atividade bancria, a qualquer credor seria lcito contratar
garantia dessa natureza. O fato de o legislador ter optado
por tratar da disciplina do negcio nesta ou naquela lei
poder representar, no mximo, falta de rigor na tcnica
legislativa, mas no um dado hermenutico de relevncia,
mormente quando redunda limitao na liberdade contratual,
princpio que enforma a teoria geral dos contratos.




     A doutrina discute se qualquer
   pessoa fsica ou jurdica pode ser
   proprietrio fiducirio ou se a
   titularidade     da    propriedade
   fiduciria seria exclusiva das
   instituies financeiras.

    Concluindo, a alienao fiduciria em garantia no  um
negcio exclusivo de instituio financeira, por no se
enquadrar sua estrutura na conceito do art. 17 da LRB. A
sua natureza, como a de todo e qualquer contrato de
garantia,  meramente instrumental, de negcio-meio. Dessa
forma, pode estar associada a qualquer tipo de mtuo,
bancrio ou no. Em suma, a funo econmica da alienao
fiduciria em garantia no est abrangida pela atividade de
coleta, intermediao ou aplicao de recursos financeiros
prprios ou de terceiros, essncia da atividade bancria. Em
decorrncia, pode ser proprietrio fiducirio qualquer pessoa
fsica ou jurdica. Confirma-o a circunstncia de o Cdigo
Civil, ao dispor as normas gerais do instituto (art. 1.368-A),
no exigir do credor fiducirio o atendimento  condio de
ser uma instituio financeira.

3.3. Efetivao da garantia
     Varia o regime jurdico de efetivao da garantia
representada pela alienao fiduciria de acordo com a
espcie de bem onerado. O credor tem, em outros termos,
direitos diferentes conforme sua propriedade fiduciria se
refira a bem mvel (fungvel ou infungvel) ou imvel.
     No caso de alienao fiduciria de bem mvel, verificado
o inadimplemento ou a mora nas obrigaes do fiduciante, o
fiducirio pode vender o bem objeto da garantia a terceiros,
"independentemente de leilo, hasta pblica, avaliao
prvia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial"
(Dec.-Lei n. 911/69, art. 2). Para tanto, deve promover a
prvia notificao extrajudicial do devedor ou o protesto do
ttulo como condio essencial para requerer em juzo a
busca e apreenso do bem de sua propriedade (art. 3),
segundo entendimento jurisprudencial assente (Smula 72
do STJ: A comprovao da mora  imprescindvel  busca e
apreenso do bem alienado fiduciariamente). A notificao
extrajudicial ou o protesto no caracterizam a mora -- que
decorre do simples inadimplemento --, mas a comprovam
(art. 2,  2).
      Concedida a liminar na busca e apreenso, opera-se a
consolidao da propriedade no patrimnio do proprietrio
fiducirio nos 5 dias seguintes, a menos que o devedor
fiduciante emende a mora nesse prazo, mediante o
pagamento do valor integral de sua dvida (quer dizer, de
todas as prestaes, que se vencem antecipadamente, e no
apenas as que se encontravam em atraso). Emendada a mora,
resolve-se a propriedade fiduciria, e o bem alienado retorna
 titularidade do devedor livre do nus.
      A consolidao da propriedade do bem no patrimnio
do credor fiducirio ocorre com o transcurso do prazo
mencionado, aps a concesso da medida liminar na ao de
busca e apreenso. Da consolidao decorre a plena
propriedade sobre o bem. Quer dizer, o credor concentra, a
partir dela, em suas mos todos os poderes de proprietrio,
incluindo os de dispor. Assim, transcorrido o prazo legal, o
credor vende o bem, pelo preo que quiser, a terceiros,
independentemente de leilo, hasta pblica, avaliao prvia
ou outra medida judicial ou extrajudicial (a menos que o
contrato o proba). O produto da venda ser usado no
pagamento do crdito e ressarcimento das despesas de
cobrana, cabendo o saldo ao devedor (CC, art. 1.364). Se o
produto da venda no for suficiente  satisfao do crdito
garantido, pelo que faltar continua responsvel o fiduciante
(art. 1.366).
      Claro que pode acontecer de o credor fiducirio
promover indevidamente a busca e apreenso do bem.
Imagine que haja divergncia entre ele e o devedor
fiduciante sobre o valor da prestao devida. A concesso
da liminar e o decurso do prazo sem a emenda da mora
importaro a consolidao da propriedade, mas os direitos
do devedor fiduciante no podem ser ignorados. Em caso de
ser julgada improcedente a ao de busca e apreenso, o
credor fiducirio devolver a titularidade do bem (se ainda
for de sua propriedade) e pagar as perdas e danos
infligidos ao devedor fiduciante. Se tiver vendido a terceiro a
coisa gravada, a lei estabelece uma pesada multa, de 50% do
valor inicialmente financiado, devida pelo credor fiducirio
ao devedor fiduciante, sem prejuzo das perdas e danos.
      No encontrada a coisa na posse do fiduciante, o
fiducirio pode requerer a converso da busca e apreenso
em ao de depsito (art. 4). Seu objetivo  poder
caracterizar a infidelidade do depositrio e for-lo a cumprir
a obrigao sob a ameaa da priso civil (Cap. 37, item 5).
  Na alienao fiduciria em
garantia de bem mvel, o credor
fiducirio, aps comprovar a
mora do devedor fiduciante, pode
requerer em juzo a busca e
apreenso do bem dado em
garantia. Transcorridos 5 dias
sem a emenda da mora, consolida-
se a propriedade do bem onerado
no     patrimnio   do    credor
fiducirio.
  Se o bem no  encontrado na
posse do devedor, a busca e
apreenso  convertida em ao
de depsito.
     J na efetivao da garantia representada pela
propriedade fiduciria de imvel, o regime estabelecido 
diferente. No cabe a busca e apreenso do bem onerado,
nem sua converso em ao de depsito. Pelo contrrio, a
garantia se torna efetiva mediante a consolidao da
propriedade do imvel onerado em nome do fiducirio (Lei n.
9.514/97, art. 26) e a obrigatria tentativa de sua alienao,
nos 30 dias seguintes, em pblico leilo (art. 27).
     O procedimento para a consolidao da propriedade
resolvel em nome do fiducirio se inicia com a intimao do
devedor para que, no prazo de 15 dias, purgue a mora,
pagando os juros convencionais, penalidades e demais
encargos contratuais e legais, alm das despesas com a
cobrana e o prprio ato de interpelao (Lei n. 9.514/97, art.
26,  1). Essa intimao  feita a pedido do fiducirio pelo
oficial do competente Registro de Imveis. Se o fiduciante
no purgar a mora no prazo assinalado, o Registro de
Imveis certificar o fato e far o registro, na matrcula do
bem, da consolidao da propriedade em nome do fiducirio
(desde que este prove ter pago o imposto de transmisso
inter vivos).
     Em relao  venda do bem objeto da garantia real,
estabelece a lei que o imvel s poder ser vendido, no
primeiro pblico leilo, se o maior lance for igual ou superior
ao valor da coisa indicado em contrato. No havendo tal
lance, realiza-se o segundo pblico leilo, em que o imvel
ser vendido apenas se o maior lance se igualar ou superar o
valor do crdito garantido mais as despesas. Se ningum
fizer oferta nesse valor mnimo no segundo pblico leilo, o
fiducirio se desobriga de vender o bem onerado e o
fiduciante se exonera da obrigao em atraso (Lei n. 9.514/97,
art. 27,  5).
      A problematizao que se faz em torno do procedimento
de efetivao da garantia sobre bem imvel aponta para seu
carter extrajudicial e a inexistncia de oportunidade para o
exerccio do direito de defesa pelo devedor. Segundo a
crtica ao procedimento, a lei no teria respeitado os direitos
constitucionais do devedor ao devido processo legal, ao
contraditrio e  ampla defesa (Fucci, 1998). Ancora-se
referida crtica em alguns precedentes: de um lado, a
condenao doutrinria  resoluo do compromisso de
compra e venda no mbito administrativo (cf. Azevedo Jr.,
1979:106); de outro, o entendimento de alguma
jurisprudncia no sentido de que a venda do bem mvel
alienado fiduciariamente s cabe aps a sentena judicial de
procedncia na ao de busca e apreenso.
      A crtica no impressiona. O procedimento
administrativo no deve comportar oportunidade para
manifestao do fiduciante. Admiti-la com o sentido de uma
defesa (isto , de exerccio do direito ao contraditrio) seria
pressupor o oficial do Registro de Imveis investido de
competncia para decidir sobre o conflito de interesses
relativo  verificao do inadimplemento, o que , alm de
absurdo, isto sim, uma afronta  Constituio e ao Poder
Judicirio. Aquele agente, no exerccio de suas funes
prprias, pratica apenas os atos de registro em vista das
declaraes que lhe so apresentadas e das omisses de
sujeitos regularmente intimados. Se previsse a lei, por outro
lado, manifestao do fiduciante sem carter de defesa, isso
no poderia significar bice  consolidao da propriedade
em nome do fiducirio. Veja o paralelo: se algum est sendo
injustamente protestado por ttulo de que no  devedor,
eventual manifestao dele perante o Cartrio de Protesto
no evitar a lavratura do ato cartorrio que a lei cambiria
determina; se quer impedir o protesto, deve promover a
medida judicial correspondente. Da mesma forma, o
fiduciante intimado para purgar a mora, se tem razes
jurdicas para no o fazer, deve suscit-las em juzo, cabendo
ao juiz, em sede liminar ou de apreciao de pedido de
antecipao de tutela, eventualmente determinar a sustao
dos atos de consolidao da propriedade em nome do
fiducirio.




      Na alienao fiduciria de bem
    imvel, a lei estabelece que o
imvel, a lei estabelece que o
Registro de Imveis, diante de
pedido do credor, intimar o
devedor para que emende a mora
em 15 dias. No se verificando a
emenda, o Registro de Imveis
certificar o fato e consolidar a
propriedade em nome do credor.
  Nos 30 dias seguintes, o credor
deve obrigatoriamente promover
leilo pblico para venda do
imvel. Se nele no for alcanado
o valor do bem indicado no
contrato, promove-se outro leilo
pblico.
  No     segundo,     no    sendo
novamente alcanado pelos lances
    o valor da coisa oferecida, o
    credor fica liberado de a vender e
    o devedor de pagar qualquer
    saldo da obrigao em atraso.

     A final, com a previso do procedimento administrativo
de efetivao da garantia representada pela propriedade
fiduciria de coisa imvel, no se est restringindo ou
negando qualquer direito ao fiduciante. Est-se apenas
distribuindo o nus de recurso ao Judicirio: em vez de
estabelecer que o credor deve ir a juzo para fazer valer seus
direitos, a lei imputa ao devedor com razes jurdicas para
no pagar o mtuo o nus de as demonstrar judicialmente.
Assim  para que o instituto tenha eficincia na efetivao
da garantia real. Quer dizer, a lei no desrespeita nenhum
dos direitos, nem mesmo constitucionais, do fiduciante, ao
disciplinar a efetivao da garantia partindo do pressuposto
de que o credor tambm tem os dele; inclusive o direito de
receber seu crdito de forma gil e eficiente.

3.4. Cesso fiduciria de direitos creditrios
   Quando o objeto do direito real em garantia so crditos
que o devedor titula perante terceiros, o contrato que o
institui     denomina-se cesso fiduciria de direitos
creditrios. Trata-se de importante instrumento de
mobilizao do crdito, com larga utilizao pelas
instituies financeiras.
     A cesso fiduciria de direitos creditrios foi
introduzida no Brasil na regulamentao do Sistema
Financeiro Imobilirio (SFI), como um dos meios para o
financiamento de empreendimentos imobilirios (Cap. 44,
subitem 5.3). O empresrio do ramo imobilirio, ao levantar
emprstimo no banco para financiamento de seu loteamento
ou incorporao, pode contratar como garantia a cesso
fiduciria dos crditos que tem (ou vir a ter) perante os
adquirentes dos lotes ou das unidades autnomas. A
exemplo do que ocorre com todos os demais contratos
constitutivos de direito real em garantia, o crdito cedido
transfere-se ao cessionrio at a liquidao da dvida
garantida (Lei n. 9.514/97, arts. 17, II, e 18). A transferncia
faz-se por meio da atribuio da propriedade fiduciria dos
direitos creditrios cedidos ao banco mutuante.
     Em 2004, a lei passou a prever a cesso fiduciria de
direitos creditrios no mbito do mercado financeiro e de
capitais (Lei n. 4.728/65, art. 66-B,  3, com a redao dada
pela Lei n. 10.931/2004). A partir de ento, qualquer atividade
econmica, e no somente a imobiliria, pode ser financiada
associada a esse direito real em garantia. Hoje, assim, alm
do empresrio do ramo imobilirio, tambm o comerciante,
industrial, prestador de servios e outros exercentes de
atividade empresarial podem financi-la por meio da cesso
fiduciria de direitos creditrios.
     Duas so as partes da cesso fiduciria de direitos
creditrios. De um lado, o cedente fiducirio , que  o
empresrio interessado em obter financiamento para sua
atividade econmica, mediante a cesso de recebveis; de
outro, o cessionrio fiducirio , ou seja, a instituio
financeira que fornecer o financiamento. A garantia que o
cedente (muturio ) confere ao cessionrio (mutuante)
consiste nos recebveis que sua atividade gera, ou seja, nos
direitos creditrios correspondentes ao preo que se
comprometem a pagar, pelos produtos ou servios
fornecidos pelo cedente ao mercado, os seus consumidores
ou adquirentes (devedores cedidos). O incorporador, por
exemplo, cede fiduciariamente ao banco os crditos que
titula junto aos promitentes compradores das unidades
autnomas; o comerciante entrega os direitos titulados
perante as administradoras de cartes de crdito pelas
vendas realizadas nesse sistema; o prestador de servios d
em garantia fiduciria as duplicatas sacadas contra seus
consumidores, e assim por diante.
     O cessionrio fiducirio tem, em relao ao crdito
cedido, os direitos de: a ) conservar e recuperar a posse dos
ttulos representativos, que so os contratos celebrados
com os adquirentes dos lotes ou unidades autnomas, bem
como as notas promissrias ou outros ttulos de crdito
correspondentes; b ) intimar os devedores cedidos para que
no paguem ao cedente enquanto durar a cesso; c) receber
o pagamento diretamente dos devedores cedidos, bem como
cobr-los, em juzo ou fora dele (Lei n. 9.514/97, art. 19; Lei n.
4.728/65, art. 66-B,  4).
     Dos valores recebidos em razo do pagamento pelos
devedores cedidos, o cessionrio fiducirio deduz as
despesas de cobrana e administrao e credita o saldo em
favor do cedente, at que se liquide por completo a
obrigao garantida pela cesso fiduciria. Resolve-se a
propriedade sobre os recebveis objeto de cesso fiduciria
na hiptese de integral liquidao do mtuo. Caso o
pagamento dos direitos creditrios objeto de cesso se
mostre, a final, insuficiente para a quitao de todas as
obrigaes do cedente, continua este responsvel pelo
adimplemento do saldo em aberto (Lei n. 9.514/97, art. 19, 
1 e 2; Lei n. 4.728/65, art. 66-B,  4).
     V-se, portanto, que, embora no haja especfica
proibio do pacto comissrio, a sistemtica legal referente 
efetivao da garantia conduz aos mesmos resultados, sob o
ponto de vista econmico. O cessionrio fiducirio, em
outros termos, no se torna proprietrio dos direitos
creditrios seno at o quanto baste para assegurar a
satisfao do crdito titulado perante o cedente fiducirio.
     No se confunde a cesso fiduciria de direitos
creditrios com a cauo de ttulos. A primeira  direito real
em garantia e, portanto, implica a transferncia ao
patrimnio da instituio financeira credora da propriedade
resolvel do crdito. A cauo de ttulos, por sua vez, 
direito real de garantia, da modalidade penhor, e apenas a
posse do documento da dvida  transferida ao banco
mutuante, e no a titularidade do crdito caucionado.
  A cesso fiduciria de direitos
creditrios  o contrato pelo qual
uma     das     partes     (cedente
fiducirio) cede a titularidade de
direitos creditrios a outra
(cessionrio     fiducirio),   em
garantia do cumprimento de
obrigaes      assumidas      pelo
primeiro. Os devedores do
cedente (cedidos) devem pagar
suas obrigaes diretamente ao
cessionrio, cuja titularidade se
resolve quando esses pagamentos
importarem a integral satisfao
de seu crdito.
     A propriedade fiduciria dos direitos creditrios cedidos
constitui-se por meio de registro do instrumento de cesso
no Registro de Imveis do domiclio do cedente (o art. 1.361
do CC aplica-se ao instituto por fora do art. 1.368-A). No
se confunde, porm, esse registro com o previsto no art. 129,
9, da Lei n. 6.015/73, destinado a produzir efeitos perante
terceiros, que deve ser feito tambm no domiclio da
cessionria e do devedor cedido, quando forem diversas as
circunscries territoriais.
  Sexta Parte



 DIREITO
AUTORAL
                      Captulo 50



 INTRODUO
  AO DIREITO
   AUTORAL
1. A PROPRIEDADE INTELECTUAL
     Ideias, inmeras ideias surgem no mundo todo, a cada
instante. Nos arredores de Nakafurano , a dona de casa olha
o jardim e imagina um ikebana; numa sala de aula em City of
Cape, o professor de matemtica descobre uma maneira mais
eficiente de ensinar certo ponto da matria a seus alunos; no
laboratrio de pesquisa de uma indstria farmacutica,
situado prximo a Schwartzwald , um grupo de cientistas,
aps anos de trabalho, finalmente encontra a frmula do
novo medicamento; em Lisboa, o poeta tem  mente a
palavra com a qual d por concludo o poema; no escritrio
em New York , o advogado formula a estratgia para atuao
do cliente no enfrentamento dum conflito de interesses; na
agncia de publicidade em So Paulo, o criador vibra ao
achar a soluo que considera adequada para a campanha
do novo produto.
     As ideias prestam-se a resolver questes tericas ou
prticas, de maior ou menor complexidade, ou mesmo
simplesmente embelezar a vida. A expressiva maioria delas,
porm, no tem valor de mercado, por interessar a poucas
pessoas. Quando o funcionrio pblico reorganiza o arquivo
da repartio para facilitar seu trabalho ou o enamorado
compe ao violo uma msica que no atrai a ateno seno
da amada, ningum pagar para usar ou se beneficiar de tais
ideias. Aquele esquema de organizao do arquivo e as
ideias componentes dessa msica no tm valor de mercado.
Em outros termos, embora ostentem para o funcionrio e o
apaixonado msico valor de uso , elas no possuem valor de
troca . Como quase ningum se interessa por ter acesso 
facilidade ou prazer que essas ideias proporcionam, no se
encontra quem se disponha a pagar por elas.
     Na verdade, uma poro muitssimo pequena das ideias
que se manifestam tem valor de mercado. Em geral, apenas
as que decorrem de considervel esforo (trabalho ou
investimento) e criatividade despertam o interesse de outras
pessoas a ponto de estas se disporem a pagar para delas se
beneficiarem. Aquilo que qualquer um pode normalmente
conceber, sem expressiva dedicao ou especial esprito
criativo, est ao alcance de todos e por isso nada vale numa
troca.
     Algumas das ideias com valor de mercado so
juridicamente definidas como bens intelectuais, com vistas a
tutelar os interesses de quem as teve. Para se enquadrar
nesse conceito jurdico de bem intelectual no basta, note-
se, que a ideia ostente, por sua novidade e utilidade, valor
de troca. Alguns segredos de empresa, por exemplo, so
criteriosamente preservados porque, a despeito de sua
extrema importncia e valor, no poderiam ser protegidos
como bens intelectuais acaso tornados de conhecimento
pblico. Desse modo, parcela significativamente diminuta
das ideias tem a natureza jurdica de bem incorpreo.
     Os bens intelectuais so da propriedade de uma pessoa,
fsica ou jurdica. Essa  a frmula encontrada pelos direitos
de tradio romnica para garantir ao autor da ideia valiosa
-- ou a quem criou as condies para que ela surgisse -- a
exclusividade na explorao econmica. Assim como o
proprietrio de bem corpreo tem o direito de dele usar,
gozar e dispor como quiser (observadas as limitaes
ditadas pela funo social), o titular da ideia valiosa tambm
teria o mesmo direito sobre ela. Ningum pode usar uma
ideia protegida pela propriedade intelectual sem a
autorizao do seu titular, do mesmo modo que ningum
pode usar qualquer bem corpreo sem que o seu dono deixe.
Tanto  crime explorar economicamente, sem autorizao, a
propriedade intelectual alheia como subtrair coisa mvel de
outrem.
     O conceito de uma propriedade referida a bens
incorpreos  relativamente recente no direito e no tem
escapado a fortes contestaes no plano doutrinrio (cf.
Cerqueira, 1946:70-147; Espnola, 1956:522). O paralelo entre
os bens corpreos e intelectuais por vezes no 
imediatamente aceito. Desenvolve-se, ento, um argumento
em torno da imaterialidade dos bens intelectuais. No se
questiona que a subtrao de coisa corprea do patrimnio
de algum lhe traz prejuzo: desapossado da coisa, o
proprietrio no tem como us-la. H quem defenda,
contudo, que a utilizao de ideia alheia sem retribuio no
causaria ao titular nenhuma perda, porque ele poderia
continuar a us-la igualmente. Se o ladro tira de algum o
relgio, a vtima perde a posse do bem e no tem como se
valer dele para medir o tempo (enquanto o objeto no 
recuperado);     mas,    se     um     contrafator     explora
economicamente a inveno alheia sem pagar royalties ao
inventor, nada impede que este ltimo continue a empregar a
mesma inveno em seus produtos. Mas essa  uma forma
equivocada de entender a questo. Quando algum copia o
livro e o vende (ou mesmo distribui gratuitamente), sofrem
prejuzo o autor e o editor, que deixaro de ganhar com a
venda de outros tantos exemplares. Quando o
internetenauta envia, em arquivo no formato MP3, certa
msica para os amigos, ainda que no o faa com o intuito
de lucro, est prejudicando as vendas do CD;
consequentemente, perdem o compositor, os msicos e a
indstria fonogrfica envolvidos com o disco.




     Certas ideias, por sua novidade
   e utilidade, tm valor de mercado;
   algumas delas so definidas,
   juridicamente,      como      bens
   intelectuais. O objetivo  garantir
   ao seu autor a exclusividade da
   explorao econmica.

    A propriedade intelectual compreende dois grandes
ramos.
     De um lado, desdobra-se no direito industrial, que
disciplina os chamados bens industriais, quer dizer, as
marcas e desenhos industriais registrados e as patentes de
invenes ou de modelos de utilidade. As marcas so
expresses que identificam, direta ou indiretamente,
produtos ou servios, tais como Coca-cola , Saraiva , Ita
etc. Os desenhos industriais (design ) so formas plsticas
ou o conjunto de linhas e cores, de natureza exclusivamente
ornamental, aplicveis a um objeto suscetvel de
industrializao. Quem d uma nova forma para um mvel
cria o desenho industrial dele: a "cadeira favela" dos irmos
Campana  importante exemplo do prestigiado design
brasileiro. As invenes so criaes originais do esprito
humano; os modelos de utilidade, os seus aperfeioamentos.
O telefone celular  uma inveno; mas, se algum cria novo
dispositivo para esse equipamento porttil, que amplia as
possibilidades de seu uso, faz um modelo de utilidade. O
titular do registro de marca ou de desenho industrial ou da
patente de inveno ou de modelo de utilidade tem, em seu
patrimnio, a propriedade de um bem intelectual. Os bens
industriais esto disciplinados na Lei n. 9.279/96 (Lei da
Propriedade Industrial -- LPI) e so, juntamente com as
bases de dados no originais, objeto de estudo do direito
comercial (Coelho, 1998, 1:134/184).
     De outro lado, a propriedade intelectual se desdobra no
direito autoral, ramo que disciplina os direitos do autor de
obra literria, artstica ou cientfica, os direitos conexos e a
proteo dos logicirios, isto , dos programas de
computador (softwares). Os principais diplomas legais em
que se disciplinam os bens intelectuais dessa natureza so a
Lei n. 9.610/98 (Lei dos Direitos Autorais -- LDA) e a Lei n.
9.609/98 (Lei dos Programas de Computador -- LPC). Esse
ramo da propriedade intelectual  estudado pelo direito civil.
       importantssimo ressalvar, por fim, que o direito
autoral, ao contrrio do industrial, no protege a ideia por ela
mesma, mas pela forma com que se apresenta.  certo que
contextualizei o tema na proteo das ideias valiosas. Fiz
assim porque considero uma opo didtica para sua
introduo; mas no pode escapar essa ressalva porque,
juridicamente falando , o direito autoral no protege ideias.
Como clarificado mais  frente, no campo da obra artstica,
literria ou cientfica, os interesses do autor so tutelados
relativamente  forma adotada para a expresso da ideia, mas
no quanto ao seu "contedo". Qualquer pessoa pode
escrever romance com a narrativa de um morto, repetindo a
genial ideia que, na literatura brasileira,  obra de Machado
de Assis ( Memrias pstumas de Brs Cubas). No incorre
em plgio enquanto copia apenas a ideia; apenas
desrespeita o direito autoral se reproduzir, no todo ou em
parte, textos machadianos. Em suma, o direito autoral no
protege ideias. O bem tutelado por esse ramo do direito da
propriedade intelectual  a forma da expresso artstica,
literria ou cientfica.

2. O DIREITO AUTORAL
     Das muitas estranhas abordagens que se podem
encontrar nas crticas de cinema que os jornais publicam,
chamam a ateno as que, s vsperas da premiao do
Oscar, discutem as indicaes sob a perspectiva da
qualidade artstica. Nelas, os crticos lembram de filmes que,
artisticamente falando, so superiores aos indicados, mas
foram excludos da disputa, e reservam aos blockbusters e
aos profissionais que neles atuaram e trabalharam o maior
desprezo que forem capazes de articular. So estranhas
essas abordagens, a meu ver, porque o Oscar no se destina
a premiar os melhores filmes, diretores, atores e outros
profissionais da indstria cinematogrfica segundo o critrio
artstico. As premiaes so feitas em funo das solues
o u performances responsveis pelo maior retorno do
investimento aportado no produto. Pense no filme Titanic,
de James Cameron: teria custado cerca de 250 milhes de
dlares e rendeu, em bilheteria somente, mais de um bilho e
800 milhes de dlares. Como negcio,  impecvel. Merece,
por isso, as 11 estatuetas ganhas na cerimnia de 1997.
Pouco importa que Amistad , de Steven Spielberg -- que,
naquele ano, concorreu (e perdeu) na categoria de melhor
filme --, tenha muito mais consistncia e importncia
cultural.
     Discutir selees feitas pelo critrio comercial a partir de
parmetros estticos e artsticos  um completo disparate.
Mas me lembro dessas estranhas abordagens, na introduo
do exame do direito autoral, porque penso que ilustram bem
a relao entre os dois elementos presentes em diversas
obras artsticas, cientficas ou literrias: a inspirao e a
transpirao . O Oscar premia, por assim dizer, a
transpirao, isto , o trabalho empresarial que propicia o
surgimento de solues e performances adequadas 
realizao de um filme capaz de atrair aos cinemas de todo o
mundo o maior nmero de pessoas possvel. A
concorridssima cerimnia de premiao  a festa de um
rentvel ramo da indstria do entretenimento. Quando o ator
ganha o Oscar, isso significa que a Academia de Artes de
Holywood reconheceu nele um profissional com aptido
para atrair grandes audincias, e no que  necessariamente
um artista de especiais dotes dramticos. A inspirao,
quando h, fica decididamente em segundo plano. Tanto
melhor se o ator querido das multides souber tambm
representar um pouquinho.
     Para as obras artsticas, literrias e cientficas ajuda em
muito a inspirao do autor, assim entendida sua aptido
para gerar ideias criativas. Mas h vrios exemplos de obras
resultantes somente de transpirao, quer dizer, do emprego
profissional de trabalho e capital -- sem arte nenhuma. Hoje
 patente que o investimento feito no contexto de uma
atividade empresarial (aspecto da transpirao, e no da
inspirao)  mais importante na criao e divulgao da
obra que o valor cultural dela. Slidas estruturas editoriais
garantem alto retorno a livros de escritores medocres; filmes
sem valor artstico nenhum, nas mos de produtores e
distribuidores competentes, arrasam quarteires; grupos de
msica popular fazem sucesso brevssimo, mas rentvel;
esto lotados os teatros em que conhecidos atores da
novela da televiso encenam qualquer coisa.
     O direito autoral no tutela os direitos sobre a obra
artstica, literria ou cientfica em razo de seu valor
intrnseco como bem de cultura. Tal proteo deriva da
incidncia de normas de direito pblico, voltadas 
preservao do patrimnio histrico e cultural (de um povo
ou da humanidade). O direito autoral tutela tais direitos para
assegurar o retorno do investimento feito -- seja em capital
ou em trabalho -- na elaborao, produo, distribuio,
encenao ou exposio da obra. O escritor investe seu
tempo na confeco do texto; a editora custeia a obra e
mobiliza sua empresa na produo do livro; distribuidores e
livreiros arcam com os custos da colocao do produto
junto ao leitor. Essa transpirao toda  protegida pelo
direito autoral, quer se trate a obra literria de uma referncia
cultural que sobreviver por sculos ou de puro lixo.
     O direito autoral , assim, captulo do direito privado --
e um dos mais recentes. Por isso, ainda se encontra em
dinmica evoluo. Por outro lado, em nenhum outro campo
da experincia jurdica talvez se encontre a mesma profunda
diferena de concepo entre o direito anglo-saxo e os da
famlia romano-germnica. Em certo sentido, pode-se dizer
que na Inglaterra e nos Estados Unidos o direito autoral
nasceu como instrumento de proteo dos empresrios
(editores e livreiros) e evoluiu para tutelar tambm os
autores; na Europa Continental, descreveu a trajetria
inversa, surgindo como reconhecimento de um direito
natural do criador da obra, e passou paulatinamente a
resguardar tambm os direitos dos empresrios do ramo
editorial. Na cultura jurdica de origem anglo-saxnica, o
acento recaiu na transpirao; na romnica, recaiu na
inspirao.
      Na origem, o direito autoral
    revestiu diferentes concepes
    fundamentais na Inglaterra e no
    continente. A diferena de
    fundamento gerou dois sistemas
    (copyright e droit d'auteur), que,
    embora distintos, tm descrito
    trajetrias convergentes.

     Vale a pena descrever esses movimentos convergentes,
porque eles auxiliam a entender as questes atuais do direito
autoral, ou seja, os desafios postos pela globalizao e
internete. O sistema anglo-saxo do direito autoral  referido
pela expresso copyright, alusiva ao direito exclusivo de
tornar pblica a obra (subitem 2.1); j o sistema dos direitos
de filiao romnica  referido por droit d'auteur, expresso
que enfatiza a titularidade do autor sobre sua criao
intelectual e os frutos dela provenientes (subitem 2.2). Se, na
origem, o copyright e o droit d'auteur assentavam em
concepes      distintas,   eles    tm-se     aproximado
significativamente desde as ltimas dcadas do sculo XX.
Essa aproximao est relacionada a dois grandes fatores de
propulso da radical mudana na sociedade dos nossos
tempos: a globalizao (subitem 2.3) e a internete (subitem
2.4).

2.1. Copyright
    Quando o alemo Johannes Gutenberg inventou os
tipos mveis, que possibilitavam a impresso de textos em
quantidade e velocidade ento inimaginveis, surgiu um
novo e promissor segmento de atividade econmica, a de
publicao de livros. A novidade foi introduzida na
Inglaterra em 1492, e logo em seguida se organizou a
entidade corporativa (guilda) dos editores e livreiros
ingleses. Em 1557, os reis Philip e Mary outorgaram a essa
entidade, a Stationer's Company , o direito de exclusividade
para a publicao de livros (o copyright). Afora alguns
casos espordicos de outorga real de privilgio especfico a
certos editores, quem no pertencesse  guilda no podia
imprimir ou vender livros na Inglaterra. O privilgio atendia
simultaneamente aos interesses dos editores e livreiros e os
do poder real: enquanto os membros da Stationer's
Company desfrutavam da reserva de mercado para fazer
seus lucros, a monarquia dispunha de instrumento eficiente
de censura das ideias contrrias ao poder estabelecido.
     O direito autoral no sistema anglo-saxo surge, desse
modo, da combinao dos interesses do poder real de
controlar o trnsito de ideias e dos editores e livreiros
voltados  estruturao do monoplio no setor. Na origem,
aos autores no eram reconhecidos quaisquer direitos pela
carta real concessiva do privilgio. Naquele tempo, a posse
do manuscrito era a nica garantia de que o escritor ou
dramaturgo dispunha da propriedade da obra; mas, uma vez
vendida a papelada ao editor, nada mais lhe restava de
direito sobre a criao intelectual. Se o autor ficasse famoso,
como Shakespeare, o editor no desrespeitava a integridade
da obra. Sua motivao, contudo, era ditada muito mais pelo
interesse em continuar publicando os trabalhos de algum
conhecido do que pelo reconhecimento de algum direito
derivado da autoria.
     A censura foi o objetivo do copyright em seus
primrdios. Nenhum livro podia ser publicado, mesmo pelos
membros da entidade corporativa monopolista, sem a prvia
licena real ou eclesistica. O controle eficaz do trnsito de
ideias, entretanto, dependia da vigilncia exercida pelos
beneficirios do monoplio econmico, na defesa de seus
interesses privados. A partir de 1662, para assegurar a
exclusividade de publicao a determinado editor e melhorar
os controles, tornou-se obrigatrio o registro da obra
licenciada na Stationer's Company . O sistema anglo-saxo
de direito autoral, alis, manteria o registro como condio
do direito de publicar at o sculo XX -- no Reino Unido,
ele foi abolido em 1911; nos Estados Unidos, em 1976.
     O modelo monopolstico que conjugava os interesses
do poder real e dos editores e livreiros sobreviveu por cerca
de 200 anos. Em 1774, a House of Lords, no exerccio de sua
competncia de Corte Constitucional, determinou como
deveria ser interpretado o Statute of Anne, baixado em 1709.
Considerado a primeira lei de direito autoral no mundo, esse
estatuto visou, na verdade, desfazer o monoplio que se
mostrava j incompatvel com o desenvolvimento do
mercado editorial. Incorporava uma soluo conciliatria,
que assegurava, por mais algum tempo (21 anos), a
exclusividade da Stationer's Company sobre as obras j
editadas, enquanto permitia a qualquer interessado
estabelecer-se como editor. O Statute of Anne no
reconheceu propriamente o direito do escritor sobre sua
obra, mas o protegeu indiretamente ao prestigiar a liberdade
de iniciativa e competio no mercado editorial. Liberto do
jugo da Stationer's Company, ele negociava melhor o preo
de seus manuscritos, e no estava afastada -- pelo menos
em tese -- a alternativa de o escritor mesmo editar seu livro.
Mais que uma lei de direito autoral, o Statute of Anne foi um
diploma de regulao do mercado.
     Curiosamente, a noo de que o autor titula um direito
natural de propriedade sobre sua obra surge, no direito
autoral anglo-saxo, no contexto de argumentos da
Stationer's Company engendrados com o objetivo de tornar
perptuo seu privilgio sobre as obras editadas antes do
Statute of Anne. Num episdio que ficou conhecido como a
batalha dos livreiros, os membros da outrora poderosa
guilda moveram processos judiciais contra os novos
editores, que passaram a publicar as obras cadas em
domnio pblico depois do transcurso dos 21 anos de
extenso do monoplio. Argumentava a Stationer's
Company que a lei (statu tory law) no podia limitar o direito
natural (common law) que os autores titulavam e que lhes
haviam sido transmitidos (Patterson, 1968; Lessig,
2004:85/100).
  O copyright surge           como
monoplio real concedido aos
editores e livreiros ingleses. Seu
objetivo     era    conciliar   os
interesses       da     monarquia
relacionados  censura e os dos
editores e livreiros voltados 
reserva de mercado. A noo de
que o autor titulariza um direito
natural sobre sua criao
intelectual surge 200 anos depois,
curiosamente em argumentos
destinados a prolongar o modelo
monopolista dos primrdios do
copyright.
     Em 1842, o Literary Copyright Act finalmente
reconheceu o direito do escritor (e seus sucessores) sobre a
obra pelo prazo de 42 anos, contados da primeira publicao,
ou 7 da sua morte, o que fosse maior. Em 1911, foi editado o
Copyright Act, que, alm dos direitos do escritor e do ator
(que j eram contemplados em lei desde 1833), disciplinava
tambm os do compositor, arquiteto, fotgrafo e outros.
Desde o fim da Segunda Guerra, diversos diplomas tm sido
adotados no direito ingls com o intuito de introduzir as
normas comunitrias. No h ainda, contudo, plena
harmonizao do direito autoral na Europa. Por sua vez, nos
Estados Unidos, a Constituio consagrou o direito dos
autores e inventores  exclusividade temporria sobre suas
obras e invenes. Em 1790, editou-se o Copyright Act, no
qual a durao da exclusividade dos autores foi estabelecida
em 14 anos, contados da primeira publicao, prorrogveis
por mais 14. Esse prazo foi ampliado em diversas alteraes
legislativas e  hoje, para as pessoas fsicas, de 50 anos post
mortem autoris -- isto , contados da morte do autor
(Schechter-Thomas, 2003:153). Desse modo, o sistema
copyright de direito autoral desveste seu feitio originrio
focado no empresrio do mercado editorial para se aproximar
d o droit d'auteur, cujo foco foi, no incio, a tutela dos
interesses do criador da obra intelectual.
2.2. Droit d'auteur
     Na Revoluo Francesa, ocorreu pela primeira vez de o
autor ser considerado pelo direito positivo o proprietrio de
sua criao intelectual. A Assembleia Constituinte
proclamou o princpio, embora houvesse estabelecido
diversas limitaes a essa forma de propriedade. Em 1791, foi
editada lei reconhecendo o direito de representao pblica,
extinguindo mecanismos feudais de semimonoplio na
encenao de peas teatrais. Dois anos depois, o direito do
autor  explorao econmica de sua obra (droit d'dition )
foi legalmente consagrado, consolidando a noo jurdica de
propriedade literria e artstica.
     O reconhecimento pelo direito positivo de que o criador
de obra intelectual tornava-se o proprietrio dela
representou um extraordinrio avano na promoo e
difuso da cultura. Na Idade Mdia, os artistas em geral
mantinham-se graas ao mecenato. Quando algum nobre ou
importante eclesistico apreciava o trabalho de um pintor,
escultor, msico ou mesmo escritor, chamava-o para morar
em seu palcio, onde recebia abrigo, sustento e condies
para criar e expor suas obras. Evidentemente, o artista ficava
completamente exposto aos humores do mecenas e no
tinha muita liberdade para desenvolver sua arte. A noo de
que a obra era de sua propriedade soaria algo estranha
naquele tempo.  certo que se reconhecia, como j dito, que
o escritor era o dono dos manuscritos, e que os podia
vender, como qualquer outro bem corpreo. No se cogitava
ento de uma ligao perene entre o autor e sua obra, mesmo
depois da alienao dos originais em que a havia registrado.
A partir do Renascimento, o mecenato deixou de ser a nica
alternativa de sobrevivncia para os artistas, tendo muitos
deles se estabelecido em oficinas prprias para atendimento
das encomendas de abastados membros da classe burguesa
emergente.
     Ao ser juridicamente considerado o proprietrio da obra
intelectual, o autor passava a ter em seu patrimnio
mercadoria com valor de troca, que, uma vez explorada com
competncia, podia proporcionar-lhe independncia material.
No precisando mais viver dos favores de nobres e clrigos
poderosos, os artistas podiam usufruir uma parcela maior de
liberdade para criar e revolucionar as artes. Claro que
estavam ainda sujeitos aos limites ditados pelas exigncias
do mercado, cujos humores no diferem muito dos mecenas:
se criassem algo por demais avanado para o seu tempo,
certamente no encontrariam com facilidade interessados em
adquirir, patrocinar ou explorar a obra; mas no h dvidas
de que o reconhecimento da propriedade literria e artstica
aumentou a liberdade dos artistas. Por pequena que fosse, a
expanso da liberdade foi bem aproveitada pelos mais
talentosos para revolucionar por completo a arte e a cultura.
     Alerta Pollaud-Dulian que descabe nutrir uma viso
maniquesta do papel que a Revoluo Francesa
desempenhou no processo de constituio do direito
autoral. Antes dela, no havia completa repulsa ao
reconhecimento de alguns direitos do criador sobre a obra
intelectual; assim como, depois da Revoluo Francesa, nem
todos os direitos do autor foram imediatamente
reconhecidos e respeitados (2005:11/17).
     Nasce, assim, o droit d'auteur no contexto da proteo
dos interesses do autor perante os do editor. A preocupao
central originria desse sistema no foi a de impedir a
contrafao ou plgio, como avulta no copyright, mas
assegurar ao autor condies favorveis na negociao da
publicao de sua obra com o editor. No contexto dessa
preocupao, o droit d'auteur formula, ao longo do sculo
XIX, uma das mais importantes premissas da proteo do
autor: o conceito dos direitos morais. Para esse sistema, a
obra  a expresso nica da personalidade do autor e se liga
a ele de modo to intenso e perene que os direitos
decorrentes dessa ligao transcendem os patrimoniais de
edio (quer dizer, os de explorar economicamente a obra).
Para sempre, mesmo depois da morte do autor ou a despeito
da alienao ou extino dos direitos patrimoniais, continua
a obra de tal forma ligada  pessoa que a criou que certos
direitos no podem ser desrespeitados -- como o de
divulgao do nome do autor, garantia de integridade da
obra e outros. No droit d'auteur, os direitos morais
titularizados pelo autor so direitos de sua personalidade,
tidos    como      essenciais, absolutos, indisponveis,
extrapatrimoniais e vitalcios (Cap. 52).
     No sistema droit d'auteur, ao contrrio do copyright, o
registro no era condio para a titularidade do direito sobre
a obra. A concepo fundamental era a de que o autor
titulava um direito natural, derivado exclusivamente de seu
ato criador. Nas relaes com o editor, o autor apresentava-
se como proprietrio da obra, independentemente de
qualquer formalidade ou chancela oficial. Em Frana, o
depsito de dois exemplares na Bibliothque Nationale era
apenas uma condio para o ajuizamento da ao contra os
contrafatores, formalidade que deixou de existir em 1925
(Pollaud-Dulian, 2005:2/37).
     A Declarao Universal dos Direitos do Homem
consagrou em 1948 o direito do criador  proteo dos
interesses morais e patrimoniais atinentes  obra intelectual
de sua autoria. Esse preceito, contra o qual haviam
manifestado ruidosa oposio os pases adeptos do sistema
copyright, foi claramente inspirado pelo droit d'auteur e seu
dualismo caracterstico (direitos patrimoniais e morais). No
se deve, contudo, concluir que isso indique a tendncia de
os direitos da famlia romano-germnica suplantarem, no
campo da proteo da propriedade intelectual, os de tradio
anglo-saxnica. Na verdade, o sistema droit d'auteur tem
descrito trajetria inversa  do copyright (Rebello,
2002:195/206; Abro, 2003). Se, na origem, a nfase recaa
sobre o escritor com o objetivo de o proteger da explorao
do editor, h j algum tempo ele tem tido como preocupao
acentuada a preservao dos interesses convergentes do
autor e do empresrio (indstria cinematogrfica,
fonogrfica, editorial, de computao etc.) contra os plgios
e contrafaes.
      O       sistema droit d'auteur
    proclama, desde o incio, que o
    autor  o proprietrio de sua obra
    intelectual. No sculo XIX, esse
    sistema assenta a concepo de
    que,     alm      dos     direitos
    patrimoniais     de     explorao
    econmica da obra, o autor
    tambm  titular de direitos
    morais, como o de ver seu nome
    associado a ela mesmo aps a
    morte.

     O direito brasileiro, por fora de sua filiao ao direito de
tradio romnica, adotou o sistema droit d'auteur. Em
nenhum momento de sua evoluo legislativa se pode notar
qualquer influncia decisiva do sistema copyright. Desde o
incio, reconheceu-se no autor o titular dos direitos de
exclusividade sobre a criao intelectual. O ato de fundao
dos cursos jurdicos em So Paulo e Olinda, de 1827, 
considerado o nosso primeiro diploma legislativo a fazer
meno a direitos autorais. Nesse ato, o Imperador Pedro I
outorgou aos lentes daquelas Faculdades de Direito o
privilgio, por 10 anos, sobre os compndios de sua autoria
aprovados pela Congregao. A Constituio Republicana
de 1891, na "declarao de direitos", garantia aos autores de
"obras litterarias e artisticas" a exclusividade para as
reproduzir pela imprensa ou qualquer outro processo
mecnico. Em 1898 foi editada a primeira lei brasileira
especfica sobre a matria, a Lei Medeiros de Albuquerque,
que j incorporava normas de tutela dos direitos morais,
como a que impedia alteraes na obra no autorizadas pelo
autor, mesmo que cada em domnio pblico. O Cdigo
Bevilqua, de 1917, sistematizou a disciplina fortemente
inspirado no droit d'auteur (cf. Costa Neto, 1998:36/45).

2.3. Direito autoral e globalizao
    Um dos marcos histricos mais significativos do
processo de globalizao da economia foi a concluso, na
cidade de Marrakesh, em 1994, da Rodada Uruguai de
Negociaes Comerciais Multilaterais. Representantes de
economias    desenvolvidas    e em desenvolvimento
deliberaram pela criao de uma entidade internacional
incumbida de auxiliar a integrao entre os mercados, a
Organizao Mundial do Comrcio (OMC). Sediada em
Genebra, a OMC tem entre suas atribuies a de arbitrar
disputas entre pases relativamente  observncia dos
tratados internacionais de facilitao do livre-comrcio.
     Junto com a criao da OMC, diversos tratados foram
tambm aprovados na concluso da Rodada Uruguai; e um
dos mais relevantes  o Acordo sobre Aspectos dos Direitos
de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio
(conhecido por sua sigla em ingls, TRIPs). Isso mostra
como o adequado tratamento da questo da propriedade
intelectual  crucial para o desenvolvimento da globalizao.
Com a integrao dos mercados, as marcas, patentes e
direitos autorais devem estar protegidos por normas
harmonizadas em todo o mundo. Caso contrrio, os
investimentos feitos por um empresrio em certo pas podem
ficar comprometidos por atos de contrafao ou plgio
praticados em outro. Se a lei de um pas no punir a pirataria
segundo o padro geral estabelecido no Acordo TRIPs, nele
podero ser produzidos bens ou servios que acarretem
leses aos titulares da propriedade intelectual sediados em
outros pases. Isso isola e prejudica a economia do pas
pirata (Maskus, 2000:33/36; Barbosa, 2003:3/10), assim como
impede a criao do mercado global de que tanto precisa o
capitalismo para sobreviver.
     No captulo relativo ao direito autoral, o Acordo TRIPs
estabelece diversas medidas de tutela dessa espcie de
direitos intelectuais. De incio, determina que os pases da
OMC cumpriro a Conveno de Berna, o tratado
internacional mais importante sobre a matria (item 5). O
Acordo TRIPs ressalva, contudo, a obrigatoriedade de
cumprimento do seu art. 6-bis, atinente aos direitos morais,
que no foram ainda inteiramente incorporados  cultura
jurdica dos pases adeptos do sistema copyright. Alm
disso, define que os programas de computador sero
protegidos como obras literrias pela Conveno de Berna,
bem como as estruturas originais de bancos de dados. Fixa,
por outro lado, para as obras em geral (excluda a fotografia e
a arte aplicada), o prazo mnimo de durao do direito autoral
em 50 anos, contados do fim do ano civil da publicao
autorizada ou da realizao, quando ele no for calculado
com base na vida de pessoa fsica. Assegura igualmente os
direitos conexos de intrpretes, produtores de fonogramas e
empresas de radiodifuso.
     A globalizao pressupe que o
   direito autoral adote, no mundo
   todo, os elevados padres de
   proteo     estabelecidos    em
   tratados internacionais. Com a
   integrao dos mercados, as
   regras jurdicas tutelares da
   propriedade intelectual devem ser
   harmonizadas, para que as
   contrafaes e plgios sejam
   reprimidos do mesmo modo em
   todos os lugares.

    No governo Fernando Henrique Cardoso, o Brasil se
empenhou em aprovar rapidamente novas leis sobre
propriedade intelectual compatveis com sua insero na
economia globalizada. Em pouco mais de 2 anos aps a
criao da OMC, reviu a legislao referente a direito
industrial, autoral e proteo dos programas de computador.
Com isso, sinalizou para a comunidade internacional sua
disposio em desfigurar o quanto antes a imagem negativa
de um pas tolerante com a pirataria. No plano normativo, a
matria est disciplinada entre ns de forma geralmente
adequada. A efetiva aplicao das normas tutelares da
propriedade intelectual, contudo, tem sido prejudicada por
fatores econmicos e culturais. No  fcil convencer o mal
remunerado trabalhador brasileiro que adquirir a verso
pirata do CD de seu cantor favorito no camel, por preo
significativamente menor ao da loja, traz-lhe mais prejuzos
do que vantagens. No temos, contudo, outra alternativa.
Para que o desenvolvimento econmico possa gerar
empregos com boa remunerao e incluso social, uma das
condies  o respeito e o cumprimento das leis de proteo
 propriedade intelectual.
     A globalizao tem reduzido as distncias entre os dois
sistemas fundamentais de direito autoral. A busca de um
direito harmonizado que estimule a integrao dos mercados
em curso no  compatvel com a convivncia de dois
modelos tutelares fundamentalmente distintos. Entre o
copyright e o droit d'auteur, atualmente, talvez a derradeira
diferena que ainda sobrevive diz respeito ao instituto dos
direitos morais do autor, que o sistema anglo-saxo resiste a
incorporar por completo. No plano dos direitos patrimoniais
no h mais nenhuma marca acentuada de distino.  esse,
a rigor, o nico aspecto relevante para a harmonizao
reclamada pela globalizao. Para a integrao dos
mercados, no  necessrio que todas as normas jurdicas
sejam absolutamente iguais; apenas aquelas que interferem
na composio dos preos dos produtos e servios
("direito-custo") devem ser harmnicas, com o intuito de
evitar vantagens competitivas indevidas. Se o investimento
do empresrio de cultura no estiver devidamente protegido
em alguns pases, esses no podem ser alcanados pelo
processo de integrao dos mercados. Mas, se neles so ou
no reconhecidos os direitos morais do autor, isso no ajuda
nem prejudica a globalizao.

2.4. Direito autoral e inovao tecnolgica
     As relaes entre o direito autoral e as inovaes
tecnolgicas so ambguas. Estas ltimas so responsveis
tanto pelo aparecimento de novos direitos autorais como por
expor a riscos os existentes. No seria possvel cogitar de
direitos intelectuais do autor de obras literrias antes da
inveno dos tipos mveis por Gutenberg; por outro lado, a
inveno da mquina de reprografia (Xerox) fez muitos
acreditarem que os direitos desses autores estariam com
seus dias contados. A inveno do fonograma possibilitou
aos compositores, cantores e msicos uma nova fonte de
ganhos derivados de suas obras; a do gravador (toca-fitas)
parecia uma ameaa a ela.
     Em geral, os autores e empresrios de bens culturais tm
encontrado solues e mecanismos que permitem a
sobrevivncia dos direitos autorais -- e, consequentemente,
da atividade intelectual correspondente -- a despeito dos
riscos gerados pelas inovaes tecnolgicas. A indstria
cinematogrfica, por exemplo, organizou-se de tal modo que
a televiso e o DVD no sacrificaram a atividade econmica
de exibio em salas de cinema. O filme  lanado,
inicialmente, apenas no circuito comercial. Quem o quer
assistir nessa fase no tem outra opo seno a sala de
projeo, mediante a aquisio do ingresso. No mnimo 6
meses depois desse lanamento  oferecida a verso em
DVD, e, nos 3 ou 4 meses seguintes, o filme  comercializado
junto s emissoras abertas de televiso. Alguns tantos
meses a mais, ele  vendido para veiculao nas TVs por
assinatura, e, com isso, termina sua vida rentvel. Essa
adequada estruturao do setor no s possibilitou a
saudvel sobrevivncia dos cinemas como at mesmo os
valorizou: o preo do filme no mercado televisivo (sinal
aberto ou por assinatura) tem sido definido em funo da
bilheteria alcanada durante a temporada no circuito
comercial.
     Atualmente, a inovao tecnolgica que representa a
maior ameaa para os direitos autorais  a internete (cf.
Lessig, 1999:124/127; Litman, 2001). Em questo de minutos,
qualquer obra de certos tipos (livro, msica, filme, fotografia
entre elas) pode ser reproduzida e transmitida a milhares de
pessoas espalhadas em todo o mundo, sem nenhuma
remunerao ao autor ou ao empresrio cultural. H quem
afirme, como Andr Bertrand, que o ambiente digital pode
implodir os direitos autorais, deflagrando uma revoluo no
processo criativo e na forma de utilizao das obras
intelectuais. Essas no poderiam mais ser consideradas a
expresso da personalidade de um autor trabalhando de
forma isolada, mas sim um produto cultural de valor
econmico resultante do trabalho de uma equipe de
diferentes profissionais (apud Santos, 2001:139).
     Os que argumentam pela legalidade da reproduo de
obra na internete costumam traar um paralelo com a verso
dela em suporte fsico e a licitude do emprstimo a amigos.
Quem, no fim dos anos 1960, adquiria o long-play (em vinil)
Yellow Submarine , dos Beatles, podia emprest-lo ao seu
melhor amigo quantas vezes quisesse sem ofender com isso
nenhum direito autoral. Por que, ento, estaria
desrespeitando a propriedade intelectual aquele consumidor
que, hoje em dia, adquire o CD Yellow Submarine e, por
correio eletrnico, transmite o seu contedo ao amigo? Do
mesmo paralelo se valem os argumentos pela legalidade da
reproduo de outras obras, como os livros, fotografias e
filmes. Se  lcito emprestar o livro ao amigo, por que no o
seria enviar-lhe o contedo em arquivo magntico via
correio eletrnico?
     O paralelo falha por duas razes principais. Em primeiro
lugar, pelo argumento da imaterialidade s avessas: quem
empresta ao amigo um disco de vinil no o pode escutar
enquanto estiver desapossado do bem, mas aquele que
copia as msicas do CD e as envia a conhecidos continua
podendo desfrutar do prazer de ouvi-la. Em segundo lugar,
porque o disco de vinil podia ser emprestado a cerca de
cinco a dez bons amigos, enquanto pela internete no 
difcil que o contedo de um CD seja enviado a pessoas em
quantidade dezenas de milhares de vezes maior. Em suma,
so completamente diferentes as duas situaes -- a do
emprstimo do suporte fsico a poucos amigos realmente
prximos e a da reproduo do contedo via contatos na
internete, que o levam a milhares de pessoas a rigor
desconhecidas do adquirente do CD.
       ilcita a reproduo de
    msicas,      textos     literrios,
    fotografias e outras obras
    protegidas pelo direito autoral
    sem a autorizao do seu titular.
    A ilicitude remanesce, mesmo que
    a reproduo ocorra no ambiente
    digital da internete, seja ela feita
    com ou sem interesse lucrativo.

    Como mencionado, na origem, o sistema copyright
enfatizava mais a proteo do editor que a do autor, e o droit
d'auteur fazia o inverso. A internete permite que qualquer
um se transforme em editor, mas no em autor. Um
adolescente consegue sem dificuldade difundir para as
centenas ou milhares de "amigos virtuais" o texto de sua
predileo de Luis Fernando Verssimo, mas no se torna um
escritor de primeira grandeza, como o festejado cronista
gacho, s por ter acesso  rede mundial de computadores.
A defesa do direito autoral, diante dos desafios que a
internete suscita, pressupe o equilbrio entre a proteo de
editores e autores.  ilusrio imaginar que poderia ser
suficiente proteger apenas o autor. Sem a estrutura
empresarial do editor (do produtor de fonograma ou
videograma, indstria cinematogrfica etc.), no h
mecanismo eficiente de remunerao dos direitos do autor.
Como essa estrutura depende, para existir, da adequada
proteo jurdica ao investimento feito na publicao e
distribuio da obra, conclui-se que o estmulo  produo
intelectual (traduzido na remunerao do autor pela sua
obra) pressupe a tutela apropriada dos interesses dos
empresrios de cultura.
     A internete acaba contribuindo, desse modo indireto,
para a aproximao dos dois sistemas histricos de direito
autoral, isto , forando o balanceamento correto dos
direitos de autor e editor. No enfrentamento dos desafios
que essa inovao tecnolgica pe ao direito autoral, no h
sentido em separar a proteo dos direitos do autor e do
editor ou privilegiar um em detrimento do outro.
     Para Lawrence Lessig, a proteo dos direitos autorais
n o cyberspace depende muito mais do cdigo (software)
empregado na rede mundial de computadores do que da lei
(1999:122/141), e talvez seja essa a chave para a indstria
fonogrfica e editorial identificar, no futuro, a melhor forma
de enfrentar o perigo que a internete representa para suas
atividades econmicas, bem como para a renda dos
escritores, msicos, fotgrafos e outros autores. O controle
da observncia dos direitos autorais costumeiramente
representou um problema para o seu titular, e nem sempre o
acionamento da mquina judicial do Estado tem sido
eficiente ou compensador sob o ponto de vista pecunirio.
      De qualquer forma, a reproduo no autorizada de
obras configura ilcito civil e penal, independentemente do
meio empregado: cpia xerogrfica ou arquivo transmitido
por correio eletrnico. Os internetenautas devem ser
constantemente informados disso e, quando transgredirem a
lei, punidos como merece ser qualquer criminoso.

3. OS DIREITOS AUTORAIS
     O direito autoral, tanto no sistema copyright como no
droit d'auteur, surgiu, como visto, com o objetivo de
disciplinar os interesses em torno da obra literria, isto , do
texto de livros. Seus fundamentos logo foram aproveitados
na regulao dos interesses centrados na obra dramatrgica
e, em seguida, na musical, representada nesta ltima,
inicialmente, pela titularidade de direitos sobre a partitura
impressa. A expanso do mbito de aplicao do novo
campo do direito civil para disciplina dos conflitos de
interesses referentes a outras manifestaes culturais foi
rpida. Escultores, pintores, desenhistas, ilustradores,
pregadores tornam-se proprietrios de suas obras. No s
os artistas, mas tambm alguns profissionais de formao
superior e tcnicos, passaram a ver abrigados os projetos de
sua autoria no campo do direito autoral, como os arquitetos,
engenheiros e paisagistas. O movimento de expanso do
direito autoral continuou ao longo dos sculos XIX e XX,
acompanhando (daquele jeito ambguo referido no subitem
2.4) as inovaes tecnolgicas -- a fotografia, o filme
cinematogrfico, o anncio publicitrio e outras formas de
criao intelectual --, que foram adicionadas  lista de obras
susceptveis de tutela.
     Essa expanso revela o enorme potencial do conceito de
propriedade do autor sobre a criao intelectual. Na verdade,
qualquer relao de obra tutelada pelo direito autoral ser
sempre exemplificativa, pois novas atividades e ocupaes
de criao surgem constantemente: web designers,
projetistas de interior, comunicadores de multimeios etc.
     Curioso registrar que o direito autoral, a partir de
meados do sculo XX, no est mais vocacionado
exclusivamente  proteo do autor, isto , da pessoa
diretamente responsvel pela autoria da obra intelectual.
Outras pessoas ligadas  produo e difuso de obras
protegidas comeam a pleitear tambm a proteo do direito
autoral. Inicialmente, foi o caso do intrprete. O ator ou atriz,
depois da inveno do cinema e da televiso, comeou a se
sentir justamente lesado quando via seu trabalho
reapresentado sem receber qualquer remunerao adicional
por ele. O produtor de fonograma, por sua vez, ansiava
contar com alguma proteo contra a indevida reproduo
dos seus discos. Finalmente, as empresas de radiodifuso
no se conformavam em ter os seus sinais captados,
gravados e reproduzidos sem nenhuma contrapartida. Os
atores e atrizes de uma obra dramtica filmada ou
televisionada no a haviam criado, assim como o fabricante
do fonograma e a rdio no compuseram as msicas
gravadas ou transmitidas. No eram decisivamente os
autores da obra intelectual, mas tinham contribudo de forma
decisiva e nica para sua difuso. Para atender s presses
desses segmentos, o direito autoral construiu o conceito de
"direitos conexos ou vizinhos ao do autor". O regente da
nona sinfonia de Beethoven gravada em DVD no  o titular
do direito de autor -- a obra, na verdade, caiu em domnio
pblico --, mas tanto ele como o produtor do videograma
titularizam um direito conexo ao de autor. Embora qualquer
um possa executar a nona sinfonia de Beethoven livremente,
inclusive com fins econmicos, ningum poder exibir
aquele DVD em sesso pblica sem a autorizao do regente
e da empresa que o produziu.
     Outra expanso do direito autoral digna de nota diz
respeito  definio dos programas de computador como
obra protegida. O direito industrial, por suas caractersticas,
no se mostrou apto a conferir aos softwares a proteo
reclamada pela indstria da informtica. Os inventores, para
gozarem de exclusividade na explorao da inveno, devem
tornar pblicos os detalhes de sua criao. Uma das fases
iniciais do processo de concesso de patente  a publicao
das reivindicaes do inventor. Ela permite que qualquer
titular de invento j patenteado confira se os seus direitos
de exclusividade no estariam eventualmente sendo lesados.
Mas esse sistema abre, tambm, a possibilidade de os
contrafatores se informarem melhor sobre a criao alheia
que pretendem explorar indevidamente. Se fosse protegido
pelo direito industrial, o programa de computador deveria ter
o seu cdigo-fonte divulgado; isso praticamente
inviabilizaria o controle e a represso das reprodues
indevidas. O logicirio, nos quadrantes do direito industrial,
ficaria desprotegido. Para amparar os interesses do criador
do programa de computador, esse bem intelectual foi
definido como obra suscetvel de tutela pelo direito autoral.
     Ainda hoje segue o processo de expanso do direito
autoral, direcionando-se inclusive para a proteo de bens
incorpreos desprovidos de qualquer criatividade. Desde a
origem, a noo de propriedade intelectual esteve
relacionada  proteo jurdica de ideias que fossem de
algum modo inovadoras, criativas ou originais. Mesmo a
figura dos direitos conexos fundamenta-se na novidade da
interpretao, da gravao ou radiodifuso. Ultimamente,
porm, o direito autoral tem-se prestado  tutela de bens
incorpreos, mesmo que no resultantes de ideias novas. 
o caso da proteo dos direitos dos titulares de bases de
dados desprovidas de novidade. Note-se que, no Brasil e
demais pases signatrios do Acordo TRIPs,  obra
protegida pelo direito autoral a base de dados com estrutura
nova. O titular da base tem, ento, direito de exclusividade
sobre essa configurao, mas no sobre o contedo, que 
protegido por regras de concorrncia desleal apenas. Pois
bem, a Comunidade Europeia, no podendo valer-se do
conceito de concorrncia desleal, por ser instituto estranho
a certos pases de lngua inglesa, socorreu-se do direito
autoral para a proteo das bases de dados no originais.
Na Europa, o comerciante que tem usurpado o banco de
dados de seus consumidores pode invocar a proteo do
direito autoral, mesmo que no o tenha estruturado de forma
inovadora ou seu contedo seja o mesmo de tantas outras
bases (Ascenso, 2002; Santos, 2000).




     Os       direitos   autorais
   compreendem os do autor e os
   conexos.
     Os direitos do autor so os
titulados pelo criador de obra
literria ou artstica (escritor,
dramaturgo, compositor, pintor,
escultor, desenhista etc.), certos
trabalhos profissionais (criao
publicitria, projeto de arquiteto,
engenheiro, paisagista etc.) e
programa de computador.
  Por sua vez, os direitos conexos
aos dos autores so os titulados
pelos intrpretes (atores, atrizes,
cantores,                 regentes,
instrumentistas etc.), produtores
de fonogramas e empresas de
radiodifuso.
     Diante desse quadro, o mais apropriado parece ser
mencionar e estudar os direitos autorais (no plural). H
pouca coisa em comum entre as pinceladas elaboradas de
um pintor e o investimento de uma indstria de informtica
no desenvolvimento de um novo programa de computador.
O que confere uma vaga unidade a todos os fatos jurdicos a
que se referem as normas do direito autoral  a extraordinria
flexibilidade da noo de propriedade intelectual. Pode-se
falar em direito autoral (no singular) na identificao da rea
da tecnologia jurdica destinada ao estudo desses fatos
jurdicos (excludo o campo de interesse do direito
industrial). Quer dizer, os direitos autorais so estudados
pelo direito autoral.

4. CARACTERSTICAS FUNDAMENTAIS DOS
   DIREITOS AUTORAIS
     As caractersticas fundamentais dos direitos autorais
so quatro:
     a ) Proteo da forma . Inaugurei o captulo associando
a propriedade intelectual  proteo de certas ideias com
valor de troca.  o momento de precisar o conceito. Existe,
de fato, clara relao entre, de um lado, o direito da
propriedade intelectual e, de outro, o prestgio a certas ideias
de utilidade ou proveito generalizado. Isso no significa,
porm, que tais ideias sejam sempre o objeto da tutela
jurdica. Pelo contrrio, o ramo do direito da propriedade
intelectual aqui em foco -- o direito autoral -- no protege o
contedo da ideia (ela em si mesma, por assim dizer), mas
unicamente a forma pela qual se exterioriza e  difundida. No
campo do direito industrial, a equao  invertida,
protegendo-se a ideia e no sua forma. Se um fabricante de
mveis for o primeiro a denominar seus produtos pela marca
regis trada Sul Amrica , ningum mais poder concorrer
nesse segmento de mercado valendo-se da mesma ideia.
Mesmo que as formas das marcas no coincidam (uma
lembra o contorno do continente sul-americano enquanto a
outra  elptica e abstrata), quem teve a ideia em primeiro
lugar e registrou a marca Sul Amrica na classe dos mveis
t-la- protegida pelo direito industrial. Na mesma medida  a
tutela das invenes patenteadas: o invento pode ser
descrito por formas diversas, mas ter o direito de
exclusividade aquele que primeiro tiver patenteado a ideia
nova .
     No direito autoral  diferente; nele se protege s a
forma. Quem primeiro tiver revestido uma ideia (nova ou
antiga) por certa forma, divulgando-a, ser considerado o
seu autor. Sem autorizao dele, ningum mais poder adotar
como se sua fosse a mesma forma para aquela ideia. Desse
modo, no estaria lesando nenhum direito de autor de Chico
Buarque de Holanda quem compusesse msica falando do
suicdio do operrio da construo civil na obra em que
trabalha, desde que no utilize nenhum trecho da melodia ou
da letra de Construo . Outro exemplo: pode-se criar uma
histria em quadrinhos centrada num grupo de crianas
crescendo em meio urbano sem ofender os direitos de
Charles Schulz (autor das tirinhas de Charlie Brown ) ou de
Maurcio de Souza (Turma da Mnica ), at mesmo se um
dos personagens for um menino sujo; desde que no se
copie o trao dos personagens Pigpen ou o Casco, nem se
reproduza a forma dos desenhos e textos, no h leso ao
direito de autor. Mais um exemplo: qualquer arquiteto pode
projetar um edifcio com arcos -- essa ideia no  de
ningum; mas os arcos no podem ter a forma caracterstica
dos que embelezam a fachada do Palcio da Alvorada, por
serem esses criao de Oscar Niemeyer.
     Em outros termos, quando a ideia se sujeita ao direito
autoral, ningum tem a propriedade dela, por mais original,
inovadora ou criativa que seja. O direito de exclusividade,
nesse ramo da propriedade intelectual, diz respeito
unicamente ao modo de exteriorizao da ideia.
     b ) Suportes fsicos. A toda obra se liga um ou mais
suportes fsicos, tangveis ou intangveis, com os quais no
se confunde enquanto objeto de direito . Uma composio
musical qualquer no existe como obra sem que ondas
sonoras emanadas dos instrumentos e vozes de msicos e
cantores a materializem, tornando-a captvel por nossos
ouvidos. O suporte fsico aqui (intangvel) so essas ondas
mecnicas do som. Enquanto era uma simples ideia na mente
do autor no se considerava uma obra, por lhe faltar um
suporte apto a exterioriz-la. Na medida em que o compositor
anotou num pentagrama o som que ouvia internamente, j
ganhava a obra seu primeiro suporte em papel. Gravada, ela
recebe outro tipo de suporte, agora corpreo, como o CD ou
o disco rgido de um microcomputador.
     A ligao de certas obras com seu suporte fsico tem tal
intensidade que se torna impossvel separ-los sob o ponto
de vista material. Se as nicas cpias disponveis de um
antigo filme se perdem, a obra deixa de existir tambm
(Ascenso, 1997:32). O remake feito a partir de roteiros
escritos preservados no ser a mesma obra, porque diretor,
atores e atrizes sero outros. Mas, ainda nos casos de
ligao materialmente essencial entre a obra e o suporte que
a veicula, sob o ponto de vista jurdico , ser sempre
pertinente a distino. Obra e suporte so objetos de direito
inconfundveis, sendo cada um titulado por sujeito diverso.
     Da propriedade do suporte fsico no deriva nenhum
direito sobre a obra nele incorporada (LDA, art. 37). Quando
adquiro um livro de poesias de Fernando Pessoa, torno-me o
dono dele, ou seja, do suporte fsico em que a obra potica
se assenta: ningum pode subtrair-me o volume; posso
recortar a folha do meu poema predileto para lev-lo na
carteira; se perder o interesse pela coisa, tenho o direito de
do-la ou vend-la a quem desejar, ou simplesmente entregar
o tomo para um servio de recolhimento de reciclveis etc.
Evidentemente, em razo da aquisio do livro no passo a
ter nenhum direito sobre as poesias nele impressas. Embora
a obra no exista sem algum suporte fsico que a torne
passvel de difuso, ela  sempre distinguvel juridicamente
desse instrumento de materializao, com ele no se
confunde.
     Mesmo quem adquire os manuscritos da obra literria, a
partitura em que o compositor escreveu a melodia pela
primeira vez ou a escultura nova no se torna dono seno de
um suporte fsico. Para que ele titule tambm algum direito
patrimonial sobre a obra incorporada no bem corpreo
adquirido, ser indispensvel que o receba por declarao
de vontade do autor, isto , por um negcio jurdico
translativo praticado por este ltimo. A especfica pedra de
mrmore em que Brecheret esculpiu sua Eva  o suporte da
obra. A pea pertence  Prefeitura de So Paulo e se
encontra exibida no seu Centro Cultural (CCSP). O suporte
corpreo, mas no a obra, integra o patrimnio desse ente
pblico. Os direitos patrimoniais sobre a obra so
titularizados pelos sucessores do escultor. Se, no havendo
clusula restritiva desse direito no negcio jurdico de
aquisio da pea pela Prefeitura de So Paulo, os
sucessores de Brecheret podem autorizar, por exemplo, a
reproduo dela, que ser feita evidentemente num outro
suporte corpreo -- seja em mrmore ou em material diverso
(gesso, bronze, madeira etc.). A mesma obra escultural estar
ento impregnada tanto na pea original encontrada no
CCSP como na outra.
     Assim como a propriedade de um exemplar do suporte
fsico no implica nenhum direito sobre a obra, tambm os
direitos do autor no lhe conferem nenhuma titularidade
sobre os exemplares. Estes pertencem, sucessivamente, ao
editor, distribuidor, comerciante e consumidor. O autor no
tem direito nenhum sobre os exemplares de sua obra. No
mximo, se estiver veiculando ofensa a seu direito
patrimonial ou moral, poder pleitear em juzo sua apreenso
e destruio.
     c) Temporalidade dos direitos patrimoniais . Assegurar
ao autor o direito de explorar economicamente sua criao
intelectual atende no s ao interesse privado do artista,
escritor, msico, fotgrafo e outros criadores (o de prover o
seu sustento e da famlia) como, muitas vezes, tambm ao
interesse pblico (promoo do desenvolvimento cultural).
So interesses que convergem: o autor que vive de seu
trabalho tem total independncia para criar e, portanto,
contribuir com o crescimento cultural de seu pas. Relembro
que o direito autoral tutela mesmo as obras desprovidas de
importncia, e, nesse caso, esgota-se sua funo no mbito
dos interesses privados.
     Os direitos patrimoniais sobre a obra, contudo, no
devem ser perenes. Para que o direito autoral no se torne
prejudicial ao desenvolvimento da cultura  necessrio
limitar no tempo a exclusividade do autor na explorao
econmica da obra. Desatende ao interesse pblico estender
a durao dos direitos patrimoniais para alm do prazo
razovel para gerar os recursos para o sustento do autor e
de seus familiares prximos. Depois de transcorrido certo
prazo, toda e qualquer obra intelectual cai em domnio
pblico, ou seja, pode ser explorada por qualquer pessoa,
independentemente de autorizao ou remunerao aos
sucessores do autor.
     A editora que quiser publicar romances de Machado de
Assis, por exemplo, pode faz-lo livremente. No precisa de
autorizao de ningum e no deve remunerao a quem
quer que seja. Como Machado de Assis no deixou
descendentes -- no transmitiu "a ningum o legado da
nossa misria" --, suas obras caram em domnio pblico na
data do seu falecimento, 29 de setembro de 1908 (LDA, art.
45, I). O editor est obrigado apenas a respeitar os direitos
morais, no podendo, por exemplo, omitir o nome do autor
ou introduzir no texto qualquer mudana. O domnio pblico
da obra amplia o acesso a ela, na medida em que permite aos
editores oferec-la por preo reduzido. No precisando
remunerar os sucessores do autor, o editor ter custos
reduzidos. De outro lado, por estar exposto  concorrncia
(j que outros tambm podem publicar a mesma obra),
procurar praticar o preo mais competitivo possvel.
     Em suma, a exclusividade na explorao econmica da
obra  fator propulsor do desenvolvimento cultural se for
temporria. Sua eternizao seria nociva  plena difuso das
ideias. O direito patrimonial do autor , por definio,
limitado no tempo.
     d ) Registro com funo comprobatria . O direito
autoral constitui-se pelo ato de criao intelectual e
independe de qualquer registro (LDA, art. 18) ou outra
formalidade, aspecto em que ele se distancia uma vez mais
do direito industrial. Neste ltimo, os direitos de
exclusividade na explorao de marca, desenho industrial,
inveno ou modelo de utilidade decorrem de um ato de
concesso do Estado, por meio de uma de suas autarquias, o
Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI). Se o
primeiro a inventar for o segundo a pleitear a patente, ele
no ter o direito de explorao exclusiva da inveno; quem
registrou a marca antes tem o direito de impedir que outro
continue a utiliz-la, ainda que este ltimo a esteja usando
h mais tempo.
  As caractersticas fundamentais
dos direitos autorais so quatro:
(i) no se protege a ideia, mas
apenas a forma pela qual ela 
exteriorizada; (ii)  obra sempre
se liga um suporte fsico, do qual,
no entanto,  independente como
objeto de direito; (iii) os direitos
patrimoniais do autor so
temporrios, ao passo que os
morais se eternizam; (iv) os
direitos do autor nascem do ato
de criao e independem de
qualquer registro ou outra sorte
de formalidade.
     Tanto os direitos patrimoniais como os morais do autor
nascem do ato de criao. Quando o compositor dispe
notas musicais numa nova associao meldica ou
dissonante, o escritor d por concludo o texto do livro,
salvando-o em arquivo de seu microcomputador, o pintor d
a ltima pincelada no quadro ou o fotgrafo clica a imagem
inspiradora, eles se tornam os titulares dos direitos sobre a
respectiva obra. Nada alm da criao intelectual  condio
para a constituio do direito autoral. Mesmo a publicao
(divulgao ou comunicao) no  necessria para
constituir-se o direito, seja moral ou patrimonial (Cap. 51,
item 5). Claro que o criador de obra indita pode ter maiores
dificuldades de provar a anterioridade da autoria, mas isso
no significa estar ele desprovido de direitos autorais --
alis, um dos seus direitos  exatamente o de manter a obra
indita (LDA, art. 24, III), o que demonstra a preexistncia
deles em relao  publicao.
     O registro da obra no tem carter constitutivo do
direito autoral, mas serve apenas de elemento de prova da
anterioridade da autoria (Cap. 51, item 7).

5. PROTEO NA CONSTITUIO E EM
   CONVENES INTERNACIONAIS
    A proteo do direito do autor no Brasil possui raiz
constitucional. Na Constituio Federal, o art. 5, XXVII,
estabelece que "aos autores pertence o direito exclusivo de
utilizao, publicao ou reproduo de suas obras,
transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar". 
tradio do direito constitucional brasileiro estar atento 
matria: com pequenas variaes na redao da norma e 
exceo das Cartas de 1824 (Imperial) e de 1937 (Ditadura
getulista), as nossas Constituies tm contemplado, na
declarao dos direitos fundamentais, o do autor sobre suas
obras. Inovao da Constituio de 1988 encontra-se no
inciso XXVIII, que, preocupado com novas expresses e a
efetividade da tutela do direito autoral, assegura, nos termos
da lei, "a proteo s participaes individuais em obras
coletivas e  reproduo da imagem e voz humanas,
inclusive nas atividades desportivas" (alnea a ), e "o direito
de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que
criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes
e s respectivas representaes sindicais e associativas"
(alnea b ).
      A lei ordinria, na disciplina do direito do autor, no
pode ultrapassar os limites ditados pelos preceitos
constitucionais. No poderia, por exemplo, fixar o prazo de
durao do direito de exclusividade sobre a utilizao,
publicao ou reproduo da obra de modo a se extinguir
ainda em vida do autor. Como a norma constitucional fala em
transmissibilidade aos herdeiros, determina que o autor titule
esse direito enquanto viver. Do mesmo modo, seria
inconstitucional e invlida a lei ordinria que perenizasse o
direito do autor. Na defesa do interesse pblico relacionado
 temporalidade desse direito, a Constituio claramente
exclui sua eternidade. Ele h de durar, ento, no mnimo pela
vida do autor e, no mximo, por mais algum tempo aps o
falecimento dele.
     Atente que o texto fundamental no protege seno os
d ire it o s patrimoniais do autor, ligados  explorao
econmica da obra. Os direitos morais, pertinentes 
projeo da personalidade do autor na criao intelectual,
so disciplinados exclusivamente na LDA. Essa distino de
tratamento tem implicaes considerveis. Os interesses
morais do autor no prevalecem quando conflitam com
direitos consagrados na Constituio, como o de
propriedade, por exemplo (Cap. 52, item 7).
     Alm do abrigo no plano da Constituio, os direitos do
autor encontram-se protegidos tambm em normas
internacionais adotadas pelo Brasil. A globalizao apenas
acelerou o processo de internacionalizao do direito
autoral, que deita suas razes na segunda metade do sculo
XIX, poca em que j se percebia a importncia para o
desenvolvimento econmico e cultural de a matria ser
disciplinada de maneira similar em todo o mundo.
     A primeira e mais importante conveno de direito
autoral foi assinada em Berna, Sua, em setembro de 1886.
No Brasil, ela vige desde fevereiro de 1922. A Conveno de
Berna criou uma Unio de pases cujas ordens jurdicas no
admitem a discriminao entre o residente e o estrangeiro,
relativamente ao direito do autor de obras artsticas e
literrias, e adotam um padro mnimo de proteo. Objeto de
sucessivas revises, vigora atualmente de acordo com a
verso aprovada em Paris, no ano de 1971.  verdade que,
por mais de 100 anos, a Conveno de Berna se ressentiu da
falta de adeso dos Estados Unidos. Sua forte inspirao no
droit d'auteur parecia erguer barreiras culturais ao ingresso
na Unio da mais importante economia mundial (malgrado tal
caracterstica no tivesse impedido a pronta adeso do
Reino Unido) (cf. Schechter-Thomas, 2003:275/277). Com a
reviso do Copyritht Act em 1976, aproximou-se o direito
norte-americano da trajetria do droit d'auteur. Os Estados
Unidos assinaram a Conveno de Berna 12 anos depois,
num marco significativo do processo de evoluo do direito
autoral e superao das diferenas entre seus dois sistemas
fundamentais.
      Outras normas internacionais importantes so: o
Tratado sobre registro internacional de obras
audiovisuais, celebrado em Genebra em 1989 e vigente no
Brasil desde junho de 1993; a Conveno para a Proteo
dos Produtores de Fonogramas, de 1971, em vigor entre ns
desde novembro de 1975; e a Conveno de Roma , sobre os
direitos conexos de intrpretes, produtores de fonogramas e
empresas de radiodifuso, firmada em 1961 e com vigncia
no Brasil a partir de setembro de 1965.
     O direito patrimonial do autor 
   protegido        por        normas
   constitucionais (CF, art. 5, XXVII
   e XXVIII) e internacionais
   (Conveno de Berna, de Roma e
   outras). Algumas destas ltimas
   tambm protegem os direitos
   morais do autor.

     Essas convenes e tratados sobre direito autoral so
administrados por uma entidade internacional integrante do
sistema da Organizao das Naes Unidas (ONU),
denominada Organizao Mundial da Propriedade
Intelectual (OMPI), com sede em Genebra.

6. AS IDEIAS SEM PROTEO
     As ideias valiosas e teis costumam ser, direta ou
indiretamente, protegidas pelo direito da propriedade
intelectual. Quando alcanadas pelo mbito do direito
industrial (marcas, desenhos industriais, invenes ou
modelos de utilidade), a proteo da ideia  direta. Quem se
limita a descrever inveno patenteada por uma forma nova
no consegue obter nenhuma exclusividade de explorao
econmica. Isso porque no  a forma de descrio, mas a
prpria ideia do inventor, que est tutelada pela patente. Do
mesmo modo, quem registra uma marca tem direito de
exclusividade sobre a ideia nova de chamar determinados
produtos ou servios por certa expresso. Mesmo que o
concorrente adote uma forma absolutamente diferente,
inconfundvel com a da marca registrada, no poder utiliz-
la. De novo,  a ideia que est sendo diretamente protegida
pelo direito industrial, e no sua forma.
     Viu-se, tambm, que muitas ideias podem ser
indiretamente referidas pelo direito autoral. Nos fatos
jurdicos sujeitos  incidncia desse ramo do direito de
propriedade intelectual, no h nunca exclusividade na
explorao econmica da ideia em si mesma considerada,
mas to somente da forma nova que o autor lhe conferiu.
Haveria, por assim dizer, uma possvel proteo indireta. A
ideia  excluda expressamente pela lei dos objetos do direito
autoral (LDA, art. 8, I), mas a proteo da forma acaba
atendendo aos interesses patrimoniais e morais do autor
relativos  obra por ele gerada.
     Finalmente, cabe uma pequena meno  proteo
indireta das ideias por meio das normas de represso 
concorrncia desleal. As informaes estratgicas,
confidenciais, reservadas que todo empresrio tem no
podem ser protegidas pelo direito industrial, porque isso
pressupe torn-las acessveis aos concorrentes. Tambm
no tm proteo do direito autoral, que se destina  tutela
da obra artstica, literria e cientfica, alm dos chamados
direitos conexos (intrpretes, produtores de fonogramas e
empresas de radiodifuso) e dos programas de computador.
Essas informaes, denominadas segredo de empresa , s
podem ser protegidas de modo indireto por meio da
responsabilizao civil e penal do concorrente que a usurpar
e explorar ilicitamente.
     H, por fim, uma considervel gama de ideias valiosas e
teis que simplesmente no recebem nenhuma proteo
jurdica. Escapam tanto da proteo direta do direito
industrial como da indireta do autoral.
     Considere-se um exemplo. O professor de educao
fsica tem a ideia de uma nova modalidade de
condicionamento fsico ministrado de forma coletiva (em
aulas de academia de ginstica).  nova, j que ningum
antes pensara nela;  valiosa, por haver consumidores
interessados em adquirir os servios correspondentes;  til,
na medida em que traz resultados eficientes em termos de
condicionamento fsico. Mas no  obra protegida pelo
direito autoral, nem atende s caractersticas necessrias 
tutela pelo direito industrial. Esse professor no tem
reconhecida pela ordem jurdica nenhuma propriedade sobre
sua criao -- ela pertence  humanidade. Qualquer um que
tenha conhecimento dela pode licitamente copi-la e explor-
la. O que as academias de ginstica fazem para se proteger
minimamente  registrar, como marca, o nome dado aos tipos
de aula que ministram. Ningum, nesse caso, pode oferecer
os mesmos servios de educao fsica usando marca igual
ou semelhante; mas pode oferec-los (exatamente iguais), de
modo lcito, se empregar marca diversa, registrada ou no. Se
o professor criador do novo modelo de condicionamento
fsico pretender alguma remunerao pela ideia nova que
teve, precisa celebrar contrato de prestao de servios com
uma academia que se interesse pelo produto a partir de sua
descrio geral. Quer dizer, o autor ter no mximo uma
proteo pelo direito contratual. Veja, contudo, que, se ele
no conseguir negociar qualquer remunerao em contrato,
simplesmente no ter direito de a exigir de quem quer que
seja.
     Nem todas as ideias novas,
   valiosas e teis so protegidas no
   atual estgio de evoluo do
   direito      da       propriedade
   intelectual.

     No futuro, pode ser que a ordem jurdica desenvolva
mecanismos de proteo dessa e de outras ideias novas,
valiosas e teis. H tecnlogos prestigiados que acreditam
firmemente nessa possibilidade, como Antonio Chaves, por
exemplo (1987:193/195). Por enquanto, no atual estgio de
evoluo do direito de propriedade industrial, h muitas
ideias que, malgrado a novidade, valor e utilidade, no so
da propriedade do criador.
                     Captulo 51



  O AUTOR E
  SUA OBRA
1. UMA LIGAO MUITO ESPECIAL
    Entre o autor e sua obra h uma ligao muito especial,
de natureza psicolgica. O autor projeta sua personalidade
na obra intelectual a que d vida. Em qualquer campo da
expresso artstica, literria ou cientfica, o criador se
reconhece nos resultados do seu trabalho. Ele -- e muitas
vezes s ele -- sabe onde est a marca individual de sua
contribuio especfica, guarda na memria as dificuldades
surgidas e as solues encontradas no projeto e execuo e
tem meios de mensurar a exata importncia de sua criao
para o contexto cultural em que se insere.
     A relevncia da especial ligao entre o autor e a obra 
reconhecida pelo direito autoral brasileiro. Sujeito e coisa
como que se fundem sob a tica da formulao jurdica do
tema. A fuso perdura at mesmo para alm da vida do
criador intelectual, permanecendo indissociveis sua pessoa
e obra. A ligao  de tal modo especial que persiste ainda
quando falecido o autor -- ningum, por exemplo, pode
alterar a obra sem sua anuncia, nem mesmo os sucessores.
     Considere o trabalho de Deborah Colker, conhecida
coregrafa e danarina brasileira. Em razo da extraordinria
criatividade que os caracteriza, bals como Velox (1995),
Rota (1997), Casa (1999), 4 por 4 (2002) e N (2005),
montados por sua companhia de dana, ficaram
indelevelmente ligados  artista. Qualquer dessas obras est
de tal modo associada a Deborah Colker que  impossvel
pensar numa sem a outra. Do mesmo modo, no se pode
pensar na revolucionria pea de teatro Vestido de noiva
(1943) -- e seus planos propositadamente pouco
delimitados da imaginao, memria e realidade --
dissociada do grande dramaturgo Nelson Rodrigues. Nem se
consegue abstrair, mirando edifcios apoiados em pilotis, o
nome de Le Corbusier, mesmo se no foram projetados pelo
arquiteto franco-suo.
     Em geral, o autor  uma pessoa especial, que se destaca
por      sua    sensibilidade,    inteligncia,   perspiccia,
amadurecimento e viso do futuro. A obra tambm, em geral,
 algo especial, que no se perde na profuso de coisas ao
nosso redor. Mas, ainda que autor e obra no sejam
especiais, a ligao entre eles . Como dito anteriormente, o
direito autoral protege qualquer criao intelectual
inovadora, incluindo as desprovidas de valor cultural. A
projeo da individualidade do autor em sua obra artstica,
literria ou cientfica  considerada relevante para o direito,
mesmo que os dois sejam insignificantes para a cultura.
      A estreita ligao entre autor e obra sugeriu a alguns
tecnlogos a pertinncia de considerar certos direitos
titulados pelo primeiro como espcie de seus direitos da
personalidade. Refiro-me aos direitos morais do autor, uma
vez que em relao aos patrimoniais no h que se cogitar de
semelhante aproximao. Pois bem, os direitos morais do
autor teriam a mesma classificao jurdica do direito ao
nome,  privacidade, sobre o corpo,  imagem etc. (Cap. 7,
item 4).  a posio, entre outros, de Pontes de Miranda, que
identifica o direito autoral de personalidade como um dos
trs titulados pelo autor -- os outros dois seriam o de
nominao e o de explorao (1963, 16:10/12 e 37/100).
Deriva da classificao dos direitos morais como de
personalidade a aplicao das normas de contedo geral
disciplinadoras deste ltimo instituto. Em outros termos, as
caractersticas prprias dos direitos da personalidade -- so
absolutos, vitalcios, indisponveis etc. -- so consideradas
tambm atributos dos direitos morais do autor (Cap. 52, item
2).




        A ligao entre o autor e sua
      obra  especial. O autor projeta
      em sua criao intelectual a
      prpria personalidade. Essa fuso
      entre sujeito e objeto 
      considerada relevante pelo direito
      autoral,    principalmente     na
      proteo dos direitos morais do
      autor.

     Neste captulo, so estudados os dois elementos dessa
especial ligao entre criador e criatura. De um lado, o autor,
seu conceito jurdico, os critrios para sua identificao e os
direitos que titula; de outro, a obra protegida e as diversas
classificaes que a acolhem.
2. CONCEITO DE AUTOR
     No Brasil, em razo da histrica filiao ao sistema droit
d'auteur, o direito autoral  centrado no criador da obra
intelectual.  ele o principal destinatrio da proteo jurdica.
A autoria, o ato de criar algo novo e interessante para outras
pessoas -- sob o ponto de vista econmico, cultural,
esttico, psicolgico etc. --,  o fundamento da proteo. O
ncleo do direito autoral  o autor.
     O autor  sempre uma pessoa fsica . Dita a lei que o
"autor  a pessoa fsica criadora de obra literria, artstica ou
cientfica" (LDA, art. 11). O ato de criar  exclusivo desse
tipo de sujeito de direito. Somente homens e mulheres so
materialmente capazes de produzir obras intelectuais. Certos
animais amestrados, como macacos ou elefantes, conseguem
espalhar tintas coloridas numa tela e chegar a resultados
prximos ao de uma pintura abstrata. Mas esse resultado
no  arte, porque no decorre de nenhuma elaborao
intelectual, coisa que s os seres humanos por enquanto
desenvolveram a capacidade de produzir; trata-se apenas de
uma tela colorida. Nem mesmo os demais sujeitos de direito
so considerados autores. As pessoas jurdicas e os entes
despersonalizados no tm meios materiais para imaginar
qualquer ideia nova, e a lei brasileira no lhes atribui aptido
jurdica para tanto. Outros direitos, como o norte-americano,
admitem a criao intelectual pelas pessoas jurdicas, mas
no o nosso. Como resultado, no Brasil, o autor ser
necessariamente a pessoa fsica que concebeu a obra
intelectual, formulando-a em sua mente.
     No se exige a capacidade da pessoa fsica para titular
direitos autorais (Chaves, 1987:59-62). O menor e o interdito
tm aptido para criar obras intelectuais novas. Por certo, ao
exercerem seus direitos autorais, devero estar
representados ou assistidos na forma da lei, como na
generalidade dos casos. No tero, contudo, menos direitos
morais ou patrimoniais do que os autores capazes.
     Os direitos autorais so de duas espcies: morais e
patrimoniais. Os direitos morais so, por exemplo, os
relacionados  paternidade, preservao da integridade da
obra e outros. J os direitos patrimoniais ligam-se 
explorao econmica da propriedade intelectual. Os direitos
morais so legalmente inalienveis. Por isso, o seu titular
ser sempre a pessoa fsica responsvel pela autoria da obra
intelectual, ou, em alguns casos, os seus sucessores (Cap.
52). Em relao aos direitos patrimoniais, o autor 
forosamente o primeiro titular. A propriedade intelectual
decorre da autoria, do ato de criao, e, por isso, a pessoa
fsica responsvel por esse ato torna-se, em razo dele, a
titular do direito de exclusividade na explorao econmica
da obra intelectual. Contudo, por meio de negcio jurdico
(posterior ou anterior  criao),  possvel que a titularidade
de direito patrimonial venha a ser transferida a pessoa
jurdica.
     Os direitos autorais patrimoniais sobre a obra de Cazuza
so hoje titulados por uma pessoa jurdica, a Fundao
Cazuza. Com a morte do famoso compositor e cantor em
1990, vtima de AIDS, seus sucessores (os pais) passaram a
ser os titulares desses direitos e, por declarao de vontade
(instituio de fundao), os transferiram para a Fundao
Cazuza, que se dedica a apoiar crianas e jovens
soropositivos. Em relao aos direitos morais, com a morte
do autor, alguns deixaram de ser titulados por quem quer
que seja (modificar a obra, por exemplo) e outros (assegurar
a integridade da obra) foram transferidos aos sucessores.
     Considere tambm a hiptese de obra feita sob
encomenda ou por assalariado (subitens 5.4 e 5.5). Se
pessoa jurdica contrata algum (como prestador de servios
autnomos ou empregado celetista) para criar algo no seu
interesse, isso no faz dela a autora. Pelo contrrio, continua
a ser autor a pessoa fsica que tiver idealizado a obra.
Imagine a sociedade empresria que contrata um publicitrio
para a criao da imagem de novo produto.  irrelevante para
o direito autoral se a contratao se fez de acordo com o
regime do direito do trabalho ou cvel: os conceitos e ideias
engendrados pelo profissional (que sero aproveitados na
confeco da embalagem, campanha e anncios
publicitrios) so obras intelectuais da pessoa fsica, a
despeito de terem sido elaboradas sob encomenda para
atendimento de interesse exclusivo do encomendante. A
pessoa jurdica deve, em casos como este, acautelar-se,
inserindo no contrato de trabalho ou de prestao de
servio celebrado com o autor a transferncia (cesso) para
ela da titularidade dos direitos autorais (patrimoniais) sobre
a obra encomendada. Se no houver nenhuma especfica
manifestao de vontade do autor no sentido de dispor dos
seus direitos autorais disponveis para a pessoa jurdica
contratante, esta ltima no ser titular de direito nenhum
sobre a criao (LDA, art. 4). Os honorrios ou remunerao
que tiver pago ao contratado para o trabalho criativo ou a
prestao dos servios de criao da obra intelectual no se
consideram contrapartida  aquisio da titularidade dos
direitos autorais sobre ela se no houver expressa clusula
nesse sentido. Em suma, na obra sob encomenda ou feita
por empregado, a pessoa jurdica encomendante ou
empregadora no  autor, malgrado tenha sido dela a
identificao da demanda pela obra intelectual e todos os
investimentos necessrios  sua elaborao. Mas, se tiver
contratado com o autor a aquisio dos direitos intelectuais
sobre a criao na condio de cessionria, ela ser a titular
do direito autoral.
     Em outros termos, no se confunde o autor com o titular
dos direitos autorais: ao lado daqueles cujo titular  o
criador da obra h os titulados por outrem (sucessores ou
cessionrios). Quer dizer, o autor no  sempre o titular dos
direitos autorais. De um lado, se falecido, os sucessores
passam a titular os direitos patrimoniais e determinados
direitos morais. De outro, os direitos patrimoniais podem ser
transferidos por declarao de vontade dele ou de seu
sucessor. Desse modo, embora o autor seja inexoravelmente
pessoa fsica, pode existir pessoa jurdica titular de direito
autoral patrimonial, na condio de cessionria.
  O autor, no direito brasileiro, 
sempre a pessoa fsica que
concebeu a obra intelectual. Do
simples ato de criao nascem
seus direitos autorais, morais e
patrimoniais.
  Os     direitos   morais      so
indisponveis, e apenas parte
deles se transmite aos sucessores
com a morte do autor. J os
direitos patrimoniais, o autor ou
seus sucessores podem transferir
a outro sujeito de direito, pessoa
fsica ou jurdica.
     Concluindo, o titular dos direitos autorais goza tambm
da proteo da lei, mesmo que no seja o autor. Embora o
autor continue sendo o centro da ateno da disciplina
jurdica, o sucessor do direito moral ou patrimonial e o
cessionrio deste ltimo so igualmente destinatrios da
proteo do direito autoral. Assim , mesmo no caso de ser
pessoa jurdica a titular do direito, na condio de
cessionria (LDA, art. 11, pargrafo nico).

3. IDENTIFICAO DO AUTOR
     A identificao do autor  questo central para o direito
autoral. Se duas pessoas disputam a autoria da mesma obra,
 necessrio fixar critrios para a definio de qual delas  a
titular da propriedade intelectual.
     Autor  quem se identifica como tal -- eis o critrio da
lei. Basta a associao a determinada obra intelectual do
nome civil, completo ou abreviado, as iniciais deste,
pseudnimo ou qualquer outro sinal de identidade de
determinada pessoa fsica, para que ela seja considerada,
para o Direito, a autora (LDA, arts. 12 e 13). A ligao entre o
nome de um homem ou mulher e certa obra intelectual pode
s e r privada (a lei fala em "indicao") ou pblica
("anncio"); quer dizer, seja ou no a ligao do nome 
obra acessvel a pessoas indeterminadas, o autor est
identificado. Quem digita um poema em arquivo do editor de
textos de seu computador pessoal e indica o prprio nome
como o poeta que o escreveu  o autor, ainda que no
mostre o texto a ningum. Quem faz discurso em cerimnia
acadmica anuncia-se como seu autor, mesmo sem o dizer de
modo expresso.
     Por evidente, qualquer meio de associao de uma
pessoa a certa obra, ainda que no consagrado pelos usos,
serve  finalidade de identificao do autor. Luiz Fernando
Pellegrini conta que o pintor Walter Levy no apenas
assinava e datava suas telas como nelas apunha a impresso
digital do polegar (1998:4). No  a maneira usual de se fazer
a indicao da autoria de obras pictricas, mas representa
um meio bastante eficiente de ligar o autor ao seu trabalho.
Produz os mesmos efeitos jurdicos da indicao usual de
reivindicao de autoria, que  a simples assinatura do
pintor.
     A associao do nome do autor  obra  feita com
ateno aos usos prprios de cada tipo de suporte. Quando
o escritor apresenta na editora os originais de um livro e
declara t-lo escrito, ele pratica um negcio jurdico. Ao
associar seu nome quela obra literria, o declarante
reivindica a propriedade. Diante dessa declarao, a editora,
se tiver interesse na comercializao do produto, contratar
a edio do livro, na qual deve ser providenciada a
impresso, com o destaque usual (na capa, contracapa, folha
de rosto etc.), do nome do declarante. Do mesmo modo,
quando o pintor assina a tela, est associando o seu nome
quela obra plstica. Essa assinatura  a declarao de
reivindicao de autoria. O carnavalesco que dirige a
apresentao de uma escola de samba no carnaval carioca
ou paulista, e se identifica como tal, ligando seu nome a essa
particular obra da cultura brasileira,  o autor dela. O
arquiteto assina o projeto, e assim por diante. Para cada tipo
de suporte, a obra  associada ao nome de seu autor de um
modo especfico, produto dos usos e costumes
correspondentes.
     Se uma pessoa fsica  indicada ou anunciada como
autora de certa obra, isso normalmente se baseia numa
prvia declarao dela, negcio jurdico de reivindicao da
propriedade intelectual. Tal declarao  suficiente para
produzir todos os efeitos jurdicos derivados da autoria de
obra intelectual, cabendo a quem se sentir lesado em seus
direitos contest-la e provar a falsidade. A pessoa que levou
os originais  editora , para todos os efeitos jurdicos, o
autor do livro enquanto ningum contestar a autoria,
provando a falsidade da declarao. O pintor  o autor da
tela por ele assinada se ningum contestar esse fato com
provas.  do carnavalesco anunciado a autoria do desfile, a
menos que se prove o contrrio. Em outros termos, o autor 
quem se identifica como tal, salvo se provado no ser dele a
obra.
     A declarao de reivindicao da autoria, pela qual se
indica ou anuncia o nome do autor, no  propriamente uma
declarao de vontade, mas de verdade. Isso significa que
ela produz efeitos jurdicos se o seu contedo corresponder
aos fatos. No havendo tal correspondncia, a declarao
no  negcio jurdico vlido e eficaz. A prova da falsidade
da indicao ou anncio de autoria  feita por qualquer meio:
documental (exibio do registro da mesma obra em nome
de outrem), testemunhal (testemunha presenciou o
declarante da falsa autoria subtraindo os originais do
verdadeiro autor), pericial (constata-se, por exames
tcnicos, que a assinatura do falso declarante na escultura
foi esculpida tempos depois da confeco da obra ) etc. A
prova da inveracidade da declarao reivindicatria
desconstitui todos os efeitos anteriormente produzidos pelo
negcio jurdico, alm de sujeitar o declarante  obrigao de
indenizar os prejuzos experimentados por quem nela havia
confiado.
     Em relao  obra cujo criador  indicado ou anunciado,
portanto, a regra a observar na identificao do autor  o da
veracidade da declarao de autoria. Se e enquanto no se
apresenta algum com prova da falsidade da declarao, o
declarante , para todos os efeitos jurdicos, o autor da obra.
Apresentando-se o contestador, as provas que tiver sero
produzidas na demanda judicial adequada, cabendo ao juiz
superar o conflito de interesses declarando qual dos
reivindicantes  o autor da obra em questo.
     Esse critrio, contudo, no  suficiente para a soluo
de todas as hipteses de identificao de quem criou a obra
intelectual. Naquelas sem indicao ou anncio do autor, a
identificao deste no pode ser feita obviamente pelo
mesmo critrio. Corresponde a omisso da autoria a
situaes cada vez mais raras, mas no impossveis. A
inexistncia de indicao ou anncio no significa que o
autor esteja desprotegido. Pelo contrrio, a lei estabelece
que "a omisso do nome do autor, ou de coautor, na
divulgao da obra no presume o anonimato ou a cesso
de seus direitos" (LDA, art. 52). A qualquer momento,
portanto, mesmo aps a larga difuso da obra sem indicao
ou anncio de autoria, o autor pode declarar-se como tal e
exigir que seu nome passe a ser associado a ela na forma
usualmente adotada.  seu direito moral reivindicar a
paternidade da obra (art. 24, I). Se a declarao for falsa,
cabe a prova aos lesados pela reivindicao.
  Autor  quem se identifica como
tal.
  Normalmente        seu      nome
(completo ou abreviado, expresso
apenas pelas iniciais, pseudnimo
ou     qualquer      outro    sinal
convencional)  indicado ou
anunciado como o autor da obra.
Nesse caso, a quem se sentir
lesado cabe provar a falsidade da
indicao ou anncio.
  Quando o nome do autor 
omitido na obra intelectual, ele
pode,     a     qualquer    tempo,
identificar-se como seu criador.
    Percebe-se, enfim, que a indicao ou anncio do autor
to logo a obra seja divulgada  do interesse de todos os
que investiram na sua comercializao como produto
cultural. Se o produtor de pea teatral no anuncia o nome
do cengrafo ou do responsvel pelo projeto de iluminao,
expe-se ao risco de ver a autoria dessas obras reivindicada
por no autores e de suportar o nus da prova da
insubsistncia dessa reivindicao.

4. AUTORIA E TITULARIDADE DOS DIREITOS
   AUTORAIS
     Do simples ato de criao decorre a titularidade dos
direitos autorais do autor.  hiptese de aquisio originria
de propriedade intelectual.
     Como mencionado, no direito brasileiro, em funo de
sua filiao ao sistema droit d'auteur, desdobram-se os
direitos autorais do autor em morais e patrimoniais. Os
primeiros sero titulados apenas pelo autor e durante toda a
sua vida. Morto o criador da obra, alguns dos direitos
morais passaro a ser titulados pelos sucessores, enquanto
outros desaparecero. So direitos indisponveis, quer dizer,
intransmissveis por ato inter vivos. J dos direitos
patrimoniais o autor pode livremente dispor, transferindo
sua titularidade, temporria ou permanentemente, a outros
sujeitos de direito. Quando isso ocorre, os direitos
patrimoniais do autor passam a ser titulados por quem no 
o criador da obra intelectual. Os sucessores e cessionrios
dos direitos autorais adquirem de modo derivado a
propriedade intelectual que titulam.
     Nenhum artista ou escritor consegue, hoje, divulgar seu
trabalho e viver dele sem negociar de algum modo com um
empresrio os direitos sobre sua criao. Mesmo os que
criam individualmente: o pintor, para posicionar-se no
mercado, precisa do marchand ou galerista; o autor, para ver
seu livro nas livrarias, no pode prescindir de uma editora.
Claro que o pintor pode levar suas telas  praa pblica no
domingo e exp-las  venda diretamente, e o autor, com
alguns recursos, at tem meios de editar ele prprio o livro;
nesses casos, porm, a renda que as obras tendem a gerar 
minimizada, e, muitas vezes, insuficiente para proporcionar
ao artista ou ao escritor uma fonte de receita consistente. J
os que se dedicam a obras de criao mais complexas no
conseguem sequer dar-lhe forma sem o concurso de um
empresrio do ramo cultural com quem negocie seus direitos
de autor. O compositor de pera, diretor de cinema ou
dramaturgo s veem suas criaes acabadas se um
empresrio se interessar em oferec-la como produto cultural
no mercado. Antes de encenada, a pera  apenas partitura;
antes de filmado e editado, o cinema  s roteiro; antes de
montado, o teatro  literatura.
     Na transmisso dos direitos de autor, as relaes entre
esse e o empresrio do ramo cultural interessado em explorar
a obra no so simtricas. O autor  a parte fraca. O
empresrio tem os recursos financeiros, humanos e materiais
para a explorao econmica da obra, alm da experincia. O
autor muitas vezes est premido por dificuldades
econmicas, e, de qualquer modo, por melhor que seja em
s eu mtier, no  conhecedor dos meandros da atividade
empresarial. Nesse contexto de assimetria de informaes e
recursos, o empresrio impe suas condies, nem sempre
equitativas. O direito autoral, atento a essa disparidade,
protege o contratante dbil, estabelecendo, por exemplo, que
os negcios jurdicos sobre direitos autorais se interpretam
restritivamente (LDA, art. 4). Quer dizer, se o autor no
cedeu de modo expresso determinado direito, isso significa
que ainda o titulariza.
     Os direitos morais do autor no
   so     disponveis,   mas     os
   patrimoniais, sim.
     Nas relaes entre o autor e o
   empresrio de bem cultural
   interessado em explorar a obra, o
   primeiro  o contratante dbil,
   que recebe a proteo da lei.

     O autor deve negociar com cuidado seus direitos
patrimoniais sobre a obra. Especialmente quando iniciante,
ele fica ansioso por ver seu trabalho concretizado e
divulgado;     tende,       assim, a  aceitar   condies
acentuadamente desvantajosas. Delas poder se libertar
comercialmente ao se firmar, no futuro, como autor de
grande renome, alvo da disputa dos empresrios do setor.
Sob o ponto de vista jurdico, poder buscar a invalidao
do negcio, se caracterizada a leso (CC, art. 157), ou a
reviso judicial (CC, art. 478).
5. A OBRA PROTEGIDA
     A UNESCO, em junho de 2005, patrocinou uma
conveno sobre diversidade cultural, em que ficou
estabelecido que os bens culturais no podem ser objeto de
disputa no mbito da OMC. Apesar da grande resistncia
dos Estados Unidos, vingou a tese de que os bens culturais,
por no possurem apenas valor comercial, no podem ser
tratados do mesmo modo que os agrcolas ou industriais. Se
quanto a estes, subsdios ou benefcios fiscais geram
vantagens competitivas incompatveis com o processo de
globalizao da economia -- e que, por isso, devem ser
reprimidos pelos mecanismos da OMC --, em relao aos
bens de cultura o enfoque no pode ser igual. Tome-se o
exemplo da indstria cinematogrfica. Para sobreviver fora
dos Estados Unidos, muitas vezes depende de forte apoio
governamental. No Brasil, embora no haja mais subsdio
direto desde o incio dos anos 1990, as empresas que
investem em filmes podem usufruir expressivos benefcios
fiscais. Em outros pases, tambm. H interesse pblico na
produo cinematogrfica brasileira porque um filme no 
apenas algo passvel de comercializao com o objetivo de
gerar lucro para quem o produz; ele retrata a realidade por
certos ngulos, permitindo sua discusso e revitalizao.
No raras vezes traduz a trajetria, a viso de mundo e a
marca de um povo ou nao (cf. Casella, 2004). Se os bens
culturais fossem tratados do mesmo modo como so os
agrcolas e industriais, a ameaa  diversidade cultural que
acompanha a globalizao seria ainda mais acentuada.
      Os bens intelectuais so, por assim dizer, especiais.
Claro que, tendo valor de mercado, sero explorados
economicamente. Mas podem ter igualmente outros valores,
que transcendem o aspecto comercial de sua produo. Um
bom livro didtico de certo campo do saber cientfico ou
tecnolgico tem importncia na formao de quadros
especializados na rea. Esse valor tem relevncia pblica, na
medida em que contribui para a melhoria do nvel de
educao de um povo (ou mesmo da humanidade). A poesia
que emociona e faz a vida ficar mais bela vale muito mais do
que o lucro gerado ao editor e a renda ao autor.
      Para ser protegida pelo direito autoral, a obra artstica,
literria ou cientfica deve ser nova. Quer dizer, a ideia que
confere contedo  obra no pode ter assumido
anteriormente forma idntica ou semelhante. A expresso
literria, artstica ou cientfica que copia a forma de outra no
 sequer obra, porque lhe falta o atributo da criao humana.
Quando nada se cria, nem mesmo uma forma nova para uma
ideia velha, inexiste obra protegida pelo direito autoral.
      Tambm no existe obra protegida quando a expresso
no  humana, no provm de um ato de criao intelectual
de um homem ou mulher. Nos anos 1950, o zologo britnico
Desmond Morris deu ao chimpanz Congo pincis, tintas e
telas. O animal fez centenas de quadros, alguns deles
negociados, hoje em dia, por dezenas de milhares de dlares.
No mbito do direito autoral de tradio romnica, a forma
desses quadros no est protegida, podendo qualquer
pessoa reproduzi-la, porque no se trata de uma criao
humana. O quadro de Congo, pelo direito brasileiro,  um
bem material como outro qualquer, protegido exclusivamente
pelo direito das coisas. Tambm o texto produzido
exclusivamente por computador, sem outra interveno
humana alm de ligar a mquina, no , nas ordens jurdicas
filiadas ao sistema droit d'auteur, obra protegida (Vieira,
2001).
      Para ser protegida, a obra deve
    ser uma criao intelectual
    humana e nova. No so objeto de
    tutela do direito autoral as
    criaes de animais ou de
    computador, nem as cpias.
    Nesses casos, a rigor, no existe
    nenhuma obra intelectual.

     Protege-se a obra nova ainda que indita. Para ser
protegida no  necessrio que a obra tenha sido j
divulgada. Basta o ato de criao intelectual para constituir-
se, desde logo, o direito do autor. Assim , inclusive, para
permitir a sua mais completa proteo jurdica. A obra, antes
de vir a pblico, tem de necessariamente ser conhecida por
diversas pessoas. Pense no escritor que manda seus
originais para apreciao da editora. Muito tempo antes de o
livro ser exposto nas vitrines das livrarias, ao trabalho desse
escritor tero acesso diversos colaboradores ou empregados
da empresa editorial (avaliador inicial, revisor, diagramador,
ilustrador etc.). Se qualquer deles se apropriar do texto e o
encaminhar a outra editora como se fosse de sua autoria, 
claro que estar cometendo plgio. Isso porque o direito do
autor existe desde o momento da criao intelectual nova,
prescindindo da divulgao.
     Outro fato que mostra a existncia do direito antes
mesmo da divulgao da obra  a validade do contrato
assinado pelo autor e o empresrio interessado na
explorao econmica dela. Para que tenha validade esse
negcio jurdico,  bvio que as partes devem estar
dispondo sobre direitos que titulam. O dramaturgo no
poderia assinar com a companhia de teatro o contrato para a
produo de sua pea se no tivesse direito sobre ela desde
o momento em que a concebeu (Ascenso, 1997:123/126).

5.1. Lista legal das obras
     As principais obras protegidas pelo direito autoral esto
listadas na lei (LDA, art. 7).  uma lista exemplificativa, que
no esgota todo o amplo arco de obras intelectuais
passveis de tutela. Lembre-se que a obra sempre dispe de
um suporte fsico, mas sua proteo independe dele.
Ningum pode reproduzir num arquivo eletrnico para
ilustrar pgina na internete a imagem de quadro pintado por
famoso pintor. Os suportes so diversos (computador e
tela), mas a obra  a mesma -- e  ela que recebe a proteo
da lei, e no o meio que a sustenta. Por isso, as obras
listadas so protegidas, quando originais, qualquer que seja
o suporte fsico, tangvel ou intangvel, conhecido ou que
venha a ser inventado no futuro.
     As obras listadas so as seguintes:
     a ) Textos de natureza literria, artstica ou cientfica .
So, historicamente, as primeiras obras intelectuais a receber
ateno do direito. Os textos escritos ou falados, quando
veiculam ideia que se pretende de alguma valia para a
cultura, compem uma obra intelectual. Nessa categoria se
encontram desde o romance, crnica, conto e poesia at o
artigo de jornal, o libreto e o relatrio cientfico. Seu suporte
tradicional  o papel, mas pode abrigar-se tambm em meio
eletrnico.
     Note que a lei menciona o "texto", e no o "livro", como
objeto de tutela. O livro  um suporte; o texto  a obra. A
percepo dessa nuance, destaco,  relativamente atual no
direito brasileiro. A lei anterior, de 1973, listava como obras
protegidas os "livros, brochuras, folhetos, cartas-missivas e
outros escritos", em evidente impropriedade conceitual.
     A lei ressalva a proteo do contedo relativamente ao
texto cientfico, reforando que "a proteo recair sobre a
forma literria ou artstica" somente (art. 7,  3). Mas, a
rigor, a ressalva no  especfica do texto de natureza
cientfica. Em qualquer obra intelectual, o direito autoral
protege a expresso e no o contedo veiculado. Ainda que
no seja cientfico, o texto  protegido enquanto pura forma.
A ideia que ele veicula no  propriamente o objeto da tutela
jurdico-autoralista -- o que no pode ser copiado, sob pena
de transgresso aos direitos do autor,  a forma de
expresso, ou seja, o texto mesmo, refira-se ou no a
postulados da cincia. O contedo do texto cientfico pode
eventualmente ser protegido por regras de direito industrial,
se disser respeito a inveno ou modelo de utilidade
patentevel, mas isso  outra questo. O texto que descreve
a patente ou a ela se reporta ter a forma -- e s ela --
protegida pelo direito autoral.
     b ) Conferncias, alocues, sermes. Aqui, a lista legal
se refere  expresso de ideias por via exclusivamente oral. O
falado numa conferncia ou sermo  protegido como obra
intelectual, ainda que no tenha sido anotado ou escrito
pelo autor. Se o parlamentar profere discurso em defesa da
moralidade no trato da coisa pblica, a ideia certamente no
 nova, mas as expresses que tiver utilizado, se revestidas
de forma nova, no podem ser reproduzidas sem sua licena.
Tambm o pastor, ao pregar em seu programa televisivo,
cria, se a forma for nova, uma obra intelectual suscetvel de
proteo, ainda que repita sedimentados conceitos
religiosos e morais.
     c) Obras dramticas e dramtico-musicais. O teatro, a
pera e o musical so obras includas nessa categoria. O
autor do texto de dramaturgia, o compositor da msica
operstica e o libretista tm as respectivas criaes tuteladas.
No s eles, porm. Tambm o diretor responsvel pela
encenao da pea de teatro, pera ou musical titula direitos
de autor. Na verdade, em obras dessa natureza, por sua
complexidade, vrios direitos de autor e conexos convivem,
sem que uns prejudiquem os outros. Alm do dramaturgo,
compositor, libretista e diretor, o cengrafo, iluminador e
coregrafo so titulares de direito de autor sobre o cenrio, a
iluminao e a coreografia do espetculo. Por outro lado,
atores, msicos e maestros titulam direitos conexos
relativamente  respectiva interpretao e execuo.
     d ) Coreografias e pantomimas. Para serem obras
intelectuais protegidas pelo direito do autor,  indispensvel
que a coreografia e a pantomima estejam fixadas por escrito
ou outra forma. Por se tratar de obras intelectuais
expressadas por movimentos, a lei condiciona a tutela 
fixao com o objetivo de identificar os que marcam sua
novidade. A fixao , em geral, escrita, mas pode ser feita
por qualquer meio, como fotografia ou vdeo. A lei
mencionou apenas o meio escrito, por ser o mais antigo e
usual. Pode se utilizar, tambm, qualquer conveno de
fixao (o "Nota-Ana", por exemplo, desenvolvido pela
coregrafa brasileira Analvia Cordeiro).
     e) Composies musicais. O compositor cria a expresso
musical articulando sons que atraem o interesse de ouvintes.
Os fatores de atrao podem ser os mais variados: desde a
graa da melodia at o estmulo cerebral provocado por
solues dissonantes; do ritmo alucinante at a evocao
duma atmosfera fresca. Tenham ou no letra, as
composies musicais so protegidas pelo direito do autor.
Em qualquer difuso da msica em local pblico, o
responsvel deve remunerar o compositor. Assim,
restaurantes, clubes, lojas, academias de ginstica, institutos
de beleza e titulares de outros estabelecimentos nos quais se
toca msica -- seja por execuo de fonograma, seja por
intrpretes presenciais -- so devedores de remunerao ao
seu autor.
     f) Obras audiovisuais. Nessa extensa categoria entram
as obras televisivas, cinematogrficas, de animao e todas
as que conjugam som e imagem. Filmes de longa-metragem,
documentrios, programas de televiso, desenhos animados
so exemplos de obras audiovisuais. Diversos suportes
agasalham a obra audiovisual, tais como a pelcula, VHS,
DVD, ondas eletromagnticas, cabo de fibra tica etc.
     A lei, numa disposio estranha, admite a figura do
audiovisual no sonorizado , querendo, na verdade, dizer
que obras dessa categoria so protegidas ainda que
desprovidas de som, como no caso de algum vir a criar um
filme mudo.
     g ) Fotografias. At meados do sculo passado, havia
quem resistisse  ideia da proteo da fotografia pelo direito
do autor, a pretexto de que se tratava do resultado de mera
operao mecnica e qumica. No se via nela uma obra
intelectual do fotgrafo, mas simples manifestao de sua
habilidade tcnica (Santos, 1990:21/22; Miranda, 1963,
16:133/134). No se discute mais, hoje em dia, o assunto. A
fotografia  obra intelectual e pode at mesmo ser arte; como
tal, merece proteo o seu autor. A agncia de publicidade
no pode criar anncio com aproveitamento, total ou parcial,
de uma fotografia de Sebastio Salgado, por exemplo, a
menos que obtenha desse extraordinrio fotgrafo o direito
de a reproduzir. O jornal impresso ou o peridico no podem
ilustrar notcia com qualquer fotografia sem respeitar os
direitos morais e patrimoniais do fotgrafo jornalista que a
clicou. Do mesmo modo, ningum pode exibir uma fotografia
em pgina acessvel pela internete sem a autorizao do
autor da imagem fotogrfica (ou de quem detenha os direitos
autorais da obra) e sua identificao.
     Tambm so obras protegidas as imagens produzidas
por qualquer processo anlogo ao da fotografia, como a
digitalizao, por exemplo. Se, aps clicar sua mquina
digital, o fotgrafo retoca a imagem em computador,
acrescentando ou tirando elementos, o resultado ser ainda
uma obra intelectual protegida.
     h ) Desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e
arte cintica . A criao de imagens expressivas  outra
importante manifestao artstica. Diversas tcnicas foram
inventadas e desenvolvidas pelos artistas nesse campo.
Desde um simples desenho feito a grafite ou nanquim at a
escultura de grandes dimenses so obras protegidas pelo
direito do autor. Incluem-se nessa categoria de obras a
litografia (tcnica de impresso em papel de imagem
esculpida em pedra), a xilografia (impresso de imagem
talhada em madeira), a gua-forte (impresso de imagem
fixada em chapa metlica por meio de corroso por cido), o
mbile (escultura em movimento, espcie de arte cintica) e
boa parte do denominado webdesign (organizao dos
cones, imagens e links em pginas acessveis pela
internete).
     i) Ilustraes e cartas geogrficas. As ilustraes,
feitas por qualquer tcnica, e as cartas geogrficas (mapas)
so obras intelectuais sob a proteo do direito do autor.
Nos livros infantis, o texto costuma vir acompanhado de
ilustraes que estimulam sua compreenso pelos pequenos
leitores. A obra do ilustrador no se confunde com a do
escritor. Por sua vez, os mapas, mesmo sendo atualmente
feitos por fotografias de satlite e processados em
computador com pouca interveno direta humana, so
objeto de proteo pelo direito do autor.
     j) Projetos, esboos e obras plsticas. A lei se refere aos
projetos, esboos e obras plsticas concernentes 
geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo,
cenografia ou cincia. Quer ela incluir na lista de obras
protegidas a maquete de uma obra civil, o esboo de uma
soluo arquitetnica ou o projeto paisagstico, por exemplo.
     k ) Adaptaes, tradues e outras transformaes.
Quem transforma o meio de expresso de uma obra faz
adaptao. O cineasta, ao transpor para a linguagem
cinematogrfica a trama de livro, adapta o texto escrito 
pelcula. Traduo, por sua vez,  a transposio de uma
obra textual de sua lngua originria para outra. Quem verte
para o francs o romance escrito em portugus por um autor
brasileiro traduz a obra. Essas e outras transformaes,
quando revestidas de novidade, resultam obras intelectuais
protegidas tanto quanto as transformadas. O adaptador e o
tradutor, assim como o arranjador ou orquestrador de
msicas e outros transformadores de obras, tm direitos
morais e patrimoniais sobre suas criaes.
     A adaptao, traduo, arranjo ou orquestrao so
obras derivadas, que no podem ser economicamente
exploradas sem a autorizao do autor da obra primitiva
(subitem 5.3).
     l) Programas de computador. Os logicirios ou
softwares so obras intelectuais protegidas pelo direito
autoral. A proteo  disciplinada por lei prpria (LPC),
aplicando-se o regime geral desse ramo da propriedade
intelectual nas omisses dela (LDA, art. 7,  1). Ser objeto
de estudo mais  frente (Cap. 54, item 3).
     m) Antologias, dicionrios, enciclopdias e bases de
dados de estrutura original. Na lista legal de obras
protegidas encontram-se as provenientes de uma
organizao ou disposio de contedo originais. A
antologia (tambm chamada de coletnea ou compilao)
rene obras publicadas em suportes ou momentos
diferentes, segundo um critrio eleito pelo seu organizador.
Esse critrio pode ser a totalidade da obra de um autor ou
mesmo trabalhos de vrios autores com algum ponto em
comum. Trata-se de obra derivada. Dicionrio, por sua vez, 
o conjunto ordenado alfabeticamente de verbetes, que
podem ser as palavras de uma lngua ou os temas de certo
campo do saber (dicionrio jurdico, de artes, de histria, de
filosofia etc.). Por fim, a enciclopdia, que pode se organizar
tambm pela ordem alfabtica dos temas versados, tem a
pretenso de abarcar vastos setores do conhecimento
humano. A novidade dessas obras deve estar na disposio
do contedo, no texto empregado para definir ou elucidar
cada verbete ou na organizao mesma do trabalho, isto ,
na eleio do critrio de reunio de temas ou obras.
     Em relao s bases de dados, convm ressaltar que o
direito autoral se ocupa da proteo daquelas providas de
estrutura original. A rigor, quem rene qualquer informao
em meio eletrnico cria uma base de dados. No  disso que
se est falando aqui. A obra intelectual listada pela lei
consiste especificamente na resultante do trabalho de
estruturao e gerenciamento de dados teis. Se algum cria
uma nova maneira de coletar e articular tais dados, essa
criao tem a proteo do direito do autor. Se o comerciante
cadastra seus consumidores por uma maneira nova, que
torna mais eficiente a recuperao de determinados dados
sobre hbitos de consumo, ele cria uma obra intelectual
digna de proteo. Veja que os dados reunidos no so, por
si, tutelveis (LDA, art. 7,  2), no tendo por isso o
comerciante o direito de impedir que concorrentes
eventualmente possuam as mesmas informaes sobre
consumidores constantes de suas respectivas bases. Mas,
se a estrutura  original, ningum mais a pode utilizar sem
sua autorizao.
     A lista legal de obras protegidas
   pelo direito autoral no 
   exaustiva e compreende, entre
   outros, os textos de trabalhos
   literrios,       artsticos     ou
   cientficos, conferncias, sermes,
   coreografia, fotografia, pintura,
   escultura, projetos de arquitetura,
   programas de computador e bases
   de dados de estrutura original.

     Como dito anteriormente, a lista legal de obras
protegidas  exemplificativa. Entre as obras tuteladas pelo
direito autoral que no foram lembradas pela lista encontra-
se a piada contada pelo humorista na televiso ou no teatro,
as histrias em quadrinhos, as caricaturas e a publicidade.
Ademais, novas espcies surgem constantemente. As obras
multimdia so exemplo significativo disso. Trata-se de obra
intelectual cujo suporte  necessariamente o meio eletrnico
(so digitalizadas), expressa contedos por diferentes meios
(som, imagem, movimentos etc.) e se caracteriza pela
interatividade (permite ao destinatrio selecionar ou
modificar os contedos transmitidos ou at sua estrutura)
(cf. Mello, 2001; Carboni, 2003). Os videogames so obras
intelectuais multimdia. Seus criadores tm a proteo do
direito autoral.

5.2. Criaes do intelecto no protegidas como obras
     Aps listar as obras protegidas, preocupou-se a lei em
apontar criaes intelectuais que no se encontram sob o
amparo do direito do autor (LDA, art. 8). No cuidou apenas
de esclarecer o mbito de incidncia das normas desse ramo
jurdico, mas, em alguns casos, de proceder a excluses do
seu manto tutelar. Assim, no so objeto de proteo como
direitos autorais:
     a ) Ideias. Essa  a mais importante hiptese de excluso
da tutela do direito autoral. As ideias de cada um de ns
pertencem, na verdade,  humanidade. O direito no concede
que o mentor se aproprie das ideias que tem porque prestigia
o interesse da espcie humana, inclusive de geraes
vindouras, em usufruir de todo o progresso, conforto,
eficincia, deleite e emoes proporcionados por essa sua
particular habilidade. Qualquer ideia que temos no surge
apenas de nossa criatividade ou empenho individual, por
maiores que sejam, mas resulta necessariamente de todo o
esforo de sobrevivncia da espcie, despendido ao longo
de sua trajetria evolutiva. As ideias so, por isso,
patrimnio de todos e de ningum. Abre-se exceo apenas
s referentes a objeto protegido pelo direito industrial
(invenes, modelo de utilidade, desenho industrial e
marca), que pertencem a quem obtiver a patente ou o
registro no INPI; ainda assim, o domnio particular tem prazo
determinado e visa garantir o retorno dos investimentos
feitos na concepo e concretizao da ideia protegida. Em
relao s demais ideias, no h apropriao jurdica
possvel, nem mesmo temporria. Protege-se, como dito
acima, a forma com que se vestiu a ideia.
     O conceito de "vazio ativo" empregado por Franz
Weissmann em suas peas -- que o artista relutava em
chamar de esculturas, por carecerem de "volume" --  uma
ideia rica de possibilidades. Qualquer um pode us-la
livremente, em obras de artes plsticas ou noutro campo da
cultura. No estar lesando os direitos dos sucessores de
Weissmann. O direito autoral protege a forma que a ideia de
vazio ativo assume, por exemplo, na pea cubo vazado ,
marco da arte construtivista brasileira que ele produziu nos
anos 1950. Se algum escultor copiar o cubo vazado , ou
produzir pea escultria parecida, indistinguvel, semelhante,
ento se verificar o plgio, ilcito reprimido pelo direito
autoral e penal.
     b ) Projetos. As ideias racionais estruturadas com vistas
 realizao de determinado objetivo so projetos. Pelas
mesmas razes que determinam a excluso das ideias do
mbito tutelar do direito autoral, tambm os projetos no
podem ser protegidos. Mas essa  a regra geral. H
excees, que alis foram j mencionadas. Alcanam os
projetos "concernentes  geografia, engenharia, topografia,
arquitetura, paisagismo, cenografia e cincia" (LDA, art. 7,
X). O arquiteto tem direito autoral sobre o seu projeto
arquitetnico. Ningum o pode utilizar para construir sem a
autorizao dele. Tambm  assim com os projetos de
geografia, engenharia, topografia, paisagismo, cenografia e
cincia. J um projeto de reestruturao empresarial escapa 
proteo do direito autoral. O administrador de empresa
responsvel por sua elaborao no tem nenhuma
propriedade intelectual sobre o projeto.
     c) Conceitos matemticos. Os conceitos matemticos
so ideias, e, como tais, desprovidos de proteo pelo
direito autoral. Por mais valioso, criativo, revolucionrio e
inteligente que seja o trabalho do matemtico, ele ter
apenas a satisfao do reconhecimento de seus pares. Sua
contribuio pertence  humanidade, e todos podem fazer
uso dela, mesmo numa atividade econmica lucrativa,
independentemente de qualquer autorizao. Note-se que,
se o matemtico escrever um livro expondo seu novo
conceito, claro que sobre o texto dessa obra ter direito
autoral. Ningum poder reproduzi-lo contra sua vontade.
      d ) Procedimentos normativos, jogos, sistemas e
mtodos. Os procedimentos normativos, jogos, sistemas e
mtodos fogem  tutela do direito autoral. O criador de um
novo modelo de avaliao de investimentos, por exemplo,
no tem a propriedade dele. Se um analista de mercado tiver
acesso a um relatrio elaborado a partir do modelo e
compreender seus fundamentos, poder passar a adot-lo
licitamente.
      O jogo, a rigor,  um procedimento normativo de
competio, a partir do qual se define um ou mais
ganhadores. Quem cria novo tipo de jogo no tem nenhuma
propriedade intelectual sobre a criao.
      e) Esquemas, planos ou regras para atos mentais.
Criadores de novas metodologias para reflexo, raciocnio ou
organizao do pensamento tambm no se encontram ao
abrigo do direito autoral. Suas criaes so de domnio
pblico. Se algum inventar um novo modo de estruturar
palavras cruzadas alm dos existentes (numerao em
rodap e diretas), sua criao no ficar ao amparo do direito
autoral.
      f) Negcios. Tambm os negcios no podem ser
apropriados intelectualmente. Seria at mesmo incompatvel
com o princpio da livre competio qualquer direito de
exclusividade que o criador de novo tipo de negcio
titulasse sobre ele. Se a instituio financeira formata novo
tipo de contrato bancrio, a ordem econmica constitucional
garante a qualquer outro banco a possibilidade de competir
no mesmo segmento de negcio. Seria inconstitucional a lei
que eventualmente atribusse direito autoral ao primeiro a
vislumbrar a possibilidade de uma nova atividade econmica
ou nicho de mercado. Por isso, prev a lei a excluso dos
negcios do mbito de incidncia das normas tutelares do
direito autoral.
     g ) Formulrios em branco . Os formulrios em branco,
por mais criativos e teis que sejam, no so obras
protegidas pelo direito autoral. A lei parece pressupor, por
vezes sem justificativa, que a atividade mental de
organizao de um formulrio no seria merecedora da
proteo liberada s obras intelectuais em geral em vista de
sua aparente simplicidade. Em razo dessa excluso, por
exemplo, os institutos de pesquisa no se tornam
proprietrios intelectuais dos quesitos que formulam para
nortear os levantamentos.
     h ) Textos de normas jurdicas, decises judiciais e atos
oficiais. Tratados, convenes, leis, decretos, regulamentos
e outras normas jurdicas expressam-se por textos de
domnio pblico, assim como as decises judiciais e os atos
oficiais. Como o redator desses textos est no exerccio de
uma funo pblica e no faz nenhuma criao intelectual de
seu interesse privado, ele no pode titular direito autoral.
Qualquer empresrio do ramo editorial, assim, pode publicar
livro com legislao ou repertrio de jurisprudncia, bem
como disponibilizar essas informaes em pgina acessvel
pela internete. Tambm em razo da excluso legal, o juiz
pode transcrever na sentena literalmente o argumento
criado por um colega de magistratura no julgamento de caso
similar, sem que se caracterize leso ao direito autoral.
     i) Informaes de uso comum. As informaes de uso
comum, como "calendrios, agendas, cadastros", no so
protegidas pelo direito autoral. Por exemplo, se algum cria
uma forma nova para os calendrios, ela pode ser copiada
pela concorrncia, sem ofensa alguma aos direitos do
criador. Tambm se exclui do rol de obras protegidas pelo
direito autoral a "legenda", que so os slogans publicitrios.




      As ideias em si e outras criaes
    do intelecto indicadas em lei no
    so protegidas pelo direito
    autoral. As ideias de cada um de
    ns pertencem  humanidade, so
    de domnio pblico.
       j) Nomes e ttulos isolados. Toda obra intelectual tem
um nome ou ttulo que a identifica. Quando revestido de
originalidade e suficiente distino, o nome ou ttulo recebe
proteo do direito autoral. Se o pintor quiser denominar a
t e l a Grande serto: veredas, no poder faz-lo sem
autorizao dos sucessores de Guimares Rosa. O direito
autoral por eles titulado -- respeitante ao livro identificado
por essa expresso, que relata o incrvel enlace de Riobaldo
e Diadorim -- alcana tambm o ttulo. Ningum pode copi-
lo em razo de sua natureza original e inconfundvel (subitem
5.6). Mas nomes e ttulos sem tais caractersticas no so
bens intelectuais passveis de proteo.
       k ) Aproveitamento econmico de ideias contidas nas
obras. Se o mdico escreve livro descrevendo suas
descobertas sobre a cura de certa doena (sem se preocupar
em patentear as suscetveis de proteo pelo direito
industrial), e alguma indstria farmacutica resolve explor-
las comercialmente, poder faz-lo independentemente de
autorizao ou pagamento de remunerao ao autor. O
aproveitamento econmico de ideias contidas nas obras no
 protegido, porque a isso equivaleria proteger a ideia por
ela mesma.

5.3. A exigncia da novidade
    Para ser considerada obra protegida, ela deve ser nova.
Quer dizer, ningum antes do autor pode ter apresentado 
comunidade artstica, literria ou cientfica ou ao pblico em
geral obra idntica ou semelhante. A exigncia da novidade
 intrnseca  noo de obra protegida. Se falta novidade,
no existe nem mesmo obra; nada  realmente criado
quando se repete obra j feita e conhecida.
    At o Renascimento, a novidade no era valor
prestigiado entre pintores e escultores. A arte tinha at
ento uma funo predominantemente utilitria, e a
motivao bsica do artista nem sempre era a busca do belo.
As pinturas nas cavernas, como j mencionado, cumpriam
funes de treinamento dos jovens para a caa e de veculo
de poderes msticos. Na Grcia e Roma antigas, as esculturas
dos     deuses eram os prprios deuses e no sua
representao, conceito surgido posteriormente com a
averso  idolatria nutrida pelas primeiras religies
monotestas. No Egito, acreditava-se que os empregados,
bens e animais pintados nos tmulos compunham o squito
do morto ilustre na vida ps-morte (antes das pinturas eram
enterrados os prprios empregados, coisas e animais, sendo
a substituio pelo desenho medida de racionalidade
econmica). Na Idade Mdia, as pinturas nas Igrejas tinham
a funo de auxiliar na difuso do Evangelho junto ao povo
analfabeto.
    Foi com o Renascimento que a arte pde comear a se
afirmar como algo ftil, que podia no ter outra utilidade
alm da busca do belo. E nesse contexto a novidade da obra
artstica comeou a fazer sentido. Para o monge medieval
encarregado de esculpir a porta da Igreja com cenas do
Velho Testamento, nada poderia soar mais estranho que a
ideia de novidade como critrio para execuo e avaliao do
seu trabalho. Pelo contrrio. Como o importante era
contribuir para a fixao das narrativas orais dos episdios
bblicos e da vida dos santos, quanto menos se afastasse do
padro geralmente adotado, mais eficiente seria a escultura.




     Para ser protegida, a obra deve
   ser nova, ou seja, no pode ter
   sido anteriormente criada por
   nenhum autor. Na repetio ou
   reproduo, no h nada de novo;
   nenhuma criao; nenhum valor,
   portanto, a merecer proteo
   jurdica.
     Novidade e originalidade no tm sido normalmente
objeto de distino conceitual. So, por isso, expresses
sinnimas neste Curso . Mas h tecnlogos que as
consideram figuras inconfundveis. A novidade teria uma
natureza objetiva,  qual se contraporia a subjetividade da
originalidade. Para os que adotam essa distino, se formulo
uma ideia de certo modo que me parece nova, h
originalidade; mas somente se caracteriza a novidade se
realmente ningum antes de mim houver dado quela ideia
forma igual ou semelhante (cf. Cerqueira, 1946:307/309).

5.4. Obra sob encomenda
     A obra pode nascer por iniciativa exclusiva de seu
autor, e seu desejo de se expressar, ou por encomenda de
algum. Entre quem encomenda a obra e o autor, se no h
relao empregatcia, o vnculo contratual ser o de
empreitada quando o objetivo do primeiro for o de adquirir
bem corpreo (Cap. 34, item 2); caso contrrio, tendo o
encomendante interesse em bem intelectual, o vnculo ser o
de contrato de prestao de servios (Cap. 34, item 5). Nos
dois casos, a obra ser um bem intelectual, mas varia o tipo
de contrato entre encomendante e autor dependendo do
interesse do primeiro em determinado suporte tangvel. Quer
dizer, se encomendo ao pintor um quadro para dependurar
na sala de reunies de meu escritrio, tenho interesse no
somente na arte expressa pela pintura, mas tambm num bem
corpreo. Sob o ponto de vista de quem encomenda, no 
cabvel separar a obra de seu suporte nesse caso. Aqui,
ento, o contrato celebrado com o artista ser o de
empreitada. Se, por outro lado, o empresrio de espetculos
pblicos encomenda a um jovem dramaturgo a adaptao
para teatro de determinado conto de Igncio de Loyola
Brando, o interesse do encomendante exaure-se na obra
intelectual, sendo irrelevante o suporte tangvel ou
intangvel a que estar ligada. Agora, o contrato ser de
prestao de servios, sujeito  disciplina dos arts. 593 a 609
do CC.
     Em qualquer desses casos (empreitada ou prestao de
servios), o fato de a obra intelectual ter sido criada por
encomenda no altera em absolutamente nada os direitos
autorais do seu criador. O encomendante no tem nenhum
direito autoral sobre a obra encomendada pelo s fato de ter
sido dele a iniciativa de contratar a criao. Os direitos
autorais da obra sob encomenda pertencem ao autor. A
remunerao devida e paga ao autor em razo da encomenda
no  fundamento para se pretender qualquer alienao dos
seus direitos autorais. Trata-se apenas da paga pela
empreitada ou pelos servios objeto de contrato.
     Claro que o instrumento contratual de empreitada ou de
prestao de servios celebrado entre o encomendante e o
autor pode tambm conter clusula dispondo sobre a cesso
de um ou mais direitos patrimoniais deste ltimo ao primeiro.
Nesse caso, porm, sero dois negcios jurdicos distintos
instrumentalizados no mesmo documento: de um lado, a
empreitada ou prestao de servios; de outro, a cesso de
direitos autorais. De qualquer modo, no havendo expressa
previso no contrato de alienao ou transmisso de direitos
autorais para o encomendante, eles permanecem sob a
titularidade do autor (Costa Neto, 1998:67/69; Bittar, 1977).




     Na obra sob encomenda, os
   direitos autorais pertencem ao
   autor. Para que o encomendante
   titule os direitos patrimoniais, 
   necessrio que o autor os tenha
   cedido de modo expresso no
   contrato de empreitada ou
   prestao de servios.
     Em relao aos direitos morais, o autor da obra sob
encomenda os conserva ntegros, e no h sequer como
falar em sua transferncia ao encomendante, em vista da
indisponibilidade deles.

5.5. Obra criada por empregado
     Empresrios do ramo cultural por vezes contratam como
empregados artistas, escritores, tradutores ou msicos,
incumbindo-lhes tarefas voltadas  criao de obras
intelectuais que tm interesse em explorar economicamente.
Tambm arquitetos podem ser empregados em empresas de
construo ou escritrios de arquitetura para criar os
projetos determinados pelo empregador. Essa circunstncia
-- a de ser o autor empregado do interessado na criao da
obra -- suscita questes relevantes quanto  titularidade
dos direitos autorais. Quando o criador da obra intelectual
realiza seu feito em funo do emprego, ele est sob a
subordinao pessoal do empregador. O autor empregado
deve exercer a criatividade nos exatos limites traados pelo
patro e em funo exclusivamente dos objetivos deste.
Quem avalia se o resultado da criao intelectual est
satisfatrio  o empregador, que, se no aprovar a obra,
pode mandar seja refeita. No h, portanto, liberdade ampla
para a criao intelectual gerada no contexto de uma relao
de emprego.
     O autor empregado, por outras palavras, no tem a
mesma autonomia na produo do bem intelectual que os
demais. Mesmo na obra feita sob encomenda, o autor goza
de autonomia na avaliao do resultado final de seu
trabalho, e o encomendante no pode, por seu exclusivo
critrio, rejeit-lo e determinar seja refeito (como pode o
empregador) se cumprido o contrato de empreitada ou de
prestao de servios.
     A falta de autonomia do autor empregado leva ao
questionamento quanto  titularidade dos direitos autorais
sobre a obra feita em decorrncia do contrato de trabalho. Se
a obra foi feita em funo das orientaes e determinaes
do empregador, no seria ele o legtimo titular desses
direitos? Pode-se cogitar de criao intelectual digna de
tutela no ato subordinado do empregado?
     Na resposta a essa questo v-se um dos mais
significativos      distanciamentos   dos     dois    sistemas
fundamentais do direito autoral. O copyright, que pe o
acento na transpirao, considera que os direitos autorais da
obra feita no contexto de um vnculo empregatcio
pertencem, em regra, ao empregador. Sero do empregado
apenas se houver expressa previso contratual nesse
sentido (Schechter-Thomas, 2003:95/101). J para o droit
d'auteur, que privilegia a inspirao, a regra  a inversa. Os
direitos autorais pertencem ao autor empregado, salvo se
este os cedeu, por contrato, ao empregador (Poullaud-
Dulian, 2005:195/196).
     Filiado ao droit d'auteur, o direito brasileiro trata os
direitos autorais do empregado segundo os mesmos
pressupostos dos da obra sob encomenda. Se houver
relao empregatcia entre o interessado na produo
intelectual e o autor, sendo este empregado daquele, a
questo tem rigorosamente os mesmos contornos que os da
obra encomendada. Ou seja, a existncia do vnculo
empregatcio no altera em nada a titularidade dos direitos
autorais, morais ou patrimoniais (cf. Chaves, 1987:138/140).
O salrio remunera o trabalho do autor despendido no
interesse do empregador, mas no os direitos autorais se
faltar previso expressa de alienao destes em contrato.
      Pertencem ao empregado os
    direitos autorais, morais e
    patrimoniais, sobre a obra criada
    em funo do desempenho de
    tarefas prprias ao seu emprego.
    Para que os direitos patrimoniais
    sejam titulados pelo empregador,
    exige-se expressa cesso por
    negcio jurdico concomitante ou
    posterior ao contrato de trabalho.

     Para que o empregador titule os direitos patrimoniais da
obra feita por seu empregado  necessrio que este ltimo
os tenha cedido de forma expressa. Essa cesso pode ser
posterior  criao, quando as partes j tm diante de si uma
obra acabada para avaliar. Mas pode ser tambm clusula do
prprio contrato de trabalho e, desse modo, anteceder a
criao. Por outro lado, ela pode ser genrica, referindo-se 
totalidade da produo intelectual do empregado a ser feita
em funo do emprego, ou especfica, particularizando a
obra cujos direitos so cedidos.
     Em relao aos direitos morais, o autor empregado os
titula de qualquer modo, ainda que tenha cedido prvia e
integralmente os patrimoniais.

5.6. A identificao da obra
     Toda obra tem um ttulo que a identifica. Tm-no at
mesmo as pinturas associadas  locuo "sem ttulo" -- a
qual, a despeito de sua denotao,  juridicamente o ttulo
da obra.
     Para ser protegido pelo direito autoral, o ttulo deve ser
original e inconfundvel com o de outras obras do mesmo
gnero. A expresso identificadora deste livro ( Curso de
direito civil), por exemplo, no goza de nenhuma proteo.
Qualquer outro autor pode adot-la livremente na
identificao de obra didtica de direito civil, por lhe faltar
originalidade e distino. J a expresso Incidente em
Antares, que identifica um dos livros de rico Verssimo,
ningum pode aproveitar na titulao de outra obra de
mesmo gnero sem a autorizao dos sucessores do escritor
gacho, exatamente por ser ela original e inconfundvel
(LDA, art. 10).
     Atente que, mesmo tendo a obra gnero diverso, o
aproveitamento do ttulo, ainda que original e inconfundvel,
no pode ocorrer sem autorizao do autor. O objetivo da
regra legal no  impedir o risco de confuso, mas proteger a
criatividade encerrada no ttulo. O pintor de tela retratando
uma famlia de retirantes nordestinos pode chamar seu
quadro de Vidas secas , aproveitando o ttulo associado ao
emocionante livro de Graciliano Ramos, editado em 1938,
sem a anuncia dos sucessores do escritor alagoano.
     Os ttulos de publicaes peridicas, como jornais ou
revistas, so protegidos at um ano aps a edio de seu
ltimo nmero, no caso de periodicidade inferior  anual;
quando igual ou superior, o direito autoral protege o ttulo
pelos 2 anos seguintes  ltima edio (art. 10, pargrafo
nico). Vencido esses prazos, ele cai em domnio pblico e
pode ser utilizado por quem se interessar. Isso, atente-se, se
no houver nenhum outro direito intelectual de propriedade
sobre o ttulo; se ele estiver, por exemplo, registrado como
marca no INPI, algum direito industrial pode impedir a queda
no domnio pblico mesmo aps o transcurso dos prazos de
proteo pelo direito autoral.

5.7. Obra originria e obra derivada
    As obras se classificam em originria e derivada .
Originria (primgena ou primria )  a obra cuja criao no
decorre de transformao de nenhuma outra preexistente. J
a derivada  a que, incorporando uma criao intelectual
nova, provm da transformao de obra originria (LDA, art.
5, VIII, f e g ).
      difcil imaginar a hiptese de um autor totalmente
liberto de qualquer inspirao ou influncia de trabalhos
anteriores. No h novidade absoluta, porque a criao
ocorre sempre no contexto histrico e cultural em que o
criador est imerso. Mesmo rupturas conceituais partem das
obras anteriores, numa influncia s avessas. Quando se
classificam as obras em originria e derivada no se est
fazendo referncia a essa necessria insero do trabalho
intelectual num contexto amplo, mas a algo bem particular.
Trata-se da transformao de uma obra em outra: aquela que
no resulta de transformao  originria; a que resulta,
derivada.
     A transformao consiste numa alterao criativa da
obra intelectual. A obra transformada ganha nova estrutura,
linguagem, lngua ou forma de expresso, possibilitando que
seja desfrutada por mais pessoas ou simplesmente por um
modo diferente. A transformao da estrutura ou linguagem
 denominada adaptao . O livro adaptado para o cinema
experimenta transformao dessa ordem, assim como a
fotografia de uma escultura em praa pblica. Tambm 
caso de adaptao de diversas msicas a obra dos DJs. J a
transformao por mudana da lngua  a traduo , hiptese
especfica de obras escritas ou faladas. A traduo  obra
derivada da traduzida. A seu turno, a transformao
consistente em reescrever a msica para ser executada por
instrumento diverso chama-se arranjo e, quando envolve
composio orquestral, orquestrao . As sensaes (e
mesmo emoes) da experincia de ouvir uma mesma msica
variam quando ela  executada por instrumentos diversos,
em razo do timbre que emprestam ao som. Ouvir a
orquestrao para cordas do preldio das Bachianas
Brasileiras n. 4, de Villa Lobos, di menos na alma do que
ouvir a mesma pea em sua primeira verso, escrita para
piano (1941).
     O objetivo da transformao, como dito,  ampliar ou
modificar o desfrute da obra intelectual. O orquestrador, ao
reescrever para um s instrumento a sinfonia, permite sua
execuo fora das salas de concerto, ampliando a audincia
da obra. O tradutor torna a obra traduzida acessvel a leitores
ou espectadores que no conhecem o idioma em que foi
originariamente escrita. O adaptador, por fim, quer expressar
a mesma obra por arte diversa, e enfrenta os desafios
prprios do novo meio de expresso.
     Para criar a obra derivada, o seu autor precisa de
autorizao prvia e expressa do da originria (LDA, art. 29,
III e IV). Silnei Siqueira teve a ideia de musicar Morte e vida
Severina , de Joo Cabral de Mello Neto, e encarregou da
empreitada um jovem estudante de arquitetura, Chico
Buarque de Holanda. Mas nem eles poderiam ter feito a
adaptao, nem o TUCA (Teatro da Universidade Catlica
de So Paulo) poderia ter encenado a obra nos anos 1960, no
Brasil e no exterior, se no estivessem autorizados pelo
poeta.
     Quando a obra originria est em domnio pblico,
qualquer um pode criar uma derivada dela. No existindo
quem titule os direitos patrimoniais,  claro que no h como
cogitar de autorizao prvia e expressa de quem quer que
seja. O adaptador, tradutor, arranjador ou orquestrador pode
dedicar-se  transformao da obra cada em domnio
pblico livremente. Sobre sua obra derivada o transformador
ter todos os direitos autorais, mas no poder impedir outra
transformao diferente da sua (LDA, art. 14). Qualquer
msico pode arranjar, por exemplo, a pera Joana de
Flandres, de Carlos Gomes, obra em domnio pblico desde
1967. Quem o fizer passa a titular direito autoral sobre seu
arranjo. Incorre em ilcito quem copiar ou usar sua criao
derivada. Mas esse msico no tem o direito de impedir que
outro faa tambm sua prpria transformao da mesma
obra, desde que no seja cpia da dele.
     No se confunde a espcie de aquisio do direito
autoral com a classificao da obra. Sobre a obra originria
podem recair direitos de aquisio originria (os do seu
autor) ou derivada (os de sucessores ou cessionrios);
tambm sobre obra derivada podem-se titular direitos
adquiridos de modo originrio (os do autor dela) ou
derivado (os de seus sucessores ou cessionrios). O
adaptador, arranjador, orquestrador ou tradutor so titulares
de direitos autorais adquiridos de modo originrio sobre a
adaptao, arranjo, orquestrao ou traduo, que so obras
derivadas (cf. Costa Neto, 1998:106). A natureza de obra
derivada no interfere no modo de aquisio do
correspondente direito autoral.
     As transformaes mencionadas na lei (adaptao,
traduo, arranjo e orquestrao) no esgotam todas as
hipteses. Elas correspondem s usuais. A extrema
criatividade dos autores afasta a possibilidade de anteviso
de todas as formas possveis de transformao.
     A obra pode ser transformada
   (adaptada, traduzida, arranjada,
   orquestrada etc.) mediante prvia
   e expressa autorizao de seu
   autor.
     Chama-se      obra    originria
   (primitiva ou primgena) a
   transformada; e derivada, a
   resultante da transformao.

     Por fim, registro que transformao e modificao da
obra so figuras diferentes do direito autoral. A
transformao, como se viu, consiste na produo de uma
nova obra (derivada) por meio de expedientes como arranjo,
orquestrao, adaptao ou traduo. Ningum pode
transformar obra de outrem sem a prvia autorizao do
titular dos direitos autorais patrimoniais. J a modificao
no importa o surgimento de obra nova. Trata-se da
mudana ou aperfeioamento introduzido na obra pelo
prprio autor, com vistas a ajust-la s suas mutantes
expectativas. O direito de modificar a obra  moral (LDA, art.
24, V) e, por essa razo, no pode ser transferido a outrem.
S o autor pode fazer modificao na obra.

6. INTEGRAO DE OBRAS
     A obra intelectual pode ser produto da criao isolada
de um autor ou da combinao de esforos de dois ou mais.
 uma obra singular, no primeiro caso; integrada, no
segundo. H obras que, por sua natureza, no podem ser
seno integradas, como a audiovisual, por exemplo. 
praticamente impossvel a uma pessoa sozinha realizar filme
de longa-metragem. A integrao de obras suscita questes
prprias atinentes  titularidade dos direitos autorais.
     Para que haja integrao,  necessrio que as
contribuies individuais dos autores se articulem de
alguma forma. No basta a simples justaposio de obras.
No h integrao, por exemplo, no caso de a galeria
organizar a exposio dos quadros que mantm em
consignao com o intuito de promover vendas. As obras
expostas esto conectadas por mera circunstncia comercial,
no existindo nenhuma articulao entre as contribuies de
cada pintor.
     A integrao pode ser relativa ou absoluta, dependendo
do grau de independncia que preserva a contribuio
isolada de cada autor. Se a obra singular que compe a
integrada tem seu prprio valor ou interesse cultural quando
destacada, a integrao  relativa. Caso contrrio, absoluta.
Na obra relativamente integrada,  sempre possvel
distinguir a participao individual dos autores envolvidos.
A eventual segregao comprometeria a existncia ou o
valor cultural da obra integrada, mas a contribuio de cada
um deles est completamente delineada. J a integrao
absoluta acarreta a perda total de independncia da
participao individual. No se consegue perceber quem fez
exatamente o qu para a obteno do resultado final.
     As obras integradas, portanto, podem ser divisveis
(integrao relativa) ou indivisveis (integrao absoluta).
     A obra intelectual pode ser
   singular (proveniente do trabalho
   de um s autor) ou integrada
   (resultante do trabalho de dois ou
   mais autores).
     A obra integrada pode ser
   divisvel (quando passvel de
   identificao    a    contribuio
   individual de cada autor) ou
   indivisvel (se essa identificao
   no pode ser feita).
     H duas espcies de obra
   integrada: a comum e a coletiva.

    So duas as espcies de obra integrada: a comum
(subitem 6.1) e a coletiva (subitem 6.2). O que distingue uma
categoria da outra no  o grau de integrao, mas a
iniciativa de sua produo. Se a obra integrada partiu de uma
ideia conjunta dos autores, ou de sugesto de um deles para
o outro ou outros, a hiptese  de coautoria; a obra 
comum. H, nesse caso, uma iniciativa interna, e todos os
coautores envolvidos costumam manter contatos diretos ao
longo do desenvolvimento do trabalho. Se, porm, a
iniciativa foi de um organizador, que concebeu a obra
integrada, selecionou e convidou autores e providenciou ou
negociou a publicao,  o caso de obra coletiva. Aqui, a
iniciativa , por assim dizer, externa e no h usualmente
contato direto entre os autores envolvidos no projeto,
relacionando-se cada um s com o organizador.
     A diferena na iniciativa da produo da obra integrada
importa uma relevante consequncia. Enquanto os direitos
patrimoniais da obra comum so do condomnio dos
coautores, os da coletiva pertencem ao organizador (Chaves,
1987:105).

6.1. Obra comum
     Na definio dessa categoria de obra (tambm chamada
em coautoria ou em colaborao ), o essencial  a existncia
de trabalho comum de dois ou mais autores (LDA, art. 5,
VIII, a ). O resultado intelectual obtido depende, nesse caso,
da convergncia de labores. Os coautores trabalham juntos,
elaborando ou executando a obra em parceria. Determinados
tipos de bens intelectuais s podem ser executados em
regime de colaborao.  o caso da obra audiovisual, de que
so coautores o autor do argumento e o diretor (LDA, art.
16); sendo ela um desenho animado, da coautoria tambm
participa o criador dos desenhos (art. 16, pargrafo nico).
Essas hipteses de coautoria legalmente definidas, noto,
limitam-se ao exerccio dos direitos patrimoniais; em relao
aos direitos morais da obra audiovisual, eles pertencem
integralmente ao diretor (art. 25).
     A obra comum pode resultar de contribuies
indistinguveis dos coautores. Se dois juristas, aps
discutirem certa lei e chegarem a consenso quanto  sua
interpretao, resolvem escrever juntos os comentrios aos
seus dispositivos, sendo que o leitor no consegue
identificar no texto a contribuio de cada um deles para a
obra, verifica-se a coautoria com integrao absoluta. Aqui,
no h separao possvel da parte de cada coautor. A
prpria integridade da obra -- e no apenas seu valor
cultural -- ficaria comprometida acaso tentada a segregao.
 a hiptese de obra em comum indivisvel.
     Mas a obra em coautoria pode tambm ser produto de
contribuies que conservam alguma independncia. Se os
dois juristas do mesmo exemplo elaboram juntos a
interpretao de todos os dispositivos da lei, discutindo e
chegando a consenso em relao aos pontos que sero
objeto de abordagem na obra, e, depois, dividem o trabalho
de redao, ficando cada um deles responsvel por escrever
os comentrios de parte dos dispositivos do diploma legal,
ainda assim h coautoria. A integrao, nesse caso, 
relativa, por ser passvel de identificao a participao de
cada coautor na redao do livro. A obra em comum 
divisvel.
     A exemplo do autor, os coautores so os que se
identificam como tais. A identificao do titular dos direitos
autorais na obra em coautoria faz-se, portanto, pela
declarao deles, que representa um negcio jurdico
unilateral de reivindicao de autoria. At prova em
contrrio, so coautores de uma obra intelectual os que
reivindicam essa condio. Essa declarao unilateral  o
fundamento para o editor indicar ou anunciar na obra os
nomes dos coautores (LDA, art. 15).
     No se considera coautor aquele que simplesmente
auxiliou o autor na produo da obra, fazendo trabalho
manual ou intelectual. A secretria que digitou o texto ditado
pelo escritor auxilia na realizao da obra com trabalho
manual. No  considerada coautora. Da mesma forma no
so coautores os assistentes do artista plstico que
preenchem de tinta o fundo da imagem na tela, soldam partes
da escultura de ferro ou desbastam o bloco de mrmore.
Igualmente no h coautoria na pesquisa que deu base 
obra intelectual (Schechter-Thomas, 2005:101/102). O
revisor, atualizador ou quem fiscalizou ou dirigiu a
publicao ou apresentao tambm no so coautores,
tendo a lei dedicado a eles expressa referncia nesse sentido
(LDA, art. 15,  1).
     Quando indivisvel a obra em coautoria, a deciso de
public-la ou autorizar sua publicao cabe  maioria dos
coautores (LDA, art. 32 e  1). Se mais da metade dos
coautores entende que a obra ainda no est
suficientemente amadurecida e deve permanecer indita, a
minoria interessada na quebra do ineditismo deve submeter-
se e esperar. Mas se ocorre o contrrio e a maioria delibera
pela publicao da obra em comum,  minoria dissidente so
assegurados dois direitos: no participar das despesas da
publicao (caso em que no ter participao tambm nos
resultados) e proibir a divulgao do seu nome como
coautor da obra (art. 32,  2). Esses direitos so autnomos,
podendo o autor exercer um deles apenas ou ambos.
     No pode o coautor isoladamente contratar a publicao
da obra em colaborao, sob pena de responder por perdas e
danos. A lei reconhece, contudo, o direito de ele publicar o
trabalho artstico, literrio ou cientfico feito em coautoria na
coleo de suas obras completas, sem depender, nesse caso
especfico, da anuncia dos demais (art. 32,  3). Tambm
no pode o coautor isoladamente revogar a autorizao dada
pela maioria para a publicao da obra; assim, conforme
explicitou a lei, sendo a obra teatral, no tem o direito de
suspender a temporada contratualmente autorizada (art. 75).
    Se o trabalho em colaborao  divisvel, o coautor pode
explorar economicamente sua contribuio como obra
singular, desde que isso no prejudique a explorao
econmica da obra feita em coautoria (art. 15,  2).
  A obra comum  a feita em
coautoria. Os direitos morais e
patrimoniais dos coautores devem
ser objeto de contrato entre eles,
que defina a repartio dos
resultados     da      explorao
econmica da obra, as condies
para retir-la de circulao, se
for o caso, e demais aspectos
ligados aos interesses comuns. Se
houver desrespeito a direito
moral especfico de um deles, o
prejudicado       pode        agir
isoladamente.
     Em relao aos direitos patrimoniais, os coautores
devem contratar a sua repartio entre eles. A contribuio
de cada um  diferenciada, e a repartio deve refletir a
diferena. Se um dos coautores  mais experiente, titulado ou
conhecido que o outro ou outros,  natural que receba maior
fatia dos direitos patrimoniais sobre a obra. No havendo
contrato entre os coautores, a diviso ser em cotas iguais:
se so dois, metade para cada; se trs, um tero, e assim por
diante (LDA, art. 23). O prazo de durao dos direitos
patrimoniais da obra comum indivisvel comea a contar da
morte do ltimo dos coautores (art. 42).
     Tambm no tocante aos direitos morais os coautores
devem contratar a respeito de seu exerccio. Nenhum deles
pode, por exemplo, tomar a iniciativa isolada de retirar a obra
em comum de circulao, se os demais no concordarem com
a medida. Claro que, se a ofensa ao direito moral atinge em
particular um dos coautores e os demais no se interessam
por tomar qualquer medida protetiva, o lesionado tem
legitimidade para agir sozinho, tal como ocorreria se a leso
dissesse respeito a obra singular dele. Imagine que o nome
de um dos coautores somente  omitido nos anncios de
divulgao da obra, ou que apenas a parte de um deles 
modificada sem seu consentimento. Nesse caso, como o
direito moral desrespeitado atinge especificamente os
interesses de um s dos coautores, ele pode isoladamente
os defender, no precisando do concurso dos demais. Mas
se o direito moral em considerao diz respeito  obra em seu
conjunto, a convergncia de vontade dos coautores 
indispensvel.  o caso, por exemplo, do direito ao
ineditismo, cujo exerccio depende de acordo entre os
coautores.

6.2. Obra coletiva
     A obra coletiva  a reunio de contribuies individuais
patrocinada por um organizador. O que singulariza a obra
coletiva  a iniciativa de sua organizao por uma pessoa
fsica ou jurdica que normalmente no  um de seus autores.
Embora haja quem o questione (Oliveira-Willington,
2005:69/70), o melhor exemplo para aclarar o conceito de obra
coletiva  o do jornal. Como destaca Jos de Oliveira
Ascenso, nele h uma pluralidade de obras, cada qual com
seu autor, e essa pluralidade reduz-se a um nico veculo de
informaes por fora da orientao editorial dada pela
empresa jornalstica (1997:88).
     Tal como no trabalho em colaborao, a integrao pode
ser relativa (obra divisvel) ou absoluta (indivisvel). Se o
editor interessado em publicar livro de comentrios a certa
lei chama alguns juristas e distribui entre eles os
dispositivos do diploma legal, a obra  coletiva divisvel. Ao
leitor, nesse caso, ser sempre possvel distinguir e segregar
a contribuio individual dos autores. No exemplo, a cada
trecho da obra se liga o nome do responsvel pela criao
intelectual correspondente. As contribuies singulares
conservam, aqui, a independncia, embora a circunstncia
de se abrigarem num volume que abrange comentrios a
toda a lei lhes agregue valor. Se, por outro lado, o mesmo
editor convidar os juristas para comentar aquela lei sem
estabelecer entre eles qualquer repartio de tarefas
perceptvel pelo leitor, a obra coletiva ser indivisvel.
      Na obra coletiva, as contribuies individuais "se
fundem numa criao autnoma", como diz a lei com alguma
impreciso (LDA, art. 5, VIII, h ). Quer dizer, a obra coletiva
no  a simples justaposio de obras singulares, mas algo
que acrescenta valor cultural a elas. Mesmo quando
continuam independentes e segregveis, as participaes
dos diversos autores tm mais valor enquanto esto
reunidas no trabalho coletivo. Obras singulares publicadas
ju n t a s sem essa organizao tpica da coletiva so
chamadas de conexas.
      Toda obra integrada para se caracterizar como coletiva
deve ter necessariamente um organizador. Cuida-se de
pessoa fsica ou jurdica que concebe a obra, fixa seus
objetivos e perfil, toma a iniciativa de reunir os autores e
providencia a publicao, diretamente ou por terceiros. No
se afasta a hiptese de o organizador, sendo pessoa fsica,
eventualmente contribuir tambm como autor da obra
coletiva, mas isso  muito raro. Na verdade, o organizador
tende a ser empresrio de bens culturais. Ele identifica no
mercado a demanda por uma obra com determinado perfil e
procura autores aptos a produzi-la.  essa sua funo
peculiar. Nota-se que a coletivizao da obra pelo
organizador no  propriamente um trabalho intelectual
especializado, mas uma tomada de deciso empresarial.
      A tutela da participao individual do autor na obra
coletiva tem razes constitucionais (CF, art. 5, XXVIII, a ). A
lei refora e disciplina a proteo (LDA, arts. 17 e 88).
      Em relao ao conjunto da obra, a lei atribui os direitos
patrimoniais ao organizador (LDA, art. 17,  2), que deve
contratar com os autores a remunerao devida pela
correspondente contribuio. Como a iniciativa da obra
coletiva  do organizador, normalmente ela nasce com um
convite dele aos autores que considera aptos a produzi-la.
Aceito o convite, abrem-se as negociaes entre cada autor
e o organizador. Chegando as partes a acordo, viabiliza-se a
participao na obra coletiva. O contrato especificando a
contribuio do autor participante e sua remunerao tratar
tambm do prazo para entrega ou realizao e demais
condies de execuo da obra coletiva (art. 17,  3).
      Ao publicar a obra coletiva, o organizador deve
mencionar em cada exemplar, alm do ttulo, ano de
publicao e sua identificao, tambm os nomes dos
autores participantes. Se no tiver sido acertado com todos
eles nenhum outro critrio, os nomes sero relacionados por
ordem alfabtica (LDA, art. 88).
     Na obra coletiva, a iniciativa de
   sua produo parte de pessoa que
   no  necessariamente um de seus
   autores; em geral, de um
   empresrio do ramo cultural que
   identifica certa demanda no
   mercado e quer atend-la.

     Se a obra coletiva  divisvel, cada autor titula os
direitos autorais sobre a sua contribuio, e pode exerc-los
independentemente de autorizao dos demais ou mesmo do
organizador. O economista que contribui com artigo para o
livro de anlise da conjuntura econmica continua a ser o
nico detentor dos direitos autorais sobre o texto, enquanto
obra singular. Se no tiver assumido expressamente
nenhuma obrigao contratual de exclusividade, est livre
para publicar o mesmo artigo em outra obra.
     Em relao aos direitos morais na obra coletiva, fao
duas observaes.
     Primeira , o autor no sofre nenhuma limitao em seus
direitos morais em razo da participao. Pelo contrrio,
pode at mesmo, no exerccio deles, proibir a indicao ou
anncio de seu nome na obra coletiva, se a tanto
corresponder seu interesse. Pode-se imaginar que um dos
autores participantes no se satisfaa com o resultado final
de sua parte e queira desvincular seu nome da obra coletiva;
se fosse uma obra individual -- quer dizer, se ele no tivesse
o compromisso contratual com o organizador de a entregar
ou realizar em determinado prazo --, ele no teria vontade de
public-la. Como  seu direito mant-la indita (LDA, art. 24,
III), mas no se pode desvencilhar do contrato de
participao que assinou, resta-lhe proibir a indicao ou
anncio de seu nome. Esse direito deve ser exercido
mediante notificao por escrito ao organizador at a entrega
da participao (art. 88, pargrafo nico). Note que, mesmo
na hiptese de exigir a omisso de seu nome, o autor
continuar credor da remunerao contratada com o
organizador (art. 17,  1).
     Segunda , o organizador pode contar com o auxlio de
um especialista na organizao da obra coletiva, que se
costuma chamar coordenador. Trata-se do autor da
coletivizao da obra. E, por isso, alm da remunerao
acertada com o organizador, tambm titula direitos morais em
relao ao seu trabalho intelectual de coordenao. Quem,
por exemplo, cita, como fonte em tese de doutorado, artigo
publicado em trabalho coletivo deve mencionar na
bibliografia, alm do nome do autor do texto citado, tambm
o do coordenador da obra (LDA, art. 24, II).

7. REGISTROS DAS OBRAS
     O direito autoral nasce do ato de criao da obra
intelectual. Nenhuma outra condio ou formalidade 
exigvel. Sua proteo, esclarece a lei, independe de registro
(LDA, art. 18).
     Os autores interessados em pr-constituir prova de
anterioridade de uma obra podem, contudo, registr-la em
determinados rgos oficiais.  comum, principalmente entre
autores jovens, o receio de ver sua criao apropriada
ilegitimamente por terceiros. Preocupa-os em particular a
possibilidade de serem lesados pelos empresrios do ramo
cultural a cuja avaliao submetem seus trabalhos. Se isso
vier a acontecer, isto , se for apropriada indevidamente a
obra por quem teve acesso a ela antes da publicao, a
prova da anterioridade ser facilitada pela chancela oficial. O
registro  mera faculdade, que no amplia nem prejudica os
direitos autorais; apenas, como dito, facilita a prova judicial
da anterioridade, se e quando necessria.
     Os rgos de registro de obras protegidas pelo direito
autoral variam de acordo com a espcie: os textos (fico,
poesia, teatro e outros) devem ser registrados no Escritrio
de Direitos Autorais da Biblioteca Nacional; as msicas, na
Escola de Msica da Universidade Federal do Rio de
Janeiro; as obras plsticas (pintura, escultura, gravura etc.),
na Escola de Belas Artes dessa Universidade; os roteiros de
obras audiovisuais ou gravaes delas, na Agncia
Nacional do Cinema (ANCINE); os projetos de arquitetura e
engenharia, no Conselho Regional de Engenharia,
Arquitetura e Agronomia (CREA). Se a obra comportar
registro em mais de um desses rgos, dever o autor optar
por aquele com o qual ela guarda maior afinidade (Lei n.
5.988/73, art. 17 e  1; LDA, art. 19). O registro  feito
mediante o pagamento de taxa ao rgo responsvel.
     O      registro  das       obras
   intelectuais  facultativo, no
   amplia nem restringe direitos, e
   se destina unicamente a facilitar a
   prova da anterioridade, caso
   questionada a reivindicao de
   autoria.

     As obras musicais, assim entendidas as partituras, os
fonogramas e os videogramas, devem ser depositadas na
Biblioteca Nacional, nos termos da Lei n. 12.192/2010. Trata-
se de uma obrigao administrativa, do impressor ou da
gravadora, cuja finalidade est relacionada  preservao da
produo musical brasileira. Malgrado este objetivo, o
depsito legal pode ser utilizado, tambm, para fins de
comprovar a anterioridade numa disputa sobre direito
autoral. Nem por isso, contudo, confunde-se com o registro
na Escola de Msica da UFRJ.
                      Captulo 52



    DIREITOS
     MORAIS
    DO AUTOR
1. NOO INTRODUTRIA DOS DIREITOS MORAIS
     A atribuio ao autor da propriedade sobre sua criao
intelectual tem como um dos objetivos principais garantir-lhe
uma fonte de subsistncia. Podendo viver de sua arte ou
cincia, o autor, de um lado, pode dedicar-se com
exclusividade e profissionalismo ao trabalho criativo. A
atribuio de tais direitos de propriedade permite a
racionalizao do investimento na formao do criador de
bens culturais. O tempo, recursos e esforos que o autor
emprega no seu aperfeioamento podem ser recuperados
(embora seja inafastvel o risco de perda, como em qualquer
outro empreendimento humano). Alm disso, o autor no
fica a depender do mecenato, gozando ento de maior
liberdade de criao. Ao lhe assegurar a propriedade da
obra, a lei simultaneamente atende ao interesse privado do
autor e tambm ao pblico (Cap. 53, item 1).
     Mas a ligao especial entre o autor e sua obra
transcende o aspecto patrimonial. No contexto do sistema
droit d'auteur, so reconhecidos certos direitos ao autor
no ligados diretamente  explorao econmica da obra.
So os direitos morais, rica contribuio da cultura jurdica
francesa que o sistema copyright tem relutado em
incorporar.
     O significativo diferencial do droit d'auteur consiste na
percepo de que o autor no tem somente o interesse de
viver de seu trabalho criativo. De fato, para a maioria dos
verdadeiros artistas e cientistas, a renda proporcionada pela
comercializao de bens culturais  sinceramente uma
questo secundria. Importa-lhes muito mais expressar
ideias e valores, v-los difundidos e usufrudos pelos
destinatrios e alcanar o reconhecimento  sua especfica
contribuio para a cultura.
     Desse modo, o autor titula em relao  obra que criou
direitos morais e patrimoniais (LDA, art. 22). Uns e outros
nascem simultaneamente, com o ato de criao. Enquanto o
autor viver, ele ser necessariamente o titular dos direitos
morais. No existe a hiptese de eles se apartarem da esfera
de direitos do autor. J os direitos patrimoniais podem ser
transferidos por negcio jurdico.
     Enquanto o autor enfeixa em seus direitos autorais tanto
os morais como os patrimoniais, ocorrendo leso a qualquer
deles ou aos dois, no h maiores dificuldades na
identificao da parte legtima para os defender em juzo.  o
autor. Todavia, se transferiu os direitos patrimoniais, ele
perde a legitimidade para buscar sua proteo no Judicirio.
Se ato ilcito de terceiros ofende apenas direitos patrimoniais
ligados a certa obra, dos quais o autor no seja mais titular,
nada poder fazer para impedir a ofensa ou obter
ressarcimento. Ademais, no tendo o titular dos interesses
patrimoniais vontade de os preservar contra o ilcito, por
razes que lhe dizem respeito somente, permanecer o autor
de mos atadas -- se estiverem sendo respeitados seus
direitos morais.
     O autor titula, desde a criao
   da obra, no somente direitos
   ligados        sua    explorao
   econmica (patrimoniais) como
   tambm alguns que a transcendem
   (morais).
     Enquanto        os      direitos
   patrimoniais so disponveis, os
   morais so indisponveis.

    H tecnlogos que consideram inapropriada a
adjetivao "morais" para a gama de direitos do autor que
lhe so reconhecidos mas no esto ligados diretamente 
explorao econmica da obra. Para Pontes de Miranda, a
expresso direitos morais  quase "monstruosa, por ser de
uma dimenso social o substantivo e de outra o adjetivo"
(1963, 16:9/10). Tambm Jos de Oliveira Ascenso critica a
adjetivao, sustentando que o mais apropriado  lngua
portuguesa seria chamar tais direitos de pessoais (1997:129).
De minha parte considero que, malgrado a pertinncia de
algumas dessas crticas, convm  tecnologia jurdica, para
facilitar a interpretao e aplicao da lei, operacionalizar
com a expresso por esta ltima adotada. Em futura reforma
da lei autoral, ser certamente oportuno rever a designao
atribuda aos direitos do autor no ligados  explorao
econmica da obra.

2. CARACTERSTICAS DOS DIREITOS MORAIS DO
   AUTOR
     Os direitos autorais morais so considerados espcie
dos direitos da personalidade do autor. Como destaca a
tecnologia dedicada ao tema, esses direitos so de tal modo
intrnsecos  pessoa do criador da obra intelectual que
ostentam as mesmas caractersticas e se sujeitam, de modo
geral, ao mesmo regime jurdico dos da personalidade (por
todos, Bittar, 1988:52). Os direitos morais, assim, so
essenciais, absolutos, vitalcios, extrapatrimoniais e
indisponveis. So essas as caractersticas dos direitos da
personalidade que se encontram tambm nos morais do
autor.
     a ) So direitos essenciais. Quando se aponta a
essencialidade como marca do direito moral, quer-se fazer
referncia  intrnseca ligao entre seu sujeito e objeto. No
se pode destacar o direito moral ligado a certa obra do autor
dela. Os direitos autorais patrimoniais no ostentam essa
marca. Se o autor os cede a empresrio do ramo cultural,
passa a ser outro o sujeito do mesmo objeto de direito; quer
dizer, os direitos patrimoniais so destacveis da figura do
autor, mas no os morais.
     Tambm em razo da essencialidade do direito moral,
no h criador de obra intelectual que no o titule; assim
como ningum  titular dele a no ser criando obra
intelectual.
     b ) So direitos absolutos. Os autores podem defender
seus direitos morais contra quem quer que os usurpe ou
desrespeite. So direitos oponveis erga omnes e no
apenas contra aqueles sujeitos com os quais o titular
manteve algum vnculo jurdico anterior. Se, por exemplo,
pessoa desconhecida do autor publica obra que este ltimo
queria manter indita, a inexistncia de vnculo jurdico entre
eles no pode servir de obstculo  represso do ilcito e
obteno de ressarcimento. Essa caracterstica dos direitos
morais se estende aos patrimoniais, que so igualmente
absolutos. No se exige prvio vnculo jurdico entre
plagiador e autor para este demandar contra aquele a
recomposio de seus interesses patrimoniais prejudicados.
     Ser um direito absoluto, relembro, no significa nada
alm da oponibilidade erga omnes. Os direitos morais, como
os demais da personalidade, no so ilimitados. Se algum
cria uma escultura fundindo ferro furtado de loja de
construo, no pode invocar seus direitos morais de autor
para tentar impedir que o legtimo dono do material furtado
destrua a obra to logo se aposse do que lhe pertence.
      Tambm revela a limitao dos direitos morais a
obrigatoriedade de o autor pagar a terceiros prejudicados
indenizao prvia como condio para o exerccio de alguns
deles. Se o autor quer modificar a obra, pode faz-lo a
qualquer tempo, desde que antes de introduzir a modificao
pague a eventuais prejudicados o ressarcimento devido
(LDA, art. 24,  3). E, se havia contratado a execuo da
obra (musical, teatral, operstica etc.), no pode alterar-lhe a
substncia contra a vontade do empresrio (art. 71). V-se,
assim, que os direitos morais so absolutos, mas no
ilimitados.
      c) So direitos vitalcios. Os direitos morais duram por
toda a vida do autor, e a parte deles que sobrevive ao seu
falecimento dura enquanto viverem sucessores legtimos, ou
mesmo aps a morte deles. A vitaliciedade dos direitos
morais importa a possibilidade de o autor os exercer a
qualquer tempo. Mesmo que a leso se tenha verificado h
muitos anos, o autor poder exercer seu direito moral. Da
vitaliciedade do direito moral titulado pelo autor decorre sua
imprescritibilidade (Bittar, 2001:48). Se  publicada a obra
com modificao no aprovada pelo autor, ele tem o direito
moral lesado, podendo pleitear a retirada de circulao. Esse
direito pode ser exercido mesmo que decorridos mais de 10
anos -- que  o prazo geral de prescrio (CC, art. 205) -- da
publicao ou de seu conhecimento pelo autor.
     A vitaliciedade do direito moral no significa que ele
necessariamente se extingue com a morte do autor e seus
sucessores. Em alguns casos, sobrevive o direito, mesmo
que no vivam mais os seus titulares. A lei preceitua, nesse
sentido, que "compete ao Estado a defesa da integridade e
autoria da obra cada em domnio pblico" (LDA, art. 24, 
2). Trata-se de medida destinada a proteger dois dos
direitos morais do autor -- integridade e autoria --, mesmo
na hiptese de desinteresse dos seus sucessores. A obra
cada no domnio pblico  aquela sobre a qual deixam de
existir direitos patrimoniais. Verifica-se a hiptese, como
regra geral, com o decurso do prazo de 70 anos contados de
1 de janeiro do ano seguinte ao da morte do autor (art. 41).
Assim, depois desse prazo, os sucessores no tm mais
direito patrimonial nenhum sobre a obra. Em razo da perda
do interesse econmico, podem tambm se descuidar da
defesa dos direitos morais do autor. Os netos dos
tataranetos de um escritor podem ter toda a simpatia pela
ideia de defesa dos direitos morais do antepassado ilustre,
mas no verem sentido algum em custe-la se no podem
mais usufruir qualquer ganho patrimonial em razo da obra.
Para que os direitos morais do autor no corram o risco de
ficarem indefesos, a lei imputa o dever de promover sua
defesa ao Estado aps cair a obra em domnio pblico. Trata-
se de legitimao concorrente, que no exclui a dos
sucessores porventura interessados em preservar a
integridade ou autoria da obra ameaadas.
     Imagine que um usurpador publique em livro o texto de
A moreninha , de Joaquim Manuel de Macedo, como sendo
de sua autoria, fazendo pequenas modificaes destinadas a
ambientar no presente a histria da aposta dos trs
estudantes de medicina. No est, com isso, desrespeitando
o direito patrimonial de ningum, porque a obra caiu em
domnio pblico em 1 de janeiro de 1953. Mas  obrigao
do Estado promover a ao judicial destinada a proibir a
comercializao do livro que lesa os direitos morais do
romancista fluminense  integridade e autoria de sua obra.
     Quanto  durao, portanto, podem-se classificar os
direitos morais em trs categorias: i) vitalcios, que so
todos, por ser essa uma caracterstica comum a eles; ii)
suprstites, os indicados nos incisos I a IV do art. 24 da
LDA, porque permanecem na titularidade dos sucessores, a
qualquer tempo mesmo depois da morte do autor; iii)
perenes, os relacionados  autoria e integridade, que
sobrevivem enquanto houver a obra, cabendo ao Estado,
aps a queda em domnio pblico, promover sua defesa.
     d ) So direitos extrapatrimoniais. Os direitos morais do
autor no so suscetveis de expresso monetria ou
avaliao econmica. Por isso, diz-se que so
extrapatrimoniais. Desse modo, o autor no pode pretender
receber pelo seu exerccio nenhuma remunerao. Quando a
rdio veicula certa msica e anuncia o nome do compositor,
ela se torna devedora dos direitos patrimoniais incidentes
sobre a obra, mas nada deve pelo fato de ter identificado o
autor. Alm disso, os direitos morais, em razo dessa
caracterstica, no esto sujeitos  penhora ou outro ato de
constrio judicial, nem podem, por outro lado, ser
oferecidos em garantia de qualquer obrigao. Tambm por
fora da extrapatrimonialidade do direito moral, quem o
ofende deve indenizao em valor totalmente desvinculado
de eventual prejuzo material do autor. O montante da
indenizao tem o sentido de mera compensao pela dor
sofrida.
     Os direitos morais do autor so
   essenciais (no podem ser
   destacados da pessoa do seu
   titular), absolutos (oponveis erga
   omnes), vitalcios (perduram por
   toda     a    vida    do    autor),
   extrapatrimoniais              (so
   insuscetveis      de    avaliao
   econmica)       e    indisponveis
   (irrenunciveis e intransferveis).

     e) So direitos indisponveis. A inalienabilidade e a
irrenunciabilidade dos direitos morais esto expressas em lei
(LDA, art. 27). O autor no pode negociar sua transferncia
ou assumir a obrigao de nunca os exercer. Se o fizer, o
negcio jurdico  nulo, no produz efeito nenhum.
     O autor pode deixar de exercer um ou mais direitos
morais, o que  algo diferente de renunciar a eles. O no
exerccio  alternativa sempre aberta ao titular de qualquer
direito quando a coibio ao desrespeito, por qualquer
razo,  desprovida de interesse. Considere que desagrada
ao dramaturgo a modificao em seu texto introduzida pelo
diretor da pea teatral, como a supresso de uma frase dita
por certo personagem. Se, apesar do desagrado, o
dramaturgo no quer estressar a relao com o diretor, por
ser interessante ao seu currculo ter a obra montada sob sua
direo, tende simplesmente a no exercer o direito moral de
se opor  modificao no consentida. Claro, por ser direito
irrenuncivel, o dramaturgo pode, a qualquer tempo, rever
sua atitude e pleitear o rigoroso respeito ao texto de sua
autoria.
     Por fim, destaco que diversas obras costumam ser
veiculadas sem a identificao de autoria, no se
configurando propriamente a tentativa de lesionar os
direitos morais do autor. Pense na obra publicitria -- que
merece o mesmo tratamento de qualquer outra protegida
pelo direito autoral (Bittar, 1981:181/190) -- veiculada na
televiso. O criador do anncio, o compositor do jingle, o
diretor do filme publicitrio e outros tantos profissionais,
pela lei, deveriam ter os seus nomes devidamente
mencionados a cada veiculao do anncio. Mas, se fossem
cumprir o direito moral deles  risca, os anunciantes teriam
de adquirir mais tempo para a veiculao dos crditos de
todos os autores da obra intelectual, mesmo no sendo tais
informaes normalmente do interesse do telespectador.
Veja que at mesmo os objetivos da obra publicitria
poderiam ficar comprometidos, por desviar do produto
anunciado para os crditos a ateno dos consumidores.
No h exceo expressa na lei, de modo que os autores da
obra publicitria podem pretender impor aos anunciantes o
nus de os identificar. Aqueles que o fizerem, contudo, pela
total incompatibilidade entre sua pretenso e a natureza da
obra, correm o srio risco de no conseguir novas
oportunidades de trabalho.

3. LISTA DOS DIREITOS MORAIS
      exemplificativa a lista da lei dos direitos morais do
autor. Como projeo da personalidade de quem a cria, a
obra intelectual no pode perder o vnculo permanente com
o esprito de que originou; mais que isso, deve moldar-se s
mudanas de expectativas desse esprito criador. O Direito
reconhece a indelvel dependncia entre a obra e seu autor e
o prestigia, sem deixar de atentar aos interesses de outros
sujeitos, os quais procura, na medida do possvel, conciliar
com os do autor. Sendo, de qualquer modo, complexas e
imprevisveis as relaes entre autor e obra, no h como as
conter num elenco exaustivo de situaes. Sempre que o
autor tiver qualquer interesse relacionado  expressividade
da obra, s sensaes, emoes ou ideias que procura por
ela comunicar, ter o direito de v-lo atendido. Ressalva-se
evidentemente a composio de eventuais implicaes
econmicas suportadas por qualquer sujeito de direito,
advindas da mudana de expectativa ou outra idiossincrasia
do autor.
     So direitos morais do autor:
     a ) Direito  autoria . O mais importante dos direitos
morais  o de reivindicar a autoria da obra (tambm chamado
d e direito de paternidade), exercitvel a qualquer tempo
(LDA, art. 24, I). Por vezes, o interesse do autor em ver
reconhecida a importncia da contribuio de sua obra para
a cultura transcende todos os demais, inclusive o de auferir
renda a partir dela. Em no raras oportunidades, a motivao
que impulsiona o autor a lanar-se aos ingentes esforos da
criao intelectual no  a eventualidade de vir a contar com
uma fonte de subsistncia, mas a gratificao subjetiva pela
constatao de ter deixado uma especial e individual marca
na histria da cultura. A difuso da informao de que certa
obra foi criada por determinado artista ou cientista 
condio para tal reconhecimento.
     A vitaliciedade e a imprescritibilidade do direito
garantem que a reivindicao de autoria possa ser feita
mesmo depois de transcorridas dcadas da publicao da
obra. H casos em que no convm ao autor identificar-se
no momento em que a obra  oferecida ao pblico, em razo
de no se encontrar a sociedade culturalmente amadurecida
para aceitar o trabalho como contribuio digna de
considerao. Nos anos 1950, o funcionrio pblico Alcides
Aguiar Caminha desenhava histrias em quadrinhos
erticas, mas se escondia no pseudnimo Carlos Zfiro.
Naquele tempo, apresentar-se com seu nome e rosto em
pblico na condio de autor desse tipo de obra intelectual
poderia implicar, em vista do estgio de evoluo cultural em
que se encontrava a sociedade brasileira, consequncias
negativas na rbita da convivncia social. Em 1991, o
ambiente cultural brasileiro era bem diverso. A importncia
do trabalho do desenhista j podia alcanar o
reconhecimento pblico, e no havia mais risco de
constrangimentos de ordem social ou moral. Foi ento que
Alcides se apresentou como o criador dos famosos
desenhos, numa entrevista  revista Playboy. Veja que,
nesse exemplo, no se trata verdadeiramente de
reivindicao de autoria. O autor pode exercer a paternidade
da obra por meio de pseudnimo, e foi isso o que Alcides
fizera. Suas HQs nunca tiveram a autoria negada. Mas o fato
ilustra como  sbia a lei ao estabelecer a vitaliciedade do
direito moral. Se, no momento da publicao, no for
oportuna, por qualquer razo, a reivindicao da autoria,
pode o autor se ocultar no anonimato e aguardar que
sobrevenham condies mais favorveis.
     b ) Direito  identificao . Sempre que uma obra
intelectual for utilizada, o nome do seu autor deve ser
anunciado (LDA, art. 24, II). Admite-se a substituio do
nome cvel pelo pseudnimo ou sinal convencional por ele
adotado, embora tais substitutos estejam cada vez mais em
desuso. O direito  identificao (ou ao nome) est ligado ao
da reivindicao de autoria, tendo igual fundamento no
interesse do autor quanto ao reconhecimento da importncia
de sua contribuio cultural.
     O direito  identificao diz respeito a qualquer tipo de
obra, tendo a lei se preocupado em refor-lo em relao 
fotografia. Diz o art. 79,  1, da LDA que "a fotografia,
quando utilizada por terceiros, indicar de forma legvel o
nome de seu autor". Assim, na exposio de arte,
transmisso de msica, anncio de pea teatral, histria em
quadrinhos, artigo de jornal, carto-postal, citao em tese
acadmica, folder de conferncia, exibio em pgina da
internete e em todos os meios de utilizao de obra
intelectual, a identificao do autor  obrigatria por lei.
Quando no ocorre,  porque no h a menor possibilidade
de compatibilizar o exerccio do direito pelo autor e a prpria
divulgao da obra, como no caso da publicidade
mencionado acima (item 2.e).
     Em relao aos dubladores, a lei obriga especificamente
sua identificao nos crditos das obras audiovisuais (Lei n.
12.091/2009).
     O responsvel pela utilizao de obra desacompanhada
da identificao do autor, alm de responder pela
indenizao dos danos morais, fica obrigado a divulgar a
identidade omitida. Se, no descumprimento do direito moral,
incorreu empresa de radiodifuso, ela deve penitenciar-se
anunciando o nome do autor em trs dias consecutivos, no
mesmo horrio em que ocorrera a infrao. No caso de
omisso da identidade em publicao grfica (livro, jornal,
impressos, folders de CD, embalagens de DVD etc.), obriga-
se o editor a incluir errata nos exemplares ainda em estoque,
alm de comunicar, com destaque, por trs vezes
consecutivas, em jornal de grande circulao, a identidade
omitida do autor. Finalmente, em se tratando de outras
formas de utilizao, a publicao por trs vezes
consecutivas em jornal de grande circulao  punio
imposta ao infrator destinada a atender, ainda que tardia e
parcialmente, o direito moral lesado (LDA, art. 108).
    c) Direito de no publicar. Somente o autor -- ningum
mais -- sabe se a obra est pronta para ser publicada. Trata-
se de uma definio essencialmente subjetiva, insuscetvel
de apreciao ou reavaliao por outrem, inclusive crticos
ou especialistas. Apenas o autor sabe se a expressividade
que pretendia comunicar com a obra foi j alcanada ou se
exige mais trabalho e aperfeioamento. Por isso, reconhece-
se o direito moral ao ineditismo, isto , o de no publicar a
obra se assim for sua vontade (LDA, art. 24, III).
    Esse direito moral  to importante que se sobrepe a
compromissos contratuais eventualmente assumidos pelo
autor com o editor ou organizador de obras coletivas. Se o
autor tem a obrigao contratual de entregar sua
participao em certo prazo, deve faz-lo, mas se no estiver
contente com o resultado a que chegou pode exigir a
omisso do nome dele na publicao da obra coletiva (LDA,
art. 17,  1).
     d ) Direito  integridade. Outro importante direito moral
do autor  o relacionado  integridade da obra (LDA, art. 24,
IV). Ningum pode modific-la sem seu consentimento, por
menor que seja a alterao pretendida. O autor  o nico
senhor das sensaes, emoes, ideias e valores
comunicveis pela obra. Ningum mais, nem mesmo o titular
dos respectivos direitos patrimoniais ou suporte fsico, tem
o direito de os alterar, para acrescentar ou subtrair qualquer
expressividade dela. Quem reproduz obra fotogrfica, por
isso, deve guardar absoluta fidelidade com o original, no
podendo, sem autorizao do fotgrafo que a criou, alter-la
em nenhum aspecto (art. 79,  2).
     nsito a esse direito  tambm o de se opor a qualquer
ato cuja prtica possa prejudicar a obra ou atingir a
reputao ou honra do autor. Pense na hiptese em que a
obra no experimenta nenhuma modificao em seus
elementos componentes, mas  exposta ou divulgada em
contexto que, de algum modo, interfere em sua
expressividade. O pintor dedicado a retratar itens de luxo,
com o nico objetivo de destacar-lhes a beleza,
possivelmente no aprovaria a apresentao de seu trabalho
em certa sala do museu em que ele parece um contraponto
chocante e negativo de outra exposio, ambientada na sala
contgua, com telas destinadas a chamar a ateno da
sociedade para os horrores da misria. O objetivo de sua arte
pictrica  puramente esttico, e, caso o autor tivesse sido
chamado a se pronunciar sobre a questo da pobreza,
certamente externaria posies solidrias aos atingidos por
ela. , portanto, direito moral dele opor-se  ambientao
pretendida pelo museu. Nesse exemplo, perceba, a obra no
sofreu nenhuma alterao, mas sua integridade foi
indiretamente atingida pelo ato exterior de aproximao das
exposies.
     Note-se que o bem juridicamente tutelado pelo direito
moral  integridade no  o suporte da obra, enquanto coisa
tangvel, mas uma das projees da personalidade do autor
(Mattia, 1975:313/314). A integridade do suporte corpreo 
objeto de tutela pelo direito das coisas em vista dos
interesses do proprietrio. Podem ou no coincidir tais
interesses com os do autor. O dono de um dos 100
exemplares da gravura Ana , de Burle Marx, pode cort-la
pela metade, se quiser, sem ofender o direito moral 
integridade titulado pelos sucessores do artista. Se,
entretanto, pretender usar uma das metades na composio
de outra obra, haver atentado ao direito moral, porque isso
interfere potencialmente na expressividade objetivada por
Burle Marx.
     Em suma, o direito moral do autor diz respeito 
integridade da obra, enquanto criao intelectual, e no do
seu suporte (item 7).
     e) Direito de modificar. Antes ou depois de utilizada, o
autor pode modificar a obra (LDA, art. 24, V). O jurista pode
mudar o entendimento sobre determinada questo abordada
em livro de sua autoria e, nas novas edies, sustentar
opinio diversa da anteriormente esposada. O poeta pode
suprimir versos ou acrescentar outros  poesia h tempos
publicada. O cineasta tem o direito de agregar novas cenas,
que inclusive mudem o sentido originrio do filme, mesmo
que passados vrios anos da primeira exibio.
     A modificao, viu-se, no se confunde com a
transformao. Enquanto esta se refere  produo de obra
derivada (traduo, arranjo, adaptao etc.), mantendo-se
inalterada a originria, aquela importa introduzir novos
elementos na criao intelectual, eventualmente com a
supresso de outros. A transformao pode ser feita por
autor diverso do da obra originria, desde que autorizado
pelo criador desta. A modificao, porm,  direito
personalssimo e s pode ser feita pelo prprio autor.
     De tal forma  personalssimo esse direito moral que a lei
preceitua sua intransmissibilidade aos sucessores (LDA, art.
24,  1). Morto o autor, a ltima verso da obra de arte
remanesce intocvel. A lei, inclusive, probe os sucessores
de at mesmo reproduzir as verses anteriores quela
considerada definitiva pelo autor ainda em vida (LDA, art.
35). Evidentemente, trata-se da explorao comercial do
trabalho deslocada do contexto da evoluo de sua
concepo. As verses anteriores de certo trabalho artstico
podem licitamente ser apresentadas, depois do falecimento
do autor, numa exposio retrospectiva de sua vida e obra,
por exemplo.
     No tocante s obras cientficas, cabe certa relativizao
do primado de inalterabilidade pelos sucessores. A
atualizao de textos dessa espcie com o objetivo de
mant-los teis aos leitores pode ser autorizada pelos
sucessores do autor morto, sem que se considere
propriamente modificada a obra. Claro que o pesquisador
interessado especificamente na contribuio do autor dever
valer-se da ltima edio atualizada por ele em vida, mas
negar aos sucessores o direito de atualizar a obra cientfica
equivaleria a sacrificar-lhes os direitos patrimoniais.
     Como todo direito de personalidade, o de modificar a
obra no  ilimitado. Se havia sido contratada, com
empresrio de entretenimento, a representao de certa obra
teatral, o autor no pode modificar-lhe a substncia (LDA,
art. 71). O interesse do empresrio foi despertado por
determinado gnero de teatro ou contedo. A mudana
substancial de um ou outro pode tornar a pea
completamente desinteressante aos propsitos empresariais,
no tendo por isso o autor direito moral de a empreender. O
princpio implcito a essa norma  pertinente a obras de
todas as espcies. O escritor, depois de assinado o contrato
de edio do livro, no pode pretender mudar
substancialmente seu texto. O editor havia manifestado
interesse empresarial na obra objeto do contrato e no em
outra, ainda que do mesmo autor.
     Finalmente, o direito moral de modificar a obra encontra
seu limite na obrigao do autor de pagar prvia indenizao
aos terceiros prejudicados (LDA, art. 24,  3). A
modificao pretendida pelo artista pode, de fato, importar
reduo do valor de mercado da obra. Atende-lhe as
expectativas idiossincrticas, mas desvaloriza o trabalho aos
olhos dos investidores em arte. Quando for esse o caso, o
direito moral  modificao s poder ser exercitado se o
autor ressarcir os potenciais prejuzos antes de alterar a
obra.
     f) Direito de recolher. Quando o passar do tempo faz
com que a circulao ou utilizao de certa obra afronte a
reputao ou imagem do autor,  seu direito recolh-la (LDA,
art. 24, VI). O direito de recolher (ou de arrependimento ) 
manifestao inconteste do acolhimento dado pela lei
autoral s expectativas mutantes do autor. Imagine que
durante a ditadura militar certo escultor tivesse produzido
obra enaltecendo a censura. Restabelecida a democracia, a
obra no contribui em nada para a reputao do autor, que
tem direito de a recolher.
     Tal como o direito de modificar, o de recolher 
personalssimo, intransmissvel aos herdeiros e depende o
exerccio da prvia indenizao de eventuais prejuzos a
terceiros (LDA, art. 24,  1 e 3).
     g ) Acesso a exemplar nico ou raro . Se da obra resta
um nico exemplar, o autor tem direito moral de a registrar
por meio fotogrfico, audiovisual ou semelhante. O legtimo
detentor da preciosidade no pode negar-se a colaborar com
o processo de registro, sendo evidentemente indenizado
caso sobrevenham prejuzos. Esse direito  igualmente
exercitvel na hiptese de serem raros os exemplares de cuja
existncia se tem notcia (LDA, art. 24, VII).
     O objetivo do registro  limitado  memria do trabalho e
no autoriza ao autor qualquer nova explorao comercial da
obra. Quer dizer, a lei reconhece esse direito moral com o
intuito de municiar o autor de informaes teis ao
prosseguimento de seu trabalho de criao. A partir do
registro da obra suportada em exemplar nico ou raro, o
autor pode fazer estudos destinados a auxili-lo em novas
empreitadas criativas. Nada mais. Tanto o registro no pode
ter outra serventia alm de auxiliar a memria do prprio
autor que o direito de o obter no se transmite aos
sucessores.
  O elenco exemplificativo dos
direitos     morais     do    autor
encontrado na LDA menciona, no
art. 24, o de paternidade
(reivindicar a autoria da obra), o
de identificao (ter o nome
divulgado em cada utilizao
dela), ao ineditismo (no a
publicar), o de modificar a obra
(introduzir alteraes na criao
intelectual) e o de a retirar de
circulao (quando prejudica a
reputao ou imagem do autor),
alm do de ter acesso a exemplar
nico ou raro para fins de
registro. No art. 70,  mencionado
o     direito   de     opor-se    
    representao      da     obra
    precariamente ensaiada. Fora
    esses direitos, pode-se cogitar
    tambm do de destruir a obra
    ainda no comercializada.

     h ) Oposio  apresentao da obra precariamente
ensaiada . O autor tem direito de impedir que sua obra seja
apresentada quando no tiver havido ensaio suficiente por
parte dos intrpretes (LDA, art. 70). Trata-se de direito moral
exercitvel relativamente a obras representadas ou
executadas por um conjunto de artistas, de cuja performance
depende a comunicao das sensaes, emoes, valores e
ideias expressos pelo autor. Assim o coregrafo, o
compositor sinfnico e o dramaturgo, por exemplo, tm
direito de oposio  apresentao do bal, sinfonia ou pea
teatral, se o corpo de bailarinos, a orquestra ou o elenco de
atores no estiverem suficientemente preparados. Para o
exerccio desse direito moral, a lei assegura ao autor livre
acesso ao local de ensaio ou apresentao.
     i) Direito de destruir. O autor pode destruir a obra ainda
no comercializada, se assim quiser. Esse direito moral no
se encontra mencionado na lei. Mas, como assentado de
incio, a lista legal  exemplificativa. Liga-se, ademais, do
direito ao ineditismo. A destruio da obra  apenas um
modo definitivo de mant-la indita, se ainda no fora
publicada. Depois da comercializao, no se deve
reconhecer o direito ao autor de destruir a obra, ainda que
mediante prvia indenizao dos terceiros prejudicados,
exceto no caso de implicar sua circulao ou utilizao
afronta  reputao ou imagem dele, conforme
expressamente previsto na norma positiva (LDA, art. 24, VI).
H quem sustente ter o autor sempre o direito de destruir a
obra, mesmo a j comercializada, desde que indenizando os
prejudicados (cf. Bittar, 2001:49). No concordo. Se a lei
limitou o direito moral de o autor retirar a obra de circulao
ou suspender sua utilizao ao caso de leso  reputao ou
imagem dele, admitir que possa destruir a obra fora dessa
hiptese equivaleria a negar a limitao legal.
     Antes da publicao, o autor tem o direito de destruir a
obra, por sua exclusiva vontade. No gostou do resultado e
no v sentido em conservar o trabalho nem mesmo como
estudo ou esboo. Nada limita ou condiciona o exerccio
desse direito. Mesmo aps a publicao da obra, se no
tiver ocorrido sua comercializao, continua o autor com a
faculdade da destruio.  o caso do pintor que expe suas
telas ao pblico e, finda a exposio, decide destruir as que
no vendeu, por puro impulso irracional. Estava no seu
direito tambm. Mas, se a obra j tiver sido comercializada,
h somente duas hipteses: se sua reputao ou imagem
expe-se a ofensas em razo da obra, ele tem, mediante o
pagamento de prvia indenizao, o direito de titular a
propriedade do suporte da obra e, como seu dono, o eliminar
fisicamente; se no h tal condio, ele s poder destruir a
obra adquirindo o respectivo suporte tangvel em contrato
de compra e venda -- mas, para isso,  necessrio que o
proprietrio esteja disposto a vend-lo e imponha preo com
o qual concorde o autor.

4. DIREITOS MORAIS NAS OBRAS AUDIOVISUAIS
     Em relao  obra audiovisual, a titularidade dos direitos
autorais legalmente definida varia segundo se trate dos
morais ou patrimoniais.
     Nos aspectos tocantes  explorao econmica da obra,
os direitos so repartidos, em princpio, entre o autor do
argumento e o diretor. Eles so os coautores da obra. Assim,
os direitos autorais patrimoniais de um filme de longa-
metragem pertencem em condomnio a quem escreve o
roteiro e a quem o dirige. Quando a obra audiovisual 
animao, o criador dos desenhos  tambm coautor (LDA,
art. 16). A repartio entre os coautores dos resultados
econmicos da obra deve ser contratada entre eles. Nada
impede, e  bem comum alis, que as pores sejam
desiguais.
     J na titularidade dos direitos morais no existe
condomnio. A lei os atribui exclusivamente ao diretor (LDA,
art. 25). S ele pode modificar a obra, por exemplo, e, se
pretender faz-lo, no depender do assentimento do
roteirista. Do mesmo modo, cabe apenas ao diretor decidir o
momento oportuno do lanamento da obra ou a
convenincia de a manter indita por mais tempo.




     Na obra audiovisual, o diretor 
   o titular exclusivo dos direitos
   morais,    embora     divida    os
   patrimoniais com o roteirista -- e
   tambm com o criador do
   desenho, no caso de animao.

    O premiado filme O invasor, de 2001, baseado no
romance homnimo de Maral Aquino, teve a direo de
Beto Brant. O roteiro foi escrito por eles e tambm por um
dos produtores, Renato Ciasca. Abstrados eventuais
contratos e cesses que eles tenham celebrado a respeito,
os direitos patrimoniais da obra so titulados por Maral,
Renato e Beto -- mas no em partes iguais: Beto, como
diretor e corroteirista, tem direito  metade dos resultados da
explorao econmica do filme e mais um tero da outra
metade (66,6%), enquanto Maral e Renato titulam 16,6%
cada um. Mas os direitos morais referentes a O invasor so
exclusivos de Beto Brant.  o nome dele que deve sempre
ser anunciado em qualquer utilizao da obra; somente ele
pode modific-la, e assim por diante.

5. DIREITOS MORAIS DO ARQUITETO
     Para que o arquiteto veja sua obra concluda, 
necessrio que o proprietrio da construo respeite o
projeto. Se o edifcio for erguido sem a observncia do
projeto arquitetnico, o resultado ser mais ou menos
diverso do concebido pelo seu autor. Podem conflitar, ento,
os interesses do arquiteto e do proprietrio da construo: o
autor quer ver concretizada a concepo que idealizou, o
que nem sempre corresponde  vontade do dono do imvel.
Nesse embate, qual interesse deve ser privilegiado pela lei?
O do arquiteto, voltado  integridade de sua obra intelectual,
ou o do proprietrio da construo?
     Para bem enfrentar a questo devem-se distinguir trs
hipteses de inobservncia do projeto arquitetnico. A
primeira diz respeito s alteraes ditadas por razes de
ordem tcnica surgidas no decorrer da construo. Muitas
vezes, constata-se a necessidade de ajustes na concepo
inicial apenas no momento de traduo do projeto em
realidade. As fundaes precisaram ser reforadas, por
caractersticas do terreno no inteiramente detectadas em
levantamentos geolgicos preliminares, e isso acabou
interferindo no volume esttico de algumas colunas do
edifcio, por exemplo. A segunda est relacionada 
supervenincia de mudanas econmicas que alteram a
economicidade da soluo projetada. Ao tempo da
elaborao do projeto, o cmbio podia ser favorvel 
importao de certos materiais de construo, mas se
inverteu durante a construo de modo a tornar
excessivamente custosa a manuteno da formulao nova
do arquiteto. O projeto no pode ser respeitado, nesse caso,
porque as mudanas econmicas exteriores impedem obter
pelo mesmo preo o resultado pretendido pelo autor. Por fim,
a terceira situao a distinguir  pertinente  variao da
vontade do proprietrio do imvel em construo. Ele
determina ao empreiteiro que se afaste do projeto apenas por
no mais lhe agradar a soluo proposta pelo arquiteto. No
h impeditivos tcnicos  concretizao do projetado, nem
est em questo sua economicidade.
     O entendimento tradicional da doutrina sustentava a
inexistncia de qualquer direito do arquiteto de impor ao
proprietrio da construo a observncia do projeto. A obra
intelectual no  o edifcio, mas o projeto arquitetnico. Este
no pode ser mudado sem a anuncia do autor, que titula o
direito moral  integridade da obra; mas o edifcio  bem do
patrimnio do proprietrio da construo, que pode, por
isso, dele dispor como for de sua vontade (cf. Chaves,
1987:263). Aparentemente lgico, esse argumento, na
verdade, no se sustenta. Para a construo ser diferente de
um projeto arquitetnico, ela deve atender a outro projeto
arquitetnico que incorpore as diferenas. Como afirmar que
esse outro projeto no  uma modificao do primeiro, feita
sem respeito aos direitos morais do autor?
     Pois bem, em 1998, a LDA deu soluo satisfatria para
o potencial conflito de interesses. Compatibilizou o direito
de ndole moral do arquiteto com o do proprietrio da
construo, de estatuto constitucional. Prescreveu que o
profissional pode repudiar a autoria se o projeto tiver sido
alterado sem sua anuncia, durante a execuo ou aps o
trmino da construo. Determinou, tambm, que, uma vez
dado o repdio, ficava o proprietrio da construo
obrigado a indenizar o arquiteto se viesse a lhe atribuir a
autoria do projeto (art. 26 e pargrafo nico). Note que o
repdio da obra, nos termos da LDA, tem cabimento
qualquer que tenha sido a razo que motivou o afastamento
da construo do projeto arquitetnico. Mesmo que o
proprietrio tenha sido forado a desatender o projeto por
razes de ordem tcnica ou perda de economicidade, o
repdio  admissvel para que tenha amplo resguardo o
direito moral do arquiteto.
     Com a entrada em vigor do Cdigo Civil em 2003, a
questo dos direitos morais do arquiteto na alterao do
projeto ficou um tanto mais complexa. Nele  prescrito que,
"sem anuncia de seu autor, no pode o proprietrio da
(construo) introduzir modificaes no projeto por ele
aprovado, ainda que a execuo seja confiada a terceiros, a
no ser que, por motivos supervenientes ou razes de ordem
tcnica, fique comprovada a inconvenincia ou a excessiva
onerosidade de execuo do projeto em sua forma
originria" (CC, art. 621). Permite a lei unicamente a
introduo de alteraes de pouca monta, desde que
preservada a unidade esttica da obra projetada (pargrafo
nico). Como se v, a partir de 2003, o arquiteto poderia
tambm impor (por execuo judicial especfica do contrato)
a observncia de seu projeto caso o proprietrio tivesse a
vontade de dele se desviar durante a construo. De acordo
com a estranha disposio do Cdigo Civil, se o proprietrio
quisesse um edifcio diferente do projetado pelo arquiteto,
deveria antes termin-lo seguindo  risca o projeto para,
somente depois, fazer as mudanas que o satisfaziam.




      O arquiteto tem o interesse
moral de ver seu projeto
observado na construo do
edifcio projetado. Quando isso
no  possvel por qualquer
razo, a Lei dos Direitos Autorais
lhe assegura o direito de repudiar
a autoria (art. 26).
  Alm disso, se a inobservncia
no decorre de impeditivos de
ordem tcnica ou perda da
economicidade        da     soluo
projetada, mas da simples vontade
do proprietrio da construo, o
arquiteto pode opor-se a ela,
segundo o previsto em dispositivo
de constitucionalidade duvidosa
do Cdigo Civil (art. 621).
    do Cdigo Civil (art. 621).

     A soluo do Cdigo Civil, alm de ineficiente sob o
ponto de vista econmico,  de constitucionalidade
duvidosa. Se o proprietrio da construo tem seu direito
enraizado na Constituio, a lei ordinria no o pode limitar.
Na Constituio, encontram amparo somente os direitos
patrimoniais do autor, mas no os morais, de que o texto
fundamental no cuida. Desse modo, a tutela constitucional
do direito de propriedade do dono da construo se
sobrepe  dada pela lei ordinria ao direito moral do
arquiteto. Claro est, por outro lado, que a observncia do
projeto atende exclusivamente ao interesse moral do
arquiteto e no guarda nenhuma ligao com a funo social
da propriedade. O ideal seria a revogao do art. 631 do CC,
tendo em vista que a equao do art. 26 da LDA 
satisfatria para atendimento de todos os interesses
envolvidos.

6. TRANSMISSIBILIDADE AOS SUCESSORES
     Em princpio, os direitos da personalidade, em razo de
seu carter essencial, no podem ser destacados do sujeito
que os titula. Assim, no so transmissveis aos sucessores.
Essa  a regra geral, que a lei autoral excepciona
relativamente a alguns dos direitos morais do autor. Nela,
preceitua-se a transmisso causa mortis aos sucessores dos
direitos morais  paternidade e identificao do autor, bem
como ao ineditismo e integridade da obra (LDA, art. 24,  1).
Teria sido mais adequado, no rigor dos conceitos jurdicos,
que a lei preferisse, a exemplo do Cdigo Civil (pargrafos
nicos dos arts. 12 e 20), reconhecer a legitimidade dos
sucessores para o exerccio desses direitos  titularidade
deles.
      De qualquer modo, falecido o autor, seus direitos morais
em regra deixam de existir. Remanescem apenas os
suprstites, ou seja, os referidos nos incisos I a IV do art. 24
da LDA, que os sucessores podem exercer.
      Quando se trata de defender o interesse moral do autor
morto lesionado por atos de terceiros, qualquer sucessor
pode agir individualmente. No  necessrio que busquem o
prvio entendimento para atuar em litisconsrcio ativo,
tendo cada um dos sucessores a legitimidade para postular a
tutela dos direitos morais lesionados. Assim, se algum
utiliza a obra de autor falecido sem anunciar ou indicar a
autoria, o sucessor pode sozinho ajuizar a ao reparatria e
indenizatria. Claro que, tendo sido a iniciativa tomada por
dois ou mais sucessores, haver litispendncia.
      Entendo inclusive que, para garantir a mais ampla
proteo dos direitos morais do autor, mesmo aquele
descendente ou ascendente que, por fora da linha
sucessria, no  ainda titular de qualquer direito autoral,
mas poder vir a s-lo, tem legitimidade para demandar
sozinho a defesa do direito moral. Se o filho do escultor
falecido no se interessa em buscar a responsabilizao do
infrator do direito moral do pai, o neto pode promov-la a
despeito de no titularizar qualquer direito patrimonial
relativamente  obra objeto da transgresso.
     Alis, a titularidade do direito patrimonial no  exigida
em nenhuma hiptese para legitimar-se o sucessor  defesa
dos direitos morais do autor. Mesmo tendo a obra cado em
domnio pblico, o sucessor continua legitimado a pleitear
em juzo a tutela dos direitos morais do autor. Se a ofensa
atinge direito perene, que existe enquanto existir a obra
(autoria e integridade), haver legitimidade concorrente do
Estado (LDA, art. 24,  2).
     De outro lado, quando no se trata de defender o direito
moral ameaado, mas de decidir se certa obra deixada pelo
falecimento do autor deve ser publicada ou permanecer
indita, no tem o sucessor legitimidade para praticar
isoladamente os negcios jurdicos correspondentes. Aqui,
 necessrio o consenso entre os sucessores, tendo direito
de participar da deciso apenas os que titulam o direito
autoral, e no todos os descendentes e ascendentes. Em
caso de divergncia, entendo aplicvel por analogia a norma
estabelecida para o exerccio de direitos patrimoniais da obra
em comum: prevalece a deciso da maioria dos sucessores,
assegurado aos dissidentes o direito de no contribuir para
as despesas de publicao, caso renunciem  respectiva
parte nos lucros (LDA, art. 32). A maioria ser apurada
ponderando-se os votos de acordo com o valor do quinho
de cada sucessor (tambm por analogia: CC, arts. 1.325 e
1.791, pargrafo nico). S nessas condies podem os
sucessores decidir pela publicao de obra pstuma.
     Note-se que os sucessores, nesse caso, devem ter
especial respeito ao exerccio do direito moral ao ineditismo
que o autor falecido titulava. Devem procurar entender quais
razes teriam levado o autor a no publicar a obra em vida.
Se estavam em andamento negociaes com editor quando a
morte surpreendeu o autor, fica claro que ele considerava
pronta a obra; mas, se o trabalho adormecia num canto do
atelier ou num arquivo do computador pessoal h tempos,
sem que dele tivesse se ocupado o autor nos ltimos anos
de sua vida, essa circunstncia no pode ser desprezada
pelos sucessores, e deve ser considerada indicativo de que
o autor desejava manter aquela obra indita. Muitas vezes, o
respeito ao interesse moral do autor falecido pode ser
incompatvel com o dos sucessores voltados  explorao
econmica da obra mantida indita. Cabe apenas aos
sucessores a grandeza de privilegiar os interesses morais do
falecido sobre os seus de ndole econmica. De qualquer
forma, por serem os nicos intrpretes das presumveis
intenes do autor morto, podem sempre optar pela
publicao da obra pstuma, a menos que haja instruo
diversa em ato de ltima vontade do autor (se ele, por
exemplo, mandou em testamento manter o ineditismo,
destruir o trabalho, deletar o arquivo eletrnico, rasgar os
rascunhos etc.).




     Os sucessores do autor morto
   so legitimados  defesa em juzo
   de alguns direitos morais, a
   saber: o de reivindicar a autoria,
   o de identificao e  integridade
   da obra (art. 24, I, II e IV). Alm
   disso, a eles cabe decidir pela
   publicao de obra pstuma ou
   preservao de seu ineditismo
   (art. 24, III).

    Os direitos morais no listados nos incisos I a IV do art.
24 da LDA no se transmitem aos sucessores. Eles no
podem, por exemplo, destruir o suporte do trabalho indito,
introduzir modificaes na obra deixada ou determinar a
suspenso de sua utilizao, mesmo que a considerem
prejudicial  reputao ou imagem do autor.

7. DIREITOS MORAIS DO AUTOR E A INTEGRIDADE
   DO SUPORTE
     No edifcio da Cmara de Vereadores de Belo Horizonte
havia um mural de Yara Tupinamb (elaborado em 1973)
intitulado Guerra e paz. Em reformas no prdio no
transcorrer dos anos 1980, o mural foi irremediavelmente
destrudo. A artista entrou com ao judicial contra o
Municpio de Belo Horizonte pleiteando indenizao por
leso ao direito moral de integridade da obra. Ganhou o
processo em primeiro grau de jurisdio, perdeu no Tribunal
de Minas Gerais e voltou a ganhar, por maioria de votos, no
mbito do Superior Tribunal de Justia. A Municipalidade
foi condenada a pagar  artista indenizao moral (RT,
711 /215). Para certa doutrina, a deciso foi acertada
(Pellegrini, 1998:16/17), mas eu no penso assim.
     A integridade assegurada pela norma protetiva do
direito moral diz respeito  obra. A criao intelectual no
pode ser minimamente alterada sem a anuncia do autor. J o
suporte fsico em que ela se assenta  bem (tangvel ou
intangvel) sobre o qual recai o direito de propriedade de
quem o adquiriu. O autor no tem nenhum direito sobre esse
suporte enquanto no houver alterao na expressividade
da obra. Assim, se a Cmara de Vereadores belo-horizontina
tivesse eventualmente encomendado a outro artista plstico
mudanas no mural, Yara Tupinamb teria inegavelmente
direito no s  indenizao moral como tambm ao
desfazimento da alterao. Mas, ao remover e destruir o
mural, a Municipalidade apenas exerceu seu direito de
propriedade sobre o edifcio, em nada afrontando o direito
autoral da prestigiada muralista mineira.
     Note-se que, se atos de comprometimento da
integridade do suporte da obra configurassem desrespeito
aos direitos morais do autor, ento, a rigor, tambm o
configuraria qualquer desdia em sua conservao. Noutros
termos, o dono de um quadro no s estaria impedido de o
jogar fora sem autorizao do pintor como deveria custear-
lhe a limpeza e restaurao peridicas. A prevalecer esse
entendimento, um escultor poderia ir a juzo para obrigar o
dono da escultura desgastada pelo tempo a providenciar e
pagar o restauro. Se a integridade da obra assegurada como
direito moral abrangesse tambm a do suporte, no haveria
por que o tutelar unicamente no caso de destruio ou
demolio. Quer dizer, quem adquirisse qualquer obra
intelectual passaria a ter a obrigao de arcar com os custos
de manuteno da integridade do suporte, ainda que no
tivesse mais nenhum interesse nela. Note-se que tal
interpretao larga do direito moral  integridade da obra
conduziria ao despropsito de o proprietrio do suporte
fsico ter de o manter mesmo quando ela fosse desprovida
de valor cultural. O direito autoral no leva em conta o mrito
da contribuio intelectual para a cultura como condio
para proteger a obra e os interesses do autor. Pelo contrrio,
qualquer obra  tutelada por esse ramo jurdico, mesmo no
tendo relevncia cultural, mesmo sendo uma porcaria.
     Importa considerar, no exame dessa questo, que os
direitos morais do autor no tm fundamento constitucional,
enquanto o de propriedade tem. A Constituio protege
apenas os direitos patrimoniais do autor (CF, art. 5, XXVII e
XXVIII). Os direitos morais encontram guarida apenas na lei
ordinria. Desse modo, no conflito entre, de um lado, o
interesse do proprietrio em no gastar com a conservao
do suporte fsico da obra que lhe pertence (ou mesmo o de a
destruir) e, de outro, o do autor em v-lo restaurado (ou
preservado), prevalece o primeiro em razo da supremacia
das normas constitucionais.
     O autor da obra no pode compelir o proprietrio do
suporte fsico a gastar com a manuteno e o restauro deste,
nem tem direito  indenizao moral no caso de destruio.
Seu direito se exaure na integridade da criao intelectual. A
obra no pode ser difundida, publicada, exposta ou
apresentada a no ser de acordo com essa criao. Nisso se
esgota o direito autoral  integridade da obra. Contra a
destruio do suporte fsico em que ela se encontra -- ainda
que nico -- nada pode fazer o autor.




     O direito moral titulado pelo
   autor diz respeito apenas 
   integridade da obra intelectual.
   Ningum pode publicar, difundir,
   expor ou apresentar qualquer
   obra com mudanas introduzidas
   a despeito de sua vontade, por
   mnimas que sejam.
     De outro lado, o suporte fsico
   em que se abriga a obra pertence
   ao sujeito de direito que o
   adquiriu, no se confundindo a
   integridade deste com o da
    criao intelectual.
      O dono do suporte pode destru-
    lo ou deixar de o conservar, sem
    lesionar com isso nenhum direito
    moral do autor.

     Para encerrar, destaco que o direito de propriedade
sobre suportes fsicos de obras intelectuais deve, como
qualquer outro dessa espcie, cumprir sua funo social. A
Constituio assegura o direito de propriedade nos limites
ditados pelo cumprimento dessa funo. Pois bem, quando a
obra intelectual tem valor cultural, o proprietrio do suporte
fsico no pode descuidar de sua conservao. Se um banco
possui em sua sede, por exemplo, pintura de Cndido
Portinari, ele tem a obrigao de manter o suporte ntegro,
gastando com a restaurao a cargo dos profissionais mais
habilidosos do mercado se a preservao da pea vier a
exigir tais cuidados. Essa obrigao, contudo, no  a
contraparte de nenhum direito moral de autor, mas sim
decorrncia do mandamento constitucional que sujeita o
exerccio do direito de propriedade ao cumprimento da
funo social. Note-se que, no cumprindo o banco a sua
obrigao, ter desrespeitado direito difuso da coletividade,
e no o do artista ou seus sucessores. Ressalto que o dono
de suporte fsico em que se assenta obra intelectual
desprovida de valor cultural no tem a mesma obrigao,
porque a falta de manuteno ou a destruio do bem de sua
propriedade no caracteriza, nesse caso, descumprimento de
nenhuma funo social a ela associada (Cap. 43, item 3).
                      Captulo 53



   DIREITOS
 PATRIMONIA
  DO AUTOR
1. RELEVNCIA PBLICA DOS DIREITOS
   PATRIMONIAIS DO AUTOR
    O valor jurdico da predominncia do interesse pblico
sobre os privados  conquista relativamente recente na
cultura ocidental de razes europeias. Enquanto nela vicejou
a ideologia do liberalismo econmico, a equao era, em
certo sentido, inversa -- afirmava-se que do atendimento
dos interesses egostas (privados) resultaria naturalmente a
realizao do bem comum. H pouco mais de um sculo,
porm, o valor da predominncia do interesse pblico --
traduzido em institutos jurdicos como os da funo social
da propriedade, reviso dos contratos, abuso de direito e
outros -- tem sido cada vez mais fortemente cultivado como
fundamento da organizao social.
     O monoplio que a ordem jurdica -- no Brasil, por
normas insertas na Constituio e em lei ordinria --
assegura ao autor sobre a explorao econmica de sua obra
intelectual no conflita com esse valor. Ao contrrio,
representa o atendimento simultneo do interesse pblico e
privado.
     Quanto maior for a difuso das obras intelectuais, mais
se beneficiar a sociedade. O desenvolvimento econmico
de um povo guarda relao direta to estreita com o seu grau
de educao e cultura que se torna difcil identificar qual
desses fatores desencadeia o outro. Quanto mais livros,
obras de arte, trabalhos cientficos e manifestaes culturais
forem acessveis ao maior nmero de pessoas, melhor para a
sociedade. Em tese, portanto, poderia parecer que o
monoplio concedido aos autores sobre suas obras
representaria entrave  plena educao e desenvolvimento
econmico da Nao; que importaria a predominncia de
interesses privados sobre o pblico. No  assim, contudo.
Ao assegurar a propriedade intelectual sobre as obras aos
autores, a ordem jurdica lhes garante uma fonte de
subsistncia que, de um lado, proporciona-lhes meios de
profissionalizao     (dedicao    exclusiva, constantes
aperfeioamentos, tranquilidade material etc.) e, de outro, os
libera das limitaes nsitas ao regime do mecenato
(prestigiando, assim, a liberdade de expresso). E tais
condies -- profissionalismo e liberdade -- so
indispensveis  melhor qualidade das obras intelectuais.
     Sem profissionalismo e liberdade de expresso
assegurados aos autores, a produo intelectual tende a
estagnar. At o Renascimento, a principal fonte de
subsistncia de artistas e intelectuais no integrantes de
ordens religiosas encontrava-se no mecenato. Para um
pintor se manter, por exemplo, precisava cair nas graas de
algum com poder e dinheiro -- fosse um bispo de diocese
rica ou prncipe de algum prestgio, ou o prprio papa ou rei.
Era ento convidado a integrar a corte, passando a morar,
vestir-se e comer por conta do mecenas, em troca das
pinturas que produzia. No  difcil perceber o quanto esse
regime impunha limitaes ao trabalho do artista ou
intelectual. Se no produzisse a obra do agrado de seu
protetor, corria o risco de viver na misria. A partir do
Renascimento, comeou a se firmar outro modelo de
subsistncia para alguns artistas (os intelectuais
continuariam, at a inveno da imprensa, a depender das
benesses do poder para se expressar). O renascimento
comercial propiciara o enriquecimento da Europa, e a
demanda por smbolos de opulncia e poder crescera na
mesma proporo. Os melhores pintores e escultores
passaram a ser disputados pelas cortes e puderam
estabelecer-se em incipientes oficinas prprias, onde
tambm eram procurados por comerciantes endinheirados
(iniciava-se a emergncia da burguesia) para a execuo de
retratos ou eventualmente obras decorativas.
     Claro que o estabelecimento prprio no suprimiu de
pronto a alternativa do mecenato como forma de
subsistncia dos artistas. Muito pelo contrrio, ainda hoje
sobrevivem mecanismos similares, como os subsdios
governamentais. E, de fato, por serem os bens culturais
essencialmente diferentes dos comerciais e industriais, no
convm ao desenvolvimento da cultura que se eliminem por
completo tais resqucios do regime de mecenato. A
qualidade das obras e a prpria liberdade de expresso
tambm correm srios riscos se os bens culturais forem
tratados como simples mercadorias. Falei j da importncia
para a sobrevivncia da indstria cinematogrfica fora dos
Estados Unidos dos subsdios diretos ou indiretos de que
goza. A prevalecer exclusivamente a lgica do mercado, a
arte tende tambm  estagnao. Se apenas o autor cujas
obras forem do agrado dos consumidores tiver a
possibilidade real de viver de suas criaes, inovaes
radicais -- to importantes ao desenvolvimento da cincia e
cultura -- sero mais difceis. O adequado  proteo
simultnea do interesse pblico voltado ao desenvolvimento
da cultura e os privados dos artistas e intelectuais referentes
 prpria subsistncia material , portanto, a combinao na
medida certa entre, de um lado, a atuao das estruturas do
livre mercado e, de outro, o apoio governamental.




      Ao atribuir ao autor a
    propriedade da obra intelectual, a
    lei possibilita, em primeiro lugar,
    a sua profissionalizao. O autor
    que vive do trabalho intelectual
    pode ter dedicao exclusiva,
    investir    em seu       constante
    aperfeioamento e, se for bem-
    sucedido, gozar de tranquilidade
    material. Alm disso, a atribuio
    da propriedade da obra ao autor
assegura-lhe a liberdade de
expresso que o mecenato tende a
restringir.
  Com       profissionalismo     e
liberdade, o autor produz obras
de        melhor         qualidade,
contribuindo         para        o
desenvolvimento       cultural    e
econmico do pas em que vive e
trabalha.
  O monoplio que a lei d ao
autor na explorao econmica de
sua obra atende, desse modo, no
apenas aos interesses privados
dele, voltados  subsistncia
material, como tambm ao
    interesse pblico referente ao
    desenvolvimento   cultural   e
    econmico.

    O monoplio outorgado ao autor pelo direito autoral
persiste inalterado, ainda que a obra tenha sido gerada
graas ao funcionamento de algum mecanismo remanescente
de mecenato. Diz a lei que "no sero de domnio da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios as obras
por eles simplesmente subvencionadas" (LDA, art. 6). A
propriedade do autor sobre a obra  assegurada do mesmo
modo, independentemente do contexto da produo.

2. CARACTERSTICAS DOS DIREITOS PATRIMONIAIS
   DO AUTOR
     As caractersticas dos direitos autorais patrimoniais so
diversas das dos morais. Enquanto estes so, como
assentado, essenciais, vitalcios, extrapatrimoniais e
indisponveis (Cap. 52, item 2), os patrimoniais tm as marcas
da transmissibilidade, renunciabilidade, temporariedade,
incomunicabilidade, prescritibilidade e a natureza de bem
mvel. A caracterstica comum: os dois gneros de direitos
autorais so absolutos, ou seja, oponveis erga omnes.
     Detenho-me um pouco mais em cada caracterstica.
     a ) So direitos transmissveis, em regra . Em princpio,
os direitos autorais patrimoniais so transmissveis, isto ,
podem ser titulados por quem no  o criador da obra, mas
cessionrio ou sucessor. H, portanto, duas formas de
transmisso do direito autoral patrimonial: de um lado, a
transmisso contratual, feita por negcio jurdico bilateral de
que participa o autor; de outro, a derivada do falecimento
deste, em que os direitos passam a ser titulados pelos
herdeiros ou legatrios.
     Como qualquer outro direito de natureza patrimonial --
mesmo estranho  incidncia das normas de proteo 
propriedade intelectual --, os autorais dessa categoria so
suscetveis de transmisso por via de contrato. A
transmisso contratual consiste numa cesso ordinria de
direitos e pode, assim, ser total ou parcial, definitiva ou
temporria, condicional ou incondicional, dependendo dos
termos em que se assentou o negcio jurdico. O autor pode
transferir todos os seus direitos patrimoniais sobre a obra,
ou apenas parte deles; pode faz-lo por ato de efeitos
definitivos ou limitados no tempo; pode ceder
independentemente do implemento de condio ou
condicionar a cesso, suspensiva ou resolutivamente, a
fatos jurdicos por ele definidos. O instrumento de cesso
ditar os limites em que a transmisso dos direitos autorais
patrimoniais se opera, definindo, ademais, as condies em
que o cessionrio pode ceder a terceiros tais direitos.
     Em relao  transmisso por morte, tambm no h
nenhuma especificidade dos direitos autorais patrimoniais
em relao aos demais dessa natureza. Com o falecimento da
pessoa fsica, o patrimnio se transfere aos herdeiros ou
legatrios dela, incluindo na transferncia os direitos de
explorao econmica de obra intelectual porventura
titulados. Evidentemente, a primeira transmisso por esse
meio se verifica com a morte do autor. Observada a ordem de
vocao hereditria ou disposio testamentria, o sucessor
ou sucessores do criador da obra intelectual passam a ser os
novos titulares dos direitos patrimoniais a ela referentes.
Com o falecimento de qualquer dos herdeiros ou legatrios
do autor, opera-se nova transmisso dos direitos
patrimoniais, desta feita aos sucessores do herdeiro ou
legatrio morto. Em suma, no transcurso do prazo de
durao dos direitos patrimoniais, eles se transmitem por
morte enquanto viverem sucessores diretos ou indiretos do
autor.
      caracterstica da transmissibilidade est associada a
da penhorabilidade. Como os direitos patrimoniais so
transmissveis, eles podem ser, em princpio, objeto de
penhora em processo judicial -- para a satisfao de
credores do autor ou de seus sucessores ou cessionrios.
Os direitos autorais penhorados, depois de avaliados, so
vendidos em hasta judicial, passando a ser titulados pelo
arrematante. Com o produto dessa venda paga-se o credor
exequente. Excetua-se da regra da penhorabilidade a parte
da receita dos espetculos pblicos (apresentaes teatrais,
musicais, orquestrais, opersticas etc.) correspondente 
remunerao do autor e artistas (LDA, art. 77). Nem o credor
do empresrio organizador do espetculo -- e, portanto,
dono da receita aferida --, tampouco o do autor ou artista
que nele trabalha, podem pedir a penhora da parcela
correspondente aos direitos autorais e conexos. O primeiro
pode requerer que se penhore a parte da receita no
reservada aos direitos autorais e conexos; o ltimo deve
procurar outros bens do devedor para a constrio judicial.
     H, por fim, uma hiptese de direito autoral patrimonial
que foge  regra da transmissibilidade. Trata-se do direito de
sequncia titulado pelo autor, quando a obra de arte ou o
manuscrito de sua autoria  revendido. Como se ver adiante
(subitem 3.3), em cada revenda dos suportes tangveis de
obra de arte ou do manuscrito, pertence ao autor o
equivalente a 5% do valor acrescido no preo. O direito de
sequncia  nitidamente patrimonial, mas por fora de
previso especfica da lei  intransmissvel (LDA, art. 38).
Todos os demais direitos patrimoniais titulados pelo autor
so passveis de transferncia por negociao. Veja que a
exceo circunscreve-se  transmisso contratual; mesmo o
direito de sequncia  transmissvel por morte do titular e
pode ser penhorado, como a generalidade dos direitos
autorais patrimoniais.
     b ) So direitos renunciveis, em regra. Da
transmissibilidade do direito autoral patrimonial decorre a
caracterstica da renunciabilidade. Se o autor (ou seu
sucessor) pode ceder a outro sujeito de direito (pessoa fsica
ou jurdica) o direito patrimonial que titula, pode tambm
renunciar ao seu exerccio. Uma faculdade  inerente  outra,
porque a renncia equivale, em termos econmicos,  cesso
gratuita. Alis, a cesso e a renncia so formas de
alienao do direito -- a diferena entre os institutos reside
na circunstncia de que, naquele, o direito continua sendo
titulado por algum (o cessionrio), enquanto nesta ltima,
ningum mais o titula.
     A renncia no se confunde com o no exerccio de
direito. O sujeito que renuncia perde o direito nos termos da
declarao feita; mas quem deixa de exercer um direito
permanece seu titular enquanto no verificada a prescrio
ou decadncia. A renncia  negcio jurdico unilateral
(quando veiculada por declarao exclusiva do renunciante)
ou bilateral (quando abrigada em contrato entre o
renunciante e beneficirio), e, por vezes, para a proteo do
titular do direito,  expressamente obstada pela lei. Por outro
lado, qualquer direito, inclusive se legalmente irrenuncivel,
pode deixar de ser exercido pelo seu titular, quando lhe
convier manter-se inerte diante da leso perpetrada por
terceiros.
     A renncia no se presume. Para existir, deve ser
expressa. Pressupe-se que as pessoas em geral s abrem
mo de qualquer direito em razo de alguma compensao
ou proveito direto ou indireto. No havendo expressa e
indubitvel declarao no sentido da renncia, considera-se
que ela no ocorreu. Se o autor disponibiliza gratuitamente
na internete o texto de obra intelectual, isso no significa
que esteja renunciando aos direitos patrimoniais
correspondentes. A qualquer momento, ele pode voltar a
explor-la economicamente (Ascenso, 1999:179).
     A renunciabilidade dos direitos autorais patrimoniais  a
regra. H, contudo, uma hiptese excepcional de direito
autoral patrimonial irrenuncivel. Trata-se, uma vez mais, do
direito de sequncia, ao qual no pode renunciar o autor da
obra de arte ou do manuscrito (subitem 3.3).
     c) So temporrios. O monoplio que a ordem jurdica
concede aos autores para explorar economicamente a obra
destina-se, como se viu, a garantir o profissionalismo e a
liberdade de expresso. No h, por isso, que se perpetuar.
Deve ser, ao contrrio, um monoplio temporrio, que
desaparea quando cumpridos tais objetivos. Depois de
passado algum tempo do falecimento do autor -- quando
presumivelmente os sucessores diretos dele tambm esto
mortos --, o monoplio deve deixar de existir, para que a
humanidade possa usufruir a contribuio intelectual por ele
legada com mais desenvoltura e proveito. Variam os prazos
de durao dos direitos patrimoniais, segundo regras que
sero examinadas  frente (item 4).
     d ) So incomunicveis. Nesta caracterstica, quando
autorais, os direitos patrimoniais se afastam dos demais
dessa categoria. Em regra, com o casamento em regime de
comunho de bens, total ou parcial, os direitos patrimoniais
dos cnjuges se comunicam. Passam os cnjuges a ser
cotitulares desses direitos. No se verifica, entretanto, a
comunicao dos direitos autorais patrimoniais. Como a obra
intelectual  projeo da personalidade do autor, submete a
lei o direito de a explorar economicamente a regime
especfico, que preserva a ligao especial existente entre
sujeito e objeto. Na separao, divrcio ou desfazimento da
unio estvel do autor, os direitos autorais patrimoniais no
compem a massa de bens a partilhar, em razo da
incomunicabilidade (LDA, art. 39).
     A comunicao, total ou parcial, de direitos autorais
patrimoniais pode ser objeto de pacto antenupcial, hiptese
em que deve ser cumprida a vontade dos cnjuges nele
expressa.
     e) So prescritveis. A pretenso do autor relativamente
ao cumprimento de seus direitos patrimoniais prescreve nos
prazos legalmente estipulados (CC, arts. 205 e 206,  3, IV).
Ao contrrio dos direitos morais, imprescritveis por
definio, os patrimoniais titulados pelo autor ou seus
sucessores extinguem-se quando no exercitados em tais
prazos.




     Os        direitos     autorais
   patrimoniais so, em regra,
   transmissveis     (por   negcio
   jurdico ou sucesso por morte) e
   renunciveis. Alm disso, so
   temporrios, prescritveis e se
   reputam coisas mveis, para os
   efeitos legais. Finalmente, so, a
   exemplo dos direitos morais,
   absolutos, quer dizer, oponveis
   erga omnes.

     f) So absolutos. O titular de direitos autorais
patrimoniais pode defend-los contra qualquer sujeito que
os tenha usurpado, haja ou no entre eles alguma relao
jurdica. Essa  a implicao derivada da caracterstica aqui
em exame. Os direitos patrimoniais so absolutos porque
oponveis erga omnes.
     g ) So considerados bens mveis. Os direitos autorais
patrimoniais so legalmente definidos como bens mveis
(LDA, art. 3). A definio destina-se a orientar a forma de
transmisso e onerao desses direitos. Se o autor, por
exemplo, celebra contrato de mtuo com um banco e oferece
em garantia direitos autorais patrimoniais, o instituto de
direito real apropriado para a veicular ser o penhor, e no a
hipoteca.

3. DIREITO DE UTILIZAR, FRUIR E DISPOR
     A lei sintetiza os direitos patrimoniais do autor na
garantia de exclusividade de sua utilizao, fruio e
disposio da obra intelectual (LDA, art. 28). A explorao
econmica da obra se assenta nesses trs direitos.
     Utilizar uma obra  desfrutar dela, em suas diversas
dimenses, inclusive a intelectual. Ningum pode utilizar
obra no cada em domnio pblico sem, de algum modo,
direto ou indireto, remunerar o autor. Quando vou ao bar, ao
ouvir a msica ambiente, utilizo-me da obra intelectual do
compositor, desfruto dela. Do pagamento que fao em razo
do consumo de bebidas e petiscos o dono do bar deve
destinar ao autor e ao intrprete -- geralmente por meio do
Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio (ECAD) --
a parcela correspondente  remunerao a que tm direito
(item 7).
     Fruir obra intelectual  obter ganhos econmicos a
partir de sua utilizao. Se um texto literrio no est em
domnio pblico, nenhum editor pode public-lo em livro
sem autorizao prvia e expressa do titular dos direitos
patrimoniais correspondentes e, por certo, sem o remunerar.
O editor no pode lucrar com a publicao do texto literrio
em livro sem tais condies, porque isso equivaleria a fruir a
obra intelectual, exercendo direito que a lei atribuiu com
exclusividade ao autor. Tambm frui obra intelectual, de
modo indireto, aquele empresrio de bens ou servios no
culturais que dela se vale para a promoo de seus
negcios. Se o fabricante de automvel veicula anncio
televisivo em que se ouve certa msica de fundo, h fruio
indireta da obra intelectual (cf. Costa Neto, 1998:117/118).
     Por questo relacionada  operacionalidade do controle
do pagamento da remunerao pelos direitos autorais, em
geral se imputa a obrigao de pagar o autor a quem frui a
obra intelectual, e no a quem a utiliza . Como o responsvel
pela fruio ser remunerado por quem utiliza a obra --
consumidor da prpria obra ou de bens ou servios
comercializados em associao indireta com ela --,  mais
simples cobrar dele a remunerao. Quem utiliza um filme  o
consumidor que vai  sala de projees (cinema) assisti-lo.
Ele, claro, no paga diretamente ao diretor da obra os
direitos autorais; paga o ingresso  empresa de projeo.
Esta, por sua vez, paga  distribuidora o valor contratado
para ter o direito de exibir o filme. A distribuidora paga 
produtora a quantia prevista no contrato que firmaram. E a
produtora, finalmente, remunera o diretor, tambm segundo
o contratado entre eles. Desse modo, parte do pagamento
realizado pelo consumidor ao adquirir o ingresso na sala de
projeo acaba se destinando  remunerao do titular dos
direitos autorais.
     Em situaes especficas, a lei procura (por assim dizer)
"encurtar" o caminho entre os bolsos de quem utiliza a obra
e do autor. Os direitos autorais de execuo musical
relativos a obras musicais, literomusicais e fonogramas
includos em obras audiovisuais (a trilha sonora de um filme,
por exemplo) so devidos aos titulares (compositores e
autores da letra, por exemplo) pelos responsveis pelos
locais de frequncia coletiva em que so exibidas (cinema,
teatro, bares, lojas, academias, motis, hospitais etc.) ou
pelas emissoras de televiso que as transmitem (LDA, art.
86). Nesses casos, no cabe propriamente ao produtor
remunerar o criador da obra intelectual, mas a quem a frui no
elo da cadeia econmica mais prximo ao consumidor.
     Por outro lado, convm destacar que a mesma obra
intelectual pode ser objeto de fruio simultnea por dois ou
mais empresrios.  o caso, por exemplo, do hotel, bar ou
academia em cujas dependncias o som ambiente 
proveniente da retransmisso radiofnica. Tanto as
emissoras de radiodifuso como os empresrios prestadores
de servios, nesses casos, esto fruindo as obras
intelectuais consistentes nas msicas ouvidas pelos seus
respectivos consumidores. So devidos os direitos autorais
por todos eles, que de algum modo esto explorando
economicamente a obra musical transmitida.  esse o
fundamento da Smula 63 do STJ: "So devidos direitos
autorais pela retransmisso radiofnica de msicas em
estabelecimentos comerciais". Para que tenha sentido o
ditado pela smula, a expresso retransmisso no pode ser
entendida estritamente, mas se deve consider-la como
referncia  recepo da transmisso sonora por qualquer
gnero de estabelecimento comercial para deleite de seus
consumidores, e no apenas a atividade especfica das
retransmissoras de radiodifuso.
     Registro que a simples existncia de rdio AM/FM nos
quartos de estabelecimento hoteleiro como uma das muitas
opes que o hspede tem para seu entretenimento foi
considerada, num julgamento do STJ, situao diversa da
retransmisso radiofnica de msicas na recepo, piscina,
restaurante ou outras dependncias de acesso comum do
hotel. Para esse julgado caberia distinguir entre
retransmisso radiofnica, em que os direitos autorais so
devidos pelo empresrio titular do estabelecimento
retransmissor, e a mera disponibilizao de aparelhos de
recepo aos consumidores (RT, 816/193). Discordo da
concluso do STJ nesse caso.  certo que, no quarto, o
rdio pode ser sintonizado numa ou mais emissoras de
preferncia do hspede ou mesmo ficar desligado,
diferentemente do que acontece nas retransmisses em
reas comuns, em que o estabelecimento hoteleiro escolhe a
emissora mais interessante para sintonizar; mas tambm na
disponibilizao do aparelho receptor nos quartos est
ocorrendo fruio de obra intelectual pelo hotel, e isto, nos
termos do art. 28 da LDA,  direito exclusivo do autor.
      Nem sempre  possvel ou mesmo til aos propsitos do
Direito distinguir utilizao e fruio de obra intelectual. O
extenso rol exemplificativo que a lei ostenta das modalidades
de utilizao alberga, a rigor, hipteses de fruio. Veja a
lista: reproduo parcial ou integral, edio, transformao
(adaptao, traduo, arranjo musical, orquestrao etc.),
incluso em fonograma ou em produo audiovisual,
distribuio (a menos que intrnseca ao contrato de uso ou
explorao da obra), incluindo a veiculada por meio de cabo,
fibra tica, satlite ou ondas, representao, recitao,
declamao, execuo musical, emprego de satlites
artificiais, alto-falante ou sistemas anlogos, radiodifuso
(sonora ou televisiva), captao de transmisso de
radiodifuso em locais de frequncia coletiva (bares, clubes
etc.), sonorizao ambiental, exibio audiovisual,
cinematogrfica ou por processo assemelhado, exposio de
obras de artes plsticas e figurativas, incluso em base de
dados, armazenamento em computador, microfilmagem ou
outra forma de arquivamento etc. (LDA, art. 29).
      Como os direitos de utilizao e fruio da obra so
titulados exclusivamente pelo autor, a distino entre um e
outro nem sempre tem utilidade. Enquanto enfeixa em seu
patrimnio os dois direitos, o autor pode demandar
indiferentemente contra a utilizao ou fruio no
autorizada. Apenas cabe a distino na hiptese em que
tiver ocorrido a cesso de um desses direitos sem a do outro.
Como os negcios jurdicos referentes a direitos autorais se
interpretam restritivamente (LDA, art. 4) e todas as formas
de utilizao listadas na lei so independentes (art. 31), se o
autor cedeu o direito de utilizar, mas no o de fruir, ou vice-
versa, deve-se          partir do       conceito   tecnolgico
correspondente para circunscrever o mbito da cesso.
Utilizao  desfrute da obra sem sua explorao econmica;
fruio  a explorao econmica da obra. Se o autor cede
apenas um desses direitos, ele no transfere o outro.
      Essa  a regra geral, atinente a obras como textos,
pinturas, esculturas e outras. Em relao  obra audiovisual,
contempla a lei norma de exceo, que torna implcita ao ato
de autorizao a licena para a fruio. Veja o art. 81, caput,
da LDA: "A autorizao do autor e do intrprete de obra
literria, artstica ou cientfica para a produo audiovisual
implica, salvo disposio em contrrio, consentimento para
sua utilizao econmica". Desse modo, se o poeta autoriza
a leitura de seu poema num documentrio, no havendo
clusula expressa em sentido diverso na autorizao,
considera-se que tambm permitiu a fruio econmica da
obra. Isto , sendo omisso, quanto  remunerao, o
instrumento que autorizou a utilizao do poema no
documentrio, considera-se que o produtor da obra
audiovisual nada deve ao poeta em decorrncia da
comercializao desta.
     O desrespeito ao direito exclusivo do autor  utilizao e
fruio da obra pode assumir duas diferentes formas: plgio
e contrafao . No plgio, apropria-se a obra intelectual, no
todo ou em parte, para explor-la economicamente com
reivindicao fraudulenta de autoria; o plagiador se
apresenta como sendo o autor de obra intelectual alheia. J
na contrafao, no se nega a autoria ao verdadeiro criador
da obra intelectual, mas ela  explorada economicamente sem
a anuncia dele e, por evidente, o pagamento de qualquer
remunerao. Quem frui como sendo sua obra alheia 
plagiador; quem frui indevidamente obra alheia sem negar-
lhe a verdadeira autoria, contrafator (Costa Netto:
1998:188/189).
     O autor ou o titular dos direitos autorais patrimoniais
tem o direito de requerer a apreenso das obras fraudulentas
(plagiadas ou contrafeitas), sem prejuzo da indenizao
pelos prejuzos, materiais e morais, que tiver experimentado
(LDA, art. 102). Em caso de contrafao, as obras
apreendidas pertencem ao autor, assim como o preo que o
contrafator tiver recebido pela comercializao irregular; no
sendo conhecida a quantidade de exemplares constitutiva da
edio fraudulenta, o contrafator pagar o preo equivalente
ao de 3.000, alm de perder os apreendidos (art. 103 e
pargrafo nico). Ainda na hiptese de contrafao,
respondem solidariamente com o contrafator todos aqueles
que, direta ou indiretamente, tiverem obtido ou pretendido
obter qualquer ganho ou vantagem com a fraude, tais como
os que venderam, expuseram  venda, ocultaram, adquiriram,
distriburam, guardaram em depsito ou utilizaram a obra
contrafeita (art. 104). Desse modo, tambm o consumidor de
obra produzida e comercializada sem a anuncia do autor 
responsabilizvel. Ao adquirir a obra contrafeita, procurou
beneficiar-se pagando preo menor. Como teve vantagem
com a contrafao, ele pode perder o suporte tangvel que
adquiriu sem direito a qualquer ressarcimento pelo autor,
bem como pagar a este a diferena do preo entre a verso
fraudulenta e a autntica da obra.
     Por fim, dispor da obra intelectual significa transmitir,
graciosa ou remuneradamente, os direitos patrimoniais sobre
ela. Quando o autor celebra com algum (normalmente um
editor, produtor ou outro empresrio do ramo cultural)
contrato ligado  explorao econmica da criao
intelectual, mas mantm em seu patrimnio os direitos
patrimoniais correspondentes, ele est fruindo a obra. Se,
porm, os transfere de modo temporrio ou definitivo, est
dispondo dela. Em regra, a disponibilizao da obra ser feita
de forma onerosa, j que  por meio da remunerao que se
alcanam os objetivos do monoplio legal assegurado ao
autor (garantia de sua profissionalizao e liberdade de
expresso). Nada impede, contudo, que o autor disponha
gratuitamente de sua criao intelectual.




      Os direitos patrimoniais do
    autor dizem respeito  explorao
    econmica da obra intelectual.
    So sintetizados, na lei, nos
    direitos exclusivos de utilizar,
    fruir e dispor da obra.
      Utilizao     compreende      o
    desfrute da obra, em todas as suas
    dimenses, incluindo a de gozo
dos proveitos intelectuais por ela
proporcionados. Quem utiliza
obra no cada em domnio
pblico deve remunerar, de modo
direto ou indireto, o autor.
  Fruio         a    explorao
econmica da obra intelectual.
Tambm depende de anuncia
expressa e prvia do autor.
  Por ltimo, a disponibilizao
da obra consiste no direito de a
ceder        temporria         ou
definitivamente a outra pessoa, de
forma graciosa ou remunerada.

Os direitos de utilizar, fruir e dispor da obra literria,
artstica ou cientfica se manifestam de formas variadas,
valendo a pena destacar para exame mais demorado trs
delas: o direito de comunicar (subitem 3.1), de reproduzir
(subitem 3.2) e de sequncia (subitem 3.3).

3.1. Direito de comunicar
     A explorao econmica de qualquer obra faz-se
mediante comunicao ao consumidor de bem cultural. A
comunicao reveste forma variada de acordo com a
natureza da obra. Assim, o texto literrio  publicado em livro
ou disponibilizado na internete; a pea de teatro  encenada;
o filme, exibido em salas de cinema ou vendido em
videograma; a msica comunica-se por meio de execuo em
pblico ou gravao em fonograma; as telas e esculturas so
expostas em galerias, museus, eventos culturais (Bienal de
Arte de So Paulo, por exemplo) ou espaos pblicos; e
assim por diante. Para tratar de um modo geral dessas
situaes em que a explorao econmica da obra se realiza,
convm falar em comunicao .
     O direito de comunicar  manifestao do de fruir. Dele o
titular exclusivo  o autor da obra. Como em relao a
qualquer outro direito autoral, no se presume a sua cesso,
devendo ser expressa a vontade do autor em a realizar. Se o
escritor entrega ao editor os manuscritos de texto ficcional,
para exame da viabilidade da publicao, no cabe presumir-
se autorizado este ltimo a promov-la. O simples ato de
entrega dos manuscritos ao editor, sob o ponto de vista
jurdico, no autoriza a concluir que o autor tenha j
consentido com a comunicao da obra. Apenas uma
declarao de vontade expressa pode ter o efeito de cesso
(do autor para o editor) do direito de comunicar a obra,
mesmo assim nos limites declarados.
     Expresso da regra geral da exclusividade do direito do
autor relativo  comunicao da obra se encontra na
disciplina legal da representao pblica de peas teatrais,
composies musicais ou literomusicais e fonogramas (LDA,
art. 68). Em nenhum local de frequncia coletiva (teatros,
cinemas, clubes, lojas, feiras etc.) pode ser utilizada obra
dessa natureza sem prvia e expressa autorizao do
respectivo autor ou titular do direito autoral patrimonial.
     Quando a obra  comunicada sem o respeito aos direitos
do autor, este pode requerer ao juiz que determine a
suspenso ou interrupo da comunicao, inclusive
mediante fixao de multa diria pelo descumprimento da
ordem (LDA, art. 105). Alm disso, tem o autor direito a
multa -- cujo valor a lei fixa em 20 vezes o que lhe deveria ter
sido pago (art. 109), mas a jurisprudncia, por vezes, tem
reduzido para patamares compatveis com a explorao
econmica de atividade cultural (RT, 847 /187). Quando se
trata de representao pblica em local de frequncia
coletiva, respondem solidariamente o organizador do
espetculo e o responsvel pelo estabelecimento
(proprietrio, diretor, arrendatrio etc.) (art. 110).
  A comunicao ao consumidor
de bem cultural  o meio pelo qual
se faz a explorao econmica da
obra; por isso, em princpio, o
direito de a publicar, expor,
encenar, representar ou de
qualquer outro modo comunicar
pertence exclusivamente ao autor.
  A cesso desse direito no se
presume e deve ser expressamente
declarada pelo autor, exceto no
caso de obra de arte plstica, em
que a alienao do suporte induz
     presuno     jurdica    de
transmisso do direito de expor.
     Essa regra geral  excepcionada apenas no tocante ao
direito de expor obra de arte plstica (pinturas, esculturas,
instalaes etc.). Como dito, a comunicao ao pblico 
direito exclusivo do autor, e sua cesso, total ou parcial,
deve ser expressa; quer dizer, em regra a transmisso do
direito de comunicao no se presume. Estabelece-se,
porm, a presuno legal da cesso desse direito no caso de
alienao do suporte fsico da obra de arte plstica. Desse
modo, o dono de um desenho de Caryb titula tambm o
direito de expor a obra. Pode at mesmo cobrar do expositor
a remunerao entre eles contratada, no tendo os
sucessores do artista argentino nenhum direito sobre essa
renda proveniente da comunicao da obra. Trata-se de uma
das poucas hipteses em que a lei associa  propriedade do
suporte fsico a titularidade de direito autoral. Para que o
adquirente do suporte no se torne o titular do direito de
comunicao da obra  indispensvel conveno das partes
em sentido contrrio (LDA, art. 77). Ausente qualquer
clusula de ressalva da cesso do direito de expor obra de
arte plstica, reputa-se o dono do suporte o seu titular.
     Convm atentar que o autor de obra de arte plstica
continua o titular do direito moral de impedir atos que
possam prejudic-lo ou atingi-lo na reputao ou honra.
Assim, embora no titule o direito de comunicao, no
fazendo jus a qualquer remunerao pela exposio da obra,
o autor pode impedi-la se sua reputao ou honra puder ser
comprometida ou maculada. Afora essa hiptese, no tem
direito de se opor  exposio de seus trabalhos artsticos,
nem se encontra esta condicionada  sua prvia e expressa
autorizao, malgrado os entendimentos em sentido diverso
de algumas doutrinas (cf. Costa Netto, 1998:75/76; Pellegrini,
1998:37/41).

3.2. Direito de reproduzir
     Reproduzir uma obra intelectual consiste em fazer cpias
dela. Com a comunicao ao consumidor de bens culturais,
representa uma das formas mais usuais de explorar
economicamente a obra. Sua relevncia  tanta que, nas
origens do sistema copyright, encontra-se a rigor a
disciplina jurdica desse modo especfico de explorao
econmica de textos literrios ou dramticos. At 1989, alis,
era obrigatria nos Estados Unidos a indicao, nos
exemplares copiados da obra, da notice of copyright, isto ,
do smbolo , acompanhado ou no da data e identificao
da pessoa titular do direito de a reproduzir. Atualmente, 
desnecessria a notice, porque o direito norte-americano
agora protege as obras intelectuais independentemente da
vetusta formalidade. Nos pases de tradio romnica,
incluindo o Brasil, tal indicao nunca foi obrigatria; na
verdade, no tem e nunca teve qualquer sentido jurdico.
Entre ns, o direito autoral constitui-se pelo ato de criao
intelectual e nenhum registro ou qualquer outra formalidade
 exigida para sua titularizao. Uma ou outra editora a
adota, mas isso no tem importncia nenhuma na soluo
dos conflitos de interesses que cercam a titularidade dos
direitos sobre a criao intelectual.
     Sendo manifestao especfica do direito de fruir a obra
intelectual, o de reproduzir tambm  exclusivo do autor.
Ningum pode copiar obra protegida sem a autorizao dele.
Infringe a lei aquele que imprime livro sem estar autorizado
pelo titular do direito autoral, com o objetivo de o vender e
auferir lucro com a operao. Alis, com o desenvolvimento
dos meios informticos, a cpia e impresso de qualquer
livro no exige grandes investimentos, exceto talvez quanto
 capa. H contrafatores que anunciam esse impresso
descapado na internete (em leiles virtuais, inclusive) como
se fosse "livro usado". Mas o intuito lucrativo no 
elemento indispensvel  configurao do ilcito. O
estudante que xerocopia o livro do amigo para estudar para a
prova e o internetenauta que manda a conhecidos, via
correio-e, arquivo com msica esto lesionando direito
patrimonial do escritor e do compositor, mesmo que o faam
sem nenhum objetivo lucrativo.
     Como na generalidade dos direitos patrimoniais
autorais, no se presume a cesso do direito de reproduzir a
quem quer que seja. Se disponibilizo no meu site na internete
artigos jurdicos, estou permitindo naturalmente que
qualquer um os possa ler na tela de seus computadores
pessoais; mas, como no autorizei expressamente a
reproduo desses textos, ningum tem o direito de salvar
os arquivos em outra mdia ou mesmo de os imprimir em
papel.
     Nem mesmo no caso de alienao do suporte de obra de
arte plstica se considera ocorrer a transferncia ao
adquirente do direito de a reproduzir (LDA, art. 77, in fine). O
direito de copiar permanece integralmente sob a titularidade
do autor enquanto ele no declarar expressa e
inequivocamente que o cede. A lei presume, alm do mais,
onerosa a autorizao dada pelo criador para reproduzir sua
obra de arte plstica. Quer dizer, para que seja gratuita, 
indispensvel que o artista concorde de forma expressa com
a reproduo independente de remunerao (art. 78).
     A propsito tambm da reproduo de obras de artes
plsticas, preocupou-se a lei em assegurar  cpia feita pelo
prprio autor "a mesma proteo de que goza a original"
(LDA, art. 9). Isso significa que o pintor, escultor ou
qualquer outro tipo de artista plstico pode tirar de sua
pintura, escultura, instalao ou outra obra de arte plstica
tantas cpias quantas queira. Pode vend-las a diferentes
galeristas ou consumidores, no tendo o adquirente da
primeira obra como reclamar contra as cpias subsequentes.
Se Aldemir Martins, por hiptese, quisesse, nos anos 1990,
pintar de novo o Galo , de 1967, com nanquim e ecoline,
reproduzindo a tela com fidelidade em seus mnimos
detalhes, o Centro Cultural Obo, a quem pertence a primeira
obra, no teria como obstar a confeco e comercializao da
segunda.
     Outro gnero de obra intelectual cuja reproduo 
especificamente disciplinada em lei  a fotografia. No tempo
das mquinas fotogrficas analgicas, a reproduo
dependia, tecnicamente, da posse do negativo . Atualmente,
quem dispe do arquivo eletrnico da imagem pode
reproduzir a fotografia com facilidade. A regra, contudo,
qualquer que tenha sido o instrumento empregado na
reproduo,  igual: ela depende de prvia e expressa
autorizao do fotgrafo. Cuidou, entretanto, a lei de
explicitar certos limites aos direitos patrimoniais do autor
desse gnero de arte. O primeiro est relacionado aos
direitos de personalidade da pessoa retratada. O fotgrafo
no pode invocar seu direito de autor na tentativa de
legitimar ato atentatrio ao direito das pessoas  prpria
imagem (Cap. 7, subitem 4.4). O segundo limite diz respeito 
reproduo por meio fotogrfico de obras de artes plsticas
protegidas. Essa reproduo s pode ser feita com a prvia e
expressa autorizao do autor do trabalho retratado (LDA,
art. 79), a menos que se encontre em logradouro pblico.
Para fotografar o lindssimo Monumento  imigrao
japonesa , de Tomie Ohtake, fincado nos canteiros centrais
de importante avenida paulistana,  dispensvel a
autorizao da escultora. J para fotografar o mosaico Vento
vermelho , de Manabu Mabe, que se encontra exposto na
Fortaleza de Santo Amaro, no Guaruj (SP), com o objetivo
de ilustrar a capa de um livro, por exemplo, ser necessrio
colher a autorizao dos sucessores do artista.




     O direito de reproduzir consiste
   no de extrair cpia ou cpias da
   obra de arte e pertence
   exclusivamente ao autor.


3.3. Direito de sequncia
     O direito de autor francs, em 1920, criou uma
sistemtica destinada a garantir a certas categorias de autor
uma participao nas sucessivas revendas do suporte fsico
de seu trabalho. Trata-se do droit de suite (Pollaud-Dulian,
2005: 551/568), que corresponde ao direito de sequncia
albergado no art. 38 da LDA.
     So titulares do direito de sequncia os autores de obra
de arte plstica (pintor, escultor, desenhista, gravurista etc.)
e o de qualquer outra obra materializada em suporte
caracterizvel como "manuscrito original" (as folhas de
papel em que o escritor escreveu seu livro, a partitura em
que o compositor registrou a sequncia de notas e smbolos
musicais enquanto compunha etc.). No primeiro caso, a obra
depende de forma umbilical do respectivo suporte, de tal
modo que a venda e revenda deste  operao negocial que
deve gerar renda no somente para o seu proprietrio, mas
tambm para o autor. No segundo, os manuscritos originais
de obra importante para a cultura tm valor de mercado,
sendo objeto de disputa de colecionadores e museus. 
justo que o autor participe tambm dos ganhos que essa
valorizao proporciona ao dono do suporte.
     Noto que, em relao aos manuscritos originais, trata-se
de suporte cada vez mais raro, graas  difuso dos meios
eletrnicos. No passado, o escritor de obra literria ou o
dramaturgo escreviam de prprio punho, em folhas soltas ou
cadernos, o texto do livro ou da pea teatral. Esse suporte
era muito valioso, porque no se encontrava da obra,
enquanto no publicada, nenhum outro registro. Com a
inveno da mquina de escrever, ainda se podia falar em
manuscrito original, porque o texto era datilografado em
determinadas folhas de papel, que so valorizadas
exatamente por terem sido o primeiro registro da obra. J h
bom tempo,  rarssimo o escritor que no escreve no editor
de textos de seu microcomputador pessoal (assim como o
compositor, o arquiteto e outros autores tambm se valem de
programas especficos para criar suas obras). Esses registros
eletrnicos, a despeito de entendimentos em contrrio (cf.
Oliveira-Willington, 2005:73), no podem ser considerados
manuscritos originais, em razo de sua virtualidade e
alterabilidade. Desse modo, o direito de sequncia tende a se
limitar, com o tempo, s obras de artes plsticas.
     O direito de sequncia corresponde a 5% do aumento
do preo da obra de arte ou do manuscrito original em cada
revenda. O vendedor e, em caso de venda em leilo, o
leiloeiro so legalmente definidos como depositrios do
dinheiro pertencente ao autor (LDA, art. 38, pargrafo
nico). Nessa condio, podem at mesmo ser presos caso
incorram em infidelidade, deixando de entregar ao autor o
dinheiro que lhe pertence (Cap. 36, item 5). Imagine que
Antonio  o dono de escultura feita por Benedito no incio
de sua carreira e pela qual pagou, h muitos anos, $ 5.000. Se
Antonio , ao vender a obra a Carlos, recebe $ 50.000,
pertencem a Benedito 5% da diferena, isto , $ 2.250 (5% de
$ 45.000). Se Carlos vender a escultura a Darcy, um ano
depois, por $ 60.000, caber a Benedito $ 500 (5% de $
10.000), e assim por diante.
     Trata-se de direito patrimonial, mas caracterizado pela
intransmissibilidade e irrenunciabilidade; marcas que a lei
excepcionalmente imprime ao instituto para proteger os
artistas. Como se percebe facilmente, o autor iniciante tem
suas obras pouco valorizadas e no se encontra em posio
de negociar com liberdade a cesso de seus direitos
patrimoniais, premido pelas necessidades econmicas e pela
falta de experincia. Encontra-se, numa palavra, vulnervel e
pode ceder ou renunciar a certo direito que lhe render
frutos apenas no futuro, se e quando vier a se firmar como
artista conceituado.
     O direito de sequncia  titulado
   pelo autor de obra de arte
   plstica e pelo de obra de
   qualquer natureza registrada em
   manuscritos originais. Consiste
   no direito a 5% do aumento do
   preo      dos     suportes      ou
   manuscritos em cada revenda. O
   vendedor ou o leiloeiro 
   legalmente            considerado
   depositrio       do      dinheiro
   pertencente ao autor.

    Como qualquer outro direito autoral patrimonial, o de
sequncia  transmissvel a herdeiros ou legatrios. Os
sucessores tm, enquanto durarem os direitos patrimoniais
do autor (item 4), direito ao percentual sobre a diferena no
preo de revenda e no podem igualmente ced-los ou a eles
renunciarem.

4. DURAO DOS DIREITOS PATRIMONIAIS
      O monoplio que o autor detm na explorao
econmica de sua obra deve ser temporrio, para que no
prejudique o interesse pblico presente na maior difuso
dos proveitos que pode proporcionar  humanidade. Por
essa razo, a lei limita no tempo o direito de exclusividade na
utilizao, fruio e disposio da obra e demais de natureza
patrimonial titulados pelo autor. Vencido o prazo legalmente
fixado, a obra cai em domnio pblico , e pode ento ser
utilizada e fruda por qualquer pessoa, independentemente
de autorizao dos sucessores do autor ou mesmo de
pagamento a eles de qualquer remunerao.
      O prazo de durao do direito patrimonial corresponde a
certo termo, que se conta da morte do autor. Com isso, a lei
procura no s cumprir aqueles objetivos inicialmente
indicados, de buscar a profissionalizao e independncia
do criador de obra intelectual, como tambm garantir renda
aos sucessores imediatos dele. Em outros termos, para que o
autor de obra literria, artstica e cientfica possa realmente
se dedicar com profissionalismo e independncia ao seu
labor, deve ver atendida, entre outras condies, a da
tranquilidade quanto ao sustento material de parentes mais
prximos. Se o direito patrimonial no perdurasse para alm
da vida do autor, ele naturalmente procuraria ocupar-se de
atividade econmica paralela ao trabalho intelectual, que
representasse para os seus sucessores imediatos razovel
perspectiva de sustento material. Essa atividade paralela por
certo consumiria energias e tempo subtrados do processo
de aperfeioamento do autor.
     No direito brasileiro em vigor, a regra geral de durao
dos direitos autorais patrimoniais  de 70 anos, contados de
1 de janeiro do ano subsequente ao falecimento do autor
(LDA, art. 41). O filsofo, poeta e pintor Ismael Nery, por
exemplo, faleceu precocemente em 6 de abril de 1934. Os
direitos autorais sobre sua obra perduraram por 70 anos a
contar de 1 de janeiro de 1935 e, portanto, expiraram em 1
de janeiro de 2005.
     Os direitos do autor transmitem-se aos seus sucessores
segundo a ordem sucessria geral. Assim, em princpio,
sucedem o autor os seus descendentes; se era casado, o
cnjuge sobrevivente concorre com estes, na forma da lei
sucessria (Cap. 63, item 2); no havendo descendentes,
sucedem-no os ascendentes em concorrncia com o
cnjuge; se o autor falecido no tinha descendentes nem
ascendentes, o cnjuge  o seu sucessor; se no era casado,
sucedem os colaterais at o quarto grau (CC, arts. 1.829 a
1.843).
     Mas, para que os direitos patrimoniais perdurem pelo
prazo de 70 anos alm do incio do ano seguinte ao da morte
do autor,  necessrio que sobreviva pelo menos um de seus
sucessores. Se o autor no deixou descendentes,
ascendentes, cnjuge ou parentes colaterais, ou se os que
deixou faleceram antes de se completarem os 70 anos, a obra
cai em domnio pblico (LDA, art. 45, I). Em situaes como
esta, de inexistncia de sucessores vocacionados, os bens
do falecido passam  titularidade de uma pessoa jurdica de
direito pblico (Municpio, Distrito Federal ou Unio), na
forma do art. 1.844 do CC. Em relao aos direitos
patrimoniais do autor, porm, no se aplica essa regra geral.
Quer dizer,  falta de sucessores, os direitos patrimoniais do
autor falecido no se transmitem a nenhuma pessoa jurdica
de direito pblico. Tornam-se, a rigor, res nullius, coisa de
ningum.
     A regra geral de fixao do prazo de durao dos
direitos patrimoniais incide tambm no caso de obra
pstuma -- isto , a publicada aps a morte do autor (LDA,
arts. 5, VIII, e, e 41, pargrafo nico). Paulo Freire faleceu em
2 de maio de 1997. Sua viva, Ana Maria, reuniu diversos
trabalhos at ento inditos do educador e os publicou, em
2000, com o ttulo Pedagogia da indignao . Os direitos
patrimoniais sobre essa obra tero o mesmo prazo de
durao dos livros publicados em vida, isto , vigoraro at
1 de janeiro de 2068. A publicao de obra pstuma, em
outros termos, no interrompe (nem renova) a fluncia do
prazo de durao dos direitos autorais; alis, no interfere
com o seu transcurso de nenhuma maneira.
     A regra geral de durao dos direitos patrimoniais
enfrenta exceo em quatro hipteses:
     a ) Obra em comum indivisvel. Quando a obra  feita em
coautoria e no  possvel identificar a contribuio
individual de cada coautor, os 70 anos a que se refere o art.
41 da LDA contam-se de 1 de janeiro do ano seguinte ao da
morte do ltimo dos coautores (art. 42). Sendo a obra comum
divisvel, cada parte cai em domnio pblico em prazos
diferentes de acordo com o ano do falecimento do coautor a
ela associado. Imagine obra feita em coautoria por Darcy,
Evaristo e Fabrcio . Considere que Darcy faleceu em 1985,
enquanto Evaristo e Fabrcio faleceram em dias diferentes
de 1999. Se a obra era indivisvel, os sucessores de Darcy
ainda sero os titulares dos direitos autorais desse coautor
at 1 de janeiro de 2070. Sendo, contudo, divisvel, a parte
de Darcy cair em domnio pblico em 1 de janeiro de 2056,
enquanto a dos outros coautores, em 1 de janeiro de 2070.
     Outra norma excepcional relativa  sucesso dos
direitos autorais de obra em comum indivisvel  a do
acrscimo dos direitos do coautor falecido sem sucessores
aos dos sobreviventes (LDA, art. 42, pargrafo nico). No
exemplo acima, se Darcy morreu sem deixar herdeiros nem
testamento, os direitos autorais correspondentes  sua parte
passam a ser titulados por Evaristo e Fabrcio . Com o
falecimento destes, os seus sucessores tambm passam a
titularizar os direitos que originariamente correspondiam 
parte de Darcy.
     b ) Obras annimas ou pseudnimas. Se o nome do
autor no era indicado por vontade dele ou por ser
desconhecido (obra annima), ou se havia sido adotado um
nome suposto (obra pseudnima), os direitos patrimoniais
cabero a quem tiver publicado a obra e perduraro por 70
anos, contados de 1 de janeiro do ano seguinte ao da
publicao (LDA, arts. 5, VIII, b e c, 40 e 43). Se o autor ou
seus sucessores reivindicarem a autoria, a obra deixa de ser
annima ou pseudnima; nesse caso, eles assumem o
exerccio dos direitos patrimoniais (ressalvados os direitos
adquiridos de terceiros), e o prazo de durao destes passa a
seguir a regra geral (pargrafos nicos dos arts. 40 e 43).
     c) Obras audiovisuais e fotogrficas. A proteo dos
direitos patrimoniais sobre obras dessas espcies vigora por
prazo no relacionado ao da vida de seus autores. A lei
excepcionou a regra geral para definir como termo de
durao os 70 anos, contados de 1 de janeiro do ano
subsequente ao da divulgao da obra audiovisual ou da
fotografia (LDA, art. 44).
     d ) Ttulos de publicaes peridicas. A proteo dos
direitos patrimoniais sobre ttulos de revistas, jornais e
outras publicaes peridicas (no registrada como marca)
dura um ano, contado da publicao do ltimo nmero, a
menos que a periodicidade seja anual, quando o prazo de
durao sobe para 2 anos (LDA, art. 10, pargrafo nico).




     A regra geral do prazo de
   durao dos direitos autorais
   patrimoniais fixa-a em 70 anos,
   contados de 1 de janeiro do ano
   seguinte ao bito do autor. H
   algumas excees, em que esse
   prazo pode ser maior ou menor,
   como, por exemplo, a durao dos
   relacionados        a      obras
   audiovisuais, fotografia e em
   coautoria indivisvel.

    O prazo de durao do direito autoral no se confunde
com o de prescrio da pretenso a ele relativa. Como os
direitos patrimoniais so prescritveis, seu titular (autor,
sucessores ou cessionrios) no pode deixar de os exercer
por certo prazo, sob pena de v-lo extinto. O prazo para a
propositura da ao judicial  o geral de 10 anos, a menos
que se trate de demanda visando a reparao civil, cuja
pretenso prescreve em 3 anos (CC, arts. 205 e 206,  3, V)
contados da data em que poderia ter sido ajuizada.

5. NEGCIOS JURDICOS SOBRE DIREITOS
   PATRIMONIAIS DO AUTOR
     O autor tem a livre disponibilidade dos direitos
patrimoniais sobre sua obra. Desse modo, pode transmitir a
titularidade deles, estabelecer parceria para a sua explorao
econmica ou mesmo definir a quem ela caber depois de
sua morte, fazendo-o por meio de negcio jurdico bilateral
(contratos) ou unilateral (testamento).
     Em relao aos negcios jurdicos bilaterais de
transmisso da titularidade dos direitos autorais patrimoniais
ou de explorao em parceria, a disciplina da lei visa
basicamente proteger os interesses do autor. Em geral,  ele
o contratante mais fraco, j que no polo oposto da relao
contratual normalmente se posiciona um empresrio do ramo
da cultura ou entretenimento. A disparidade de informaes
 notvel. Enquanto o autor, em geral, conhece apenas sua
arte ou cincia, o empresrio tem experincia e conhecimento
acerca dos meandros da atividade econmica indispensvel
 viabilizao da produo e comercializao da obra. Alm
disso, no mais das vezes,  o empresrio e no o autor que
dispe do capital e demais recursos para promover a
explorao econmica da criao intelectual. A lei, em
consonncia com a trajetria evolutiva do direito dos
contratos (Cap. 26, itens 1 e 2), ampara os interesses do
contratante mais vulnervel.
     Os negcios jurdicos de transferncia da titularidade
dos direitos de autor podem implicar a transmisso total ou
parcial, firme ou precria, definitiva ou temporria, universal
ou singular deles. Quanto aos tipos de negcios, menciona a
lei o licenciamento , a concesso e a cesso (subitem 5.1). O
negcio jurdico de explorao econmica em parceria de
direitos autorais disciplinado pela LDA  a edio (subitem
5.2). Alm desses negcios, dispe a lei sobre o contrato de
produo audiovisual, que se situa, por assim dizer, a meio
caminho deles (subitem 5.3).
     Com o objetivo de proteger o autor, a LDA fixa regras
atinentes  formao, validade, alcance e interpretao
desses negcios jurdicos. Delas vale a pena destacar, nesse
introito, a encontrada no art. 4 da LDA: "Interpretam-se
restritivamente os negcios jurdicos sobre os direitos
autorais". Trata-se, a rigor, de princpio de hermenutica
contratual prprio dos negcios sobre direitos de autor.  a
mais importante garantia que a lei confere aos criadores de
obra intelectual, seus cessionrios ou sucessores. Pelo
princpio da interpretao restritiva, considera-se que o
autor disps apenas dos direitos a que expressamente se
referiu e nos exatos limites da disposio declarada.
      Esse princpio hermenutico encontra-se nos
fundamentos de diversos dispositivos da lei de tutela dos
direitos autorais. Ao disciplinar a utilizao das obras
intelectuais (literrias, artsticas, cientficas ou de
fonogramas), a lei aclara que a autorizao concedida para
certa modalidade no se estende a qualquer outra (LDA, art.
31). Imagine que o poeta autorize o compositor a musicar sua
poesia, sem se referir a nenhuma outra modalidade de
utilizao da obra. Se o compositor for procurado pelo
produtor de obra audiovisual interessado em aproveit-la
como trilha sonora, ele pode autorizar sozinho apenas a
utilizao da msica sem a letra, porque sobre esta no tem
direito nenhum. Tendo o produtor interesse na gravao da
poesia musicada, deve obter tambm a autorizao do poeta.
Outro exemplo de manifestao do princpio da interpretao
restritiva dos negcios jurdicos sobre direitos autorais v-
se na disciplina da cesso, que, salvo expressa conveno
em contrrio, abrange s as modalidades de utilizao
existentes na data do contrato (art. 49, V). O escritor que nos
anos 1980 transferiu os direitos autorais para a publicao
de seu romance em livro conservou em seu patrimnio os
referentes  sua difuso por meio da internete. Naquele
tempo, provavelmente nem ele nem o editor tinham
condies de antever essa nova modalidade de utilizao da
obra intelectual. Visando proteger o autor, a lei atribui a ele o
direito de dispor sobre qualquer forma nova de explorao
econmica da obra.
     Evidentemente, o princpio da interpretao restritiva 
aplicvel apenas aos direitos patrimoniais, j que os morais
so insuscetveis de transmisso negocial. Qualquer
clusula inserta em negcio jurdico que importe pretensa
transferncia ou limitao de direito moral  nula de pleno
direito; no comporta, portanto, nenhum tipo de
interpretao.




      Qualquer     negcio     jurdico
    referente a direito autoral
    patrimonial     --     desde     os
    mencionados ou disciplinados na
    Lei n. 9.610/98 at os tratados em
    outras leis ou mesmo os atpicos
    -- submete-se ao princpio da
   interpretao restritiva.
     Considera-se, em funo desse
   princpio, que o autor apenas
   disps    sobre      os    direitos
   expressamente      referidos     no
   instrumento negocial e nos exatos
   limites de sua declarao de
   vontade, mantendo ntegros em
   seu patrimnio todos os demais.

     Embora a lei especfica trate apenas desses negcios, o
autor pode celebrar outros tambm com os objetivos de
transmitir seus direitos ou explor-los em parceria, os quais
podem ser tpicos (como, por exemplo, o de contrato de
constituio de sociedade limitada,  qual ele transfere os
direitos a explorar) ou atpicos. A regra geral de
interpretao dos negcios jurdicos sobre direitos autorais
prescrita no art. 4 da LDA tem aplicao no somente em
relao aos contratos nela mencionados ou disciplinados,
mas em qualquer outro cujo contedo seja, ainda que
parcialmente, a explorao de obra intelectual. Quer dizer, se
o autor integraliza cotas de sociedade limitada com a
transmisso  pessoa jurdica de alguns de seus direitos
autorais, a interpretao da clusula correspondente do
contrato social deve sempre ser feita de modo restritivo.

5.1. Transferncia de direitos autorais
     A LDA menciona como negcios de transferncia de
direitos autorais o licenciamento, a concesso e a cesso.
No os define, nem indica seus principais elementos. Cabe 
tecnologia jurdica, por isso, perscrutar as nuances
caractersticas de cada tipo negocial. Evidentemente, a
designao dada pelas partes ao negcio no tem tanta
importncia na identificao dos direitos e obrigaes por
elas contradas. Valem mais o disposto expressamente nas
clusulas e a interpretao a partir dos objetivos que
motivaram as partes a celebrar o negcio. Desse modo, as
observaes que seguem sobre o perfil de cada um desses
contratos no podem ser tomadas seno como diretrizes
gerais da tecnologia no manuseio dos institutos.
     No tocante  forma, a cesso deve ser feita
necessariamente por escrito (LDA, arts. 49, II, e 50),
enquanto o licenciamento e a concesso podem ser orais.
Nestes ltimos, em que a transferncia  temporria, se o
instrumento no definir o prazo de durao, ele ser de 5
anos (art. 49, III). Em qualquer caso, a transferncia poder
ser total ou parcial, segundo compreenda todos os direitos
patrimoniais e disponveis do autor (art. 49, I) ou apenas uma
parte deles (definida em funo de sua natureza ou mesmo
do lugar em que a transferncia produz efeitos).
      Examine-se cada tipo em particular.
      a ) Licenciamento . O licenciamento deve ser
considerado o negcio de transferncia de direitos autorais
caracterizada pela temporariedade e no exclusividade.
Ajusta-se o licenciamento, como se v, s hipteses de
menor relevncia econmica na explorao da obra; por
exemplo, a difuso de msica ambiente em locais ou eventos
pblicos, como feiras ou exposies; a publicao de artigos
em jornais ou peridicos.
       temporria a transferncia operada pelo licenciamento
porque, aps o decurso do prazo avenado entre o titular do
direito autoral (licenciante) e o empresrio interessado em
utilizar a obra (licenciado), fica este ltimo proibido de fazer
nova utilizao sem autorizao daquele. Vencido o prazo, o
antigo licenciado precisa negociar a renovao da licena
para explorao econmica da obra, pagando, se tiver
interesse nela, o valor da remunerao pretendida pelo autor
-- que, alis, pode ser maior que a contratada no
licenciamento originrio.
       no exclusiva a transferncia por licenciamento, na
medida em que o licenciante pode autorizar o uso da mesma
obra a mais de um licenciado simultaneamente. A
exclusividade do licenciamento -- como, de resto, de
qualquer autorizao de uso -- depende de clusula
expressa (LDA, art. 4). Omisso o licenciamento, h de se
reput-lo, em geral, conferido sem exclusividade pelo titular
do direito autoral. Contudo, na lei h uma exceo, em que o
direito de utilizao exclusiva da obra licenciada encontra-se
presumido. Trata-se da publicao de artigos assinados em
dirios e peridicos. Nesse caso, o autor readquire a
totalidade de seus direitos sobre a obra depois de um prazo
contado da publicao, que  o da periodicidade mais 20
dias (art. 36, pargrafo nico). Desse modo, o jornalista que
envia  revista mensal sua contribuio fica impedido de a
remeter para publicao em outro peridico (salvo
conveno em contrrio) enquanto no transcorrerem cerca
de 50 dias da data da publicao (30 dias do perodo mensal
mais 20). Tirante essa hiptese excepcional de presuno de
exclusividade, nas demais referentes ao licenciamento a
presuno  invertida; quer dizer, o licenciado, em princpio,
no tem direito de impedir que o licenciante autorize
simultaneamente o uso da mesma obra a terceiros.




      Licenciamento  o negcio
    jurdico de transferncia da
titularidade de direitos autorais
caracterizada                  pela
temporariedade,        falta     de
exclusividade e, eventualmente,
precariedade.
  A concesso  tambm negcio
de transferncia temporria, mas
que      normalmente       assegura
exclusividade ao concessionrio.
A precariedade, por outro lado, 
incompatvel          com        as
caractersticas      bsicas     da
concesso.
  Por fim, a cesso  o negcio de
transferncia      definitiva    de
direitos autorais patrimoniais.
     O licenciamento pode ou no ser precrio, no sentido de
admitir sua resilio unilateral pelo autor a qualquer tempo.
A precariedade no se presume, existindo somente no caso
de expressa previso contratual.
     b ) Concesso . A concesso  negcio de transferncia
de direitos patrimoniais autorais de carter temporrio,
normalmente no exclusivo e no precrio. O titular do
direito autoral concedido chama-se concedente, e o
beneficirio da concesso, concessionrio . Aproxima-se a
concesso do licenciamento no tocante  temporariedade da
transferncia. Depois de vencido o prazo estipulado pelas
partes, o concessionrio perde qualquer direito relativo 
obra, voltando o concedente a enfeix-los todos em seu
patrimnio. Afasta-se, no entanto, do licenciamento quando
se cuida da exclusividade de explorao e precariedade. Na
concesso, o mais apropriado  a previso expressa da
exclusividade em favor do concessionrio e a
impossibilidade de o concedente resilir de modo unilateral o
contrato.
     Na concesso para incorporao de criaes
intelectuais da obra audiovisual, o prazo da exclusividade 
de no mximo 10 anos, contados da celebrao do contrato
(LDA, art. 81,  1).
     Relembro que a lei no tipifica os negcios de
transferncia de direitos autorais, e, por isso, se o
instrumento       contratual     denominado       concesso
eventualmente no estipular, de modo expresso, a
exclusividade, o concessionrio no a titulariza; do mesmo
modo, com o instrumento chamado de licenciamento cujo
objeto for a incorporao de criao em obra audiovisual
que preveja clusula de exclusividade, esta perdurar por no
mximo 10 anos.
     c) Cesso . So os tipos de transferncia negocial de
direitos patrimoniais do autor que encontram maior
disciplina na LDA, submetendo-se ademais ao disposto nos
arts. 286 a 298 do Cdigo Civil. Cuida-se do negcio de
transmisso definitiva dos direitos autorais.
     A cesso pode ser total ou parcial. No primeiro caso,
todos os direitos patrimoniais do cedente se transferem ao
patrimnio do cessionrio. No segundo, cedem-se apenas
alguns desses direitos -- por exemplo, o de publicao em
livro do texto do libreto em obra operstica, sem a
transferncia dos demais relacionados  sua explorao
econmica; ou se cedem os direitos apenas para explorao
em determinado territrio ou pas. Note-se que, mesmo
sendo parcial, somente ter a natureza de cesso a
transferncia definitiva. Quando estipulado prazo
determinado ou determinvel para a recuperao dos direitos
pelo antigo titular, o negcio ser licenciamento ou
concesso. A propsito, a cesso de direitos autorais 
essencialmente parcial, porque produz efeitos apenas em
relao ao pas em que se firmou o contrato, e no abrange
seno as modalidades de utilizao existentes na data da
transferncia (LDA, art. 49, IV e V).
     A cesso adotar sempre a forma escrita. Negcio
jurdico praticado oralmente no ter nunca o efeito de
transmitir de modo definitivo qualquer direito patrimonial do
autor ao outro sujeito. Alm disso, a cesso presume-se
onerosa; quer dizer, a menos que expressamente
convencionada a gratuidade, o cessionrio deve pagar ao
cedente uma remunerao. Quando omisso o contrato acerca
de seu valor, a remunerao ser a praticada pelo mercado
(LDA, art. 50).




     A obra futura pode ser objeto de
   cesso (definitiva), mas a LDA
   admite apenas a vinculao
   contratual do criador por no
   mximo 5 anos.

    O autor pode ceder obra futura, isto , transferir de
modo definitivo os direitos autorais sobre obra a realizar.
Embora com clara impropriedade de linguagem, a lei limitou
os efeitos da transferncia dos direitos sobre obra futura ao
mximo de 5 anos (LDA, art. 51). Em outros termos, um
contrato de encomenda de obra no pode ter por objeto
criaes intelectuais realizadas em prazo maior. Entende-se a
preocupao da vedao legal. O autor s pode ter perfeita
noo do valor da obra intelectual (ou seja, da renda que sua
explorao econmica pode proporcionar) aps sua
concluso. Ao negociar sobre obra futura, o autor pode no
dimensionar adequadamente o potencial econmico do
trabalho que vai estar em condies de realizar da a cinco
anos e contratar uma remunerao injusta. A limitao
temporal da vinculao a obrigao contratual, nesse caso,
destina-se a proteg-lo do erro de avaliao em que pode
ocasionalmente incorrer.

5.2. Edio
    A tecnologia jurdica costuma destacar como elemento
essencial do contrato de edio a transferncia do direito de
comunicar a obra (publicar o livro, a partitura da msica,
produzir o fonograma etc.) do autor para o editor (cf. Pereira,
1963, 3:409/417; Pollaud-Dulian, 2005:610/620). Por esse
modo de tratar o tema, a edio seria uma espcie de cesso
ou concesso de direitos autorais.
    No penso ser essa a melhor maneira de entender esse
tipo de contrato, porm. Para mim, h na edio uma
caracterstica que a afasta dos negcios de transferncia de
titularidade de direitos autorais. Refiro-me  colaborao
que o contrato estabelece entre o autor (ou o titular dos
direitos autorais) e o editor. Entre as partes da relao
contratual existe uma verdadeira parceria na explorao
econmica da obra intelectual. Os contratantes unem seus
recursos para viabilizar tal explorao. Nessa parceria, o
autor ingressa com sua criao e o editor, com os recursos
financeiros, materiais e humanos necessrios  comunicao
da obra como bem de consumo. O autor tem direito a parcela
do resultado do empreendimento comum, normalmente
fixada em torno do faturamento bruto. Os dois, portanto,
investem na parceria e assumem o risco de perda caso a obra
intelectual no venha a obter a aceitao projetada no
mercado. Quer dizer, no se vendendo da obra as edies em
nmero suficiente para garantir o retorno da contribuio de
cada um  parceria, o autor perde o tempo e os esforos
empregados na criao intelectual, e o editor, os
investimentos feitos. Os riscos so, por certo, diferentes,
mas o eventual insucesso de vendas traz perdas a ambos os
contratantes da edio (cf., em sentido diverso, Costa Netto,
1998:110).
     A colaborao entre os contratantes visando 
explorao econmica da obra intelectual , segundo penso,
a marca caracterstica da edio, que a afasta dos negcios
de transferncia de direitos autorais. Claro que, para a edio
ocorrer, o autor deve autorizar a comunicao de sua obra
pelo editor.  por meio dela que d sua contribuio ao
empreendimento comum. Mas a autorizao para
comunicao -- ou a transferncia do direito de publicar --
no  o aspecto mais importante do contrato de edio. So
bem diferentes, alis, as posturas negociais do autor e do
empresrio do ramo cultural quando discutem, de um lado, a
assuno, temporria ou definitiva, pelo ltimo de direitos
autorais do primeiro, e, de outro, a parceria na edio.
Destaco duas dessas principais diferenas. Primeira ,
quando o autor cede seus direitos ao editor, este pode
simplesmente no publicar a obra enquanto reputar
inexistentes as condies de mercado propcias ao retorno
projetado; pode, inclusive, no publicar nunca, j que
passou a ser o titular do direito autoral. Na edio, o editor
assume a obrigao de investir na publicao da obra nos
termos do contrato, no sendo de seu exclusivo arbtrio e
discricionariedade faz-la ou no, nem posterg-la para
quando lhe interessar. Se a obra no estiver publicada no
prazo contratado ou em 2 anos aps o contrato, quando
omisso este, haver inadimplemento do editor (LDA, art. 62).
Segunda , no caso de transferncia do direito autoral, a lei
no atribui ao autor o direito de fiscalizar a escriturao
correspondente  explorao econmica da obra. Como o
licenciado, concessionrio ou cessionrio  o titular do
direito de explorao econmica, o quanto vende ou deixa de
vender da obra no interessa ao autor. Se eventualmente
contratou, na transferncia dos direitos autorais,
remunerao proporcional s vendas, o licenciador,
concedente ou cedente s poder fiscalizar a escriturao do
editor se expressamente previsto tal direito em clusula do
contrato e nos limites dela. Ao seu turno, na edio, a lei
assegura ao autor o "exame da escriturao na parte que lhe
corresponde", bem como obriga o editor a "inform-lo sobre
o estado da edio" (art. 59) e a "prestar contas mensais" ou
noutra periodicidade avenada (art. 61). Essas faculdades
so reconhecidas ao autor, na edio, exatamente porque ele
faz parte, nesse caso, de uma parceria na explorao
econmica da obra intelectual.
     O instrumento do contrato deve especificar o nmero de
edies da obra a serem tiradas, bem como a quantidade de
exemplares. Em caso de omisso, considera-se que as partes
contrataram uma edio de 3.000 exemplares (LDA, art. 56 e
pargrafo nico). Enquanto no se esgotar a ltima edio
tirada, isto , enquanto houver em estoque pelo menos 10%
dos exemplares nela publicados, o editor ter o direito de
exclusividade para publicao da edio seguinte da mesma
obra (art. 63).
      comum o contrato de edio assegurar ao editor o
direito de tirar sucessivas edies da obra.  uma forma de
se garantir quanto ao retorno dos investimentos feitos. Mas
a lei ressalva tambm nesse caso os interesses do autor. O
editor no pode deixar de providenciar nova edio quando
em seu estoque houver menos de 10% dos exemplares da
ltima. Se o editor negligencia no cumprimento dessa
obrigao, o autor pode notific-lo, fixando prazo razovel
para o lanamento de nova edio da obra. Desatendido o
prazo, o editor perde o direito de a publicar e responde pelas
perdas e danos sofridos pelo autor (LDA, art. 65). Por outro
lado, se for imprescindvel a atualizao da obra nas novas
edies e o autor no a realizar conforme o contrato, o editor
pode encomend-la a outra pessoa. A circunstncia deve ser
mencionada na edio atualizada (art. 67).
     Em cada exemplar da obra  obrigatria a meno do
ttulo, identificao do autor, ano de publicao, nome ou
marca do editor e, em caso de traduo, o ttulo original e a
identificao do tradutor (LDA, art. 53, pargrafo nico).
No existe mais, no direito brasileiro, a obrigatoriedade legal
de numerao dos exemplares. Apenas em relao s obras
registradas em fonogramas,  obrigatria a identificao no
suporte do nmero do lote (e no do exemplar) (Cap. 54,
subitem 2.2). O preo de venda deles ser fixado pelo editor,
no podendo o autor interferir nesse assunto exceto para
pleitear a reduo da quantia definida, quando puder
embaraar a circulao da obra (art. 60).
     No contrato de edio, autor e
   editor se obrigam no contexto de
   uma parceria na explorao
   econmica da obra. Ambos
   contribuem para a produo do
   bem de consumo cultural e
   assumem, embora de modo
   variado, riscos de perda no caso
   de insucesso de vendas.

     A edio pode ter por objeto obra futura. A lei ocupa-se
da disciplina de dois aspectos relacionados a essa hiptese:
a entrega do trabalho em desacordo com o contratado e os
direitos do editor na eventualidade de o autor ficar impedido
de concluir seu trabalho (falecimento, incapacidade,
demncia etc.). Se o trabalho entregue pelo autor (os
"originais") no observa o contrato de edio, o editor tem
30 dias para manifestar sua recusa. Decorrido esse prazo
decadencial, consideram-se aceitas pelo editor as alteraes
introduzidas pelo autor no projeto inicial da obra a ser
editada (LDA, art. 58). De outro lado, ocorrendo qualquer
fato que impea o autor de terminar a obra, o editor tem, em
princpio, trs alternativas. Em primeiro lugar, ele pode resilir
o contrato de edio. A lei lhe concede essa faculdade, a
despeito do quanto o autor j havia realizado do trabalho
quando ocorreu o impedimento. Optando o editor pela
resilio, a edio deixa de produzir efeitos para as duas
partes. Quer dizer, o editor no fica mais obrigado a publicar
a obra, mas perde a exclusividade. A segunda alternativa 
editar a obra inconclusa, se entender que a poro concluda
se caracteriza como obra autnoma. Para o editor poder
exercer essa opo,  necessrio que o autor no tenha
expressamente vedado a publicao parcial e que os
sucessores concordem. Aqui, o editor fica obrigado a pagar
apenas remunerao proporcional. Por fim, faculta-lhe a lei
encomendar a concluso do trabalho de outrem. A indicao
dessa circunstncia na edio  obrigatria, e tambm se faz
necessria a anuncia do autor ou dos seus sucessores (art.
55).
     No caso de contrato de edio de obra futura, a
iniciativa da parceria pode partir do editor. Ele identifica no
mercado a oportunidade de explorao de determinada obra
intelectual, procura autor com condies de a criar e negocia
com ele a edio (LDA, art. 54).
5.3. Contrato de produo de obra audiovisual
     Alm de mencionar os negcios jurdicos de
transferncia da titularidade dos direitos autorais e de
disciplinar a edio, a LDA cuida ainda do contrato de
produo de obra audiovisual (documentrio, programa de
televiso, filme de longa-metragem etc.). Trata-se do
contrato entre, de um lado, o produtor da obra audiovisual e,
de outro, os coautores, artistas intrpretes e executantes. O
produtor, no mais das vezes,  empresrio do ramo cultural
que identifica as demandas do mercado, negocia patrocnios,
custeia as filmagens e a edio, alm de cuidar da
distribuio e comercializao da obra audiovisual. Faz isso
como puro negcio, no se importando muito se a obra
poder trazer alguma contribuio para a cultura. No 
incomum, porm, que o diretor, quando rene as habilidades
para as tarefas empresariais e tem interesse em execut-las,
seja tambm o produtor da obra. Aqui, em princpio, a
qualidade artstica do trabalho  to ou mais importante que
o retorno econmico.
     Entre as partes do contrato de produo de obra
audiovisual pode ou no se estabelecer algum tipo de
parceria. Depende da importncia do contratado para a
execuo da obra. O diretor, o autor do argumento e os
principais atores do elenco podem contratar a remunerao
por suas criaes na obra audiovisual mediante participao
nos resultados. Quando o fazem, esto "investindo"
trabalho, criatividade e imagem no empreendimento e correm
o risco de os perder, se a obra no vier a ter suficiente
aceitao dos consumidores. Outros profissionais cujo
trabalho  obra intelectual, como o compositor da trilha
sonora e os atores coadjuvantes, normalmente so
contratados mediante remunerao fixa, assumindo o
produtor a titularidade dos direitos autorais patrimoniais e
todos os riscos do negcio. No h que se falar, nesta ltima
hiptese, em parceria. Os criadores sero trabalhadores
autnomos com direito a remunerao, independentemente
dos resultados econmicos da obra audiovisual.
    So requisitos do contrato de produo de obra
audiovis ual: a ) remunerao devida pelo produtor aos
coautores, artistas intrpretes e executantes, com definio
do tempo, lugar e forma de pagamento; b ) prazo para a
concluso da obra; c) no caso de existirem diversos
produtores, a responsabilidade daquele que firma o contrato
(LDA, art. 82).
    Se um dos participantes da obra audiovisual interromper
a atuao, no poder impedir que o produtor utilize a
poro do trabalho entregue ou gravada. No poder opor-
se, ademais,  escolha de substituto. Ter direito, em
qualquer caso,  remunerao proporcional, descontada de
eventual indenizao pelos danos que seu inadimplemento
ocasionou (LDA, art. 83). Imagine que o msico havia sido
contratado para compor a trilha sonora de um filme de longa-
metragem. O diretor indicou-lhe as cenas em que queria
gravar a msica. O compositor, no entanto, fez apenas
metade do servio. O produtor pode, ento, utilizar as
msicas compostas e encomendar as faltantes a outro
msico. Pagar ao primeiro a remunerao proporcional ao
trabalho feito com o abatimento dos consectrios a que tiver
direito, por lei ou contrato.
     O contrato de produo de obra
   audiovisual pode ou no se inserir
   no contexto de uma parceria entre
   autores de obras intelectuais
   (diretor, escritor do argumento,
   compositor da trilha sonora,
   principais atores etc.) e um
   empresrio do ramo cultural
   (produtor do filme, documentrio,
   desenho animado etc.).

     Os direitos autorais patrimoniais da obra audiovisual,
lembre-se, so titulados pelo diretor e pelo autor do
argumento (literrio, musical ou literomusical); ademais, no
caso de animao, tambm  cotitular de tais direitos o
criador do desenho. A obra audiovisual  realizada, assim,
sempre em regime de coautoria (LDA, art. 16). Nas relaes
contratuais entre os coautores e o produtor devem ser
observadas duas regras. Primeira , caso tenha sido pactuada
remunerao proporcional aos rendimentos da obra, o
produtor  obrigado a prestar contas na periodicidade
prevista em contrato ou, em caso de omisso, a cada
semestre (art. 84). Segunda , a parte correspondente 
contribuio individual de cada coautor pode ser por ele
utilizada em gnero diverso de comunicao de obra
intelectual, a menos que o contrato de produo disponha
em sentido diverso (art. 85). Assim, o autor do argumento do
filme de longa-metragem pode, no o proibindo o contrato,
publicar o script em livro. Alis, mesmo que o contrato vede
a utilizao das contribuies autnomas dos coautores em
outros suportes, essa utilizao est legalmente facultada se
o prazo para a concluso da obra audiovisual nele previsto
for ultrapassado ou se a comercializao no tiver incio nos
2 anos seguintes (art. 85, pargrafo nico).

6. AS LICENAS LEGAIS
     O direito autoral visa proteger os interesses privados do
autor, mas apenas na exata medida em que sejam
compatveis com os da sociedade. A propriedade intelectual
tambm deve ser exercida tendo em vista sua funo social.
Assim, quando incompatvel a proteo do autor com a
realizao do interesse pblico, os direitos patrimoniais
daquele cedem lugar a este. Em outros termos, a lei
suspende a tutela conferida ao autor da obra intelectual
sempre que precisa prestigiar valores de maior envergadura.
Nesses casos, cria uma "licena legal", isto , autoriza a
utilizao da obra intelectual por qualquer pessoa que se
encontre na situao descrita em norma, independentemente
de prvia oitiva do autor ou do pagamento de remunerao.
      A licena legal difere da licena obrigatria . Nesta
ltima, dispensa-se a prvia autorizao do autor, mas ele
continua titular do direito  remunerao. Na licena
obrigatria, o licenciado pode usar a obra sem pedir
autorizao do autor, mas deve pag-lo por isso. No Brasil,
assim como na generalidade dos pases com direito filiado ao
sistema droit d'auteur, no h nenhuma hiptese de licena
obrigatria, que no se ajusta bem com o respeito aos
direitos morais do autor (cf. Rebello, 2002:204/205).
      Alguns tecnlogos preferem operar as licenas legais
por meio de conceito diverso. Eduardo Vieira Manso, por
exemplo, considera-as excees aos direitos do autor,
destacando sua conotao processual. Para ele, as
hipteses em que a lei autoriza o uso de obra alheia
independentemente de autorizao ou remunerao do autor
representam matrias de defesa do usurio. Em outros
termos, sempre que algum  demandado pelo titular do
direito autoral, sua defesa s pode basear-se em tais
hipteses listadas pela lei. As excees so classificadas em
derrogaes e limitaes: as primeiras consistem na
supresso do direito do autor no atendimento  tutela de
outros direitos; as ltimas, em tolerncias impostas ao autor
pelo direito positivo (1980:42/43 e passim).
     As principais hipteses de licena legal previstas na
LDA so:
     a ) Citao . Para fins de estudo, crtica ou polmica, 
livre a citao de passagens de qualquer obra em livros,
jornais, revistas ou outro meio de comunicao, desde que
limitada a tais finalidades e com meno  fonte, ou seja,
indicao do nome do autor e obra (LDA, art. 46, III). Num
livro jurdico, por exemplo, o autor pode transcrever trechos
das obras de outros doutrinadores independentemente de
autorizao deles ou pagamento de remunerao. O objetivo
da transcrio  o estudo da matria jurdica. Os trechos da
obra alheia devem ser obrigatoriamente transcritos entre
aspas e com a indicao da fonte, sob pena de
caracterizao de plgio. Por evidente, a dimenso da
transcrio deve guardar proporo com a finalidade
objetivada, isto , estudo, crtica ou polmica. Ningum
pode, a pretexto de citar, reproduzir integral ou quase
integralmente a obra alheia.
     Numa msica,  possvel citar outra; isto , o compositor
pode inserir em sua msica trecho da linha meldica de obra
alheia. Mas, se no houver nessa citao qualquer sentido
de estudo, crtica ou polmica, a licena legal no a ampara.
Se visava unicamente homenagear o trabalho de outro
msico ou chamar a ateno do ouvinte para a nova msica,
a autorizao prvia e a eventual remunerao do autor da
obra citada so indispensveis (Manso, 1980:276/277).
     b ) Apanhado de lies. A aula ministrada em
estabelecimentos de ensino  obra intelectual protegida.
Sobre a forma e a estrutura da aula tem o professor a
exclusividade dos direitos morais e patrimoniais. A lei
autoriza, no entanto, os alunos a tomar apontamentos das
lies apresentadas, como memria para posterior estudo da
matria lecionada. Tais apontamentos, note-se, no so obra
intelectual do aluno, que sobre eles no titula nenhum
direito. Por isso, devem ser mantidos inditos, sendo vedada
sua publicao, ainda que em parte, sem a autorizao prvia
e expressa do professor (LDA, art. 46, IV). A gravao de
aulas em qualquer suporte de som e imagem ou apenas de
som no est abrangida na licena legal e depende da
autorizao do professor (prvia e expressa), j que no se
confunde com os simples apanhados. Essas mesmas
condies podem ser aplicadas, por via da analogia, nas
questes atinentes a direitos sobre palestras, conferncias e
seminrios.
     c) Reproduo em Braille. Como medida de proteo
aos deficientes visuais,  permitida a reproduo de
qualquer obra literria, artstica ou cientfica em Braille ou
mtodo equivalente (LDA, art. 46, I, d ). Para conter-se nos
limites da licena legal  necessrio que a reproduo no
tenha fins comerciais, isto , seja feita sem o intuito de lucro.
     d ) Cpia parcial. Qualquer pessoa pode copiar
pequenos trechos de obra num nico exemplar, desde que
destinado a seu uso privado e sem intuito lucrativo (LDA,
art. 46, II). Quem vai  biblioteca, consulta livros de poesias
e anota num caderno alguns poemas que o sensibilizam
mais, com o objetivo de os reler em momentos de descanso
ou quando lhe aprouver, no transgride nenhum direito
autoral dos poetas que os escreveram. A transcrio num
nico exemplar de pequenos trechos da obra, a inexistncia
de finalidades lucrativas e o uso estritamente privado da
cpia so requisitos para o exerccio da licena legal.
     e) Promoo de venda da obra . No necessita de prvia
e expressa autorizao do autor, nem deve pagar quaisquer
direitos, o revendedor ou comerciante de bem de consumo
cultural que, para promover a venda de certa obra, executa-a
em seu estabelecimento comercial (LDA, art. 46, V). A mesma
licena abrange a execuo, em pgina acessvel pela
internete mantida por comerciantes ou revendedores de
CDs, de trechos das msicas neles gravadas, para orientar
as decises de consumo dos internautas. Tambm esto ao
abrigo dessa licena os comerciantes e revendedores de
equipamentos que permitem a utilizao de obras. Na loja de
eletrodomsticos, por exemplo, os televisores  venda
podem exibir qualquer filme -- captado por antena,
transmitido por cabo, oriundo da execuo de DVD, no
importa -- sem necessidade de prvia e expressa anuncia
do titular dos correspondentes direitos.
      O objetivo dessa licena legal  impedir que os direitos
autorais acabem encarecendo os bens de consumo de
natureza cultural e os equipamentos que permitem sua
utilizao. Se a loja de eletrodomsticos tivesse de pagar aos
titulares dos direitos autorais dos filmes que exibe nos
aparelhos em demonstrao, teria de repassar aos preos
dos produtos esse custo. O barateamento de bens culturais
e dos equipamentos para os utilizar atende ao interesse
pblico de difuso das artes e cincias.
      f) Ambiente domstico ou escolas. No recesso familiar, a
representao teatral e a execuo de msica independem de
autorizao de seus autores ou pagamento de remunerao.
Tambm nos estabelecimentos de ensino, essas obras
podem ser livremente apresentadas no contexto de
atividades didticas e no lucrativas (LDA, art. 46, VI). Na
verdade, a utilizao nessas condies de qualquer outra
obra alberga-se na licena legal. A faculdade de Direito
pode, por exemplo, exibir aos seus alunos, sem autorizao
do autor, o documentrio Justia , de Maria Augusta Ramos,
lanado em 2003, desde que o faa desinteressada do lucro e
apenas como meio de motivar no corpo discente discusses
teis  sua formao como profissionais.
      g ) Uso de boa-f. Nos direitos do sistema copyright, as
licenas legais costumam ser referidas pelo conceito
genrico de fair use (Schechter-Thomas, 2003:212/248). De
certo modo, encontra-se o instituto referenciado no direito
brasileiro, no art. 46, VIII, da LDA. Nesse dispositivo abriga-
se a licena legal de carter geral que autoriza a reproduo
no prejudicial  explorao normal da obra reproduzida ou
aos interesses do autor. O autor de livro de histria da arte,
por exemplo, no precisa de autorizao dos pintores,
escultores e arquitetos cujos trabalhos pretende reproduzir
em fotografias. Essa reproduo impressa num livro de
histria da arte no prejudica, de modo nenhum, os
interesses do autor da obra plstica ou arquitetnica, nem
impede sua normal explorao econmica.
     h ) Obras em logradouros pblicos. As obras situadas
permanentemente em ruas, praas e outros logradouros
pblicos podem ser livremente representadas por pinturas,
desenhos, fotografias ou procedimentos audiovisuais (LDA,
art. 48). Para registrar os jardins do entorno da Igreja da
Pampulha, em Belo Horizonte, por exemplo, o fotgrafo no
precisa de autorizao prvia e expressa dos sucessores de
Burle Marx, o genial paisagista responsvel pela criao
dessa obra.




      Quando no se compatibilizam
    os interesses privados do autor,
voltados ao monoplio na
utilizao de sua obra, e o
interesse pblico referente 
difuso      do      conhecimento,
educao e cultura, este ltimo
tem, evidentemente, prevalncia.
So as hipteses de licena legal,
em que a obra pode ser utilizada
sem a prvia e expressa
autorizao do titular do direito
autoral e independentemente do
pagamento         de       qualquer
remunerao.
  So exemplos de licena legal
no direito brasileiro: citao para
fins de estudo, apanhado de
lies, reproduo por pintura,
    lies, reproduo por pintura,
    desenho ou foto de obra
    permanentemente exposta em
    logradouro pblico, reproduo
    de textos em Braille feita sem fins
    lucrativos e outros.

     i) Parfrases e pardias. As parfrases consistem na
mudana da forma de expresso de ideias, mantido seu
contedo; as pardias, na imitao de obra alheia com o
objetivo de fazer troa. Todos tm licena legal para as fazer,
desde que no reproduzam a obra parafraseada ou parodiada
e no as desacreditem (LDA, art. 47). Na delimitao dos
contornos dessa licena legal, deve o juiz ser
particularmente cauteloso, para impedir que o plgio procure
ocultar-se atrs de falsas parfrases ou pardias. O
doutorando que reproduz em sua tese lio alheia sem
aspas, com a mera troca de alguns termos ou expresses,
no estar acobertado pela licena legal, ainda que indique a
fonte da obra reproduzida. No fez parfrase, mas puro
plgio. De outro lado, o comediante pode livremente trocar a
letra de uma msica famosa com o objetivo de ironizar o
cenrio poltico. No pode, contudo, simplesmente substituir
uma ou outra palavra, se isso no importar em nada
engraado, porque nesse caso estaria reproduzindo sem
autorizao obra intelectual alheia, ou seja, incorrendo
tambm em plgio, no em pardia.

7. CONTROLE DO PAGAMENTO DOS DIREITOS
   AUTORAIS
     Uma das questes mais difceis com que se depara o
titular de direitos autorais consiste em fiscalizar a utilizao
de sua obra por terceiros e cobrar a remunerao
correspondente. Imagine a dificuldade que o compositor de
uma msica popular enfrenta para tomar conhecimento das
vezes em que ocorre sua execuo pelas rdios ou em locais
de frequncia coletiva, bem como para cobrar o pagamento
de seus direitos. Na verdade,  impossvel ao autor fazer
esse controle isoladamente. O custo da estrutura de que
necessitaria para tanto certamente ultrapassaria a receita a
ser auferida com a remunerao pela explorao da obra.
Alm disso, gerir tal estrutura consumiria o tempo e a
energia do autor reclamados pela criao intelectual, com
prejuzo tambm para a cultura.
     Logo os autores (e tambm os titulares de direitos
autorais conexos, como intrpretes e executantes)
perceberam a necessidade de se unir em associaes para a
defesa dos seus direitos. O ato de filiao  associao de
titulares de direito autoral implica a investidura desta ltima
na condio de mandatria dos seus filiados para a prtica
de todos os atos necessrios  defesa judicial ou
extrajudicial dos direitos patrimoniais que titulam. O autor
(ou titular do direito conexo) no fica, por certo, em razo da
filiao, impedido de perseguir seus direitos e interesses
diretamente; deve, no entanto, comunicar a associao de
sua inteno para evitar redundncia (LDA, art. 98 e
pargrafo nico). Tambm para evit-la, impede a lei a
filiao do autor a mais de uma associao de gesto
coletiva dos mesmos direitos (art. 97,  1). H diversas
associaes dessa natureza no Brasil: ABRAC (Associao
Brasileira de Autores, Compositores, Intrpretes e Msicos),
ABRAMUS (Associao              Brasileira de Regentes,
Arranjadores e Msicos), AMAR (Associao de Msicos,
Arranjadores e Regentes), ASSIM (Associao de
Intrpretes e Msicos), ATIDA (Associao dos Titulares
de Direitos Autorais), SBACEM (Sociedade Brasileira de
Autores, Compositores e Escritores de Msica), SICAM
(Sociedade Independente de Compositores e Autores
Musicais),      SOCINPRO       (Sociedade      Brasileira    de
Administrao e Proteo de Direitos Intelectuais), UBC
(Unio Brasileira de Compositores) e outras.
      As associaes de proteo a direito autoral, por sua
vez, procuram conjugar esforos para otimizar e racionalizar
o controle da utilizao da obra intelectual de seus membros.
Exemplo claro dessa ao coletiva se v na estrutura de
mbito nacional criada para a fiscalizao dos direitos
autorais e conexos decorrentes da execuo pblica de
obras musicais, literomusicais ou gravadas em fonogramas,
inclusive por meio da radiodifuso e transmisso por
qualquer modalidade e da exibio de obras audiovisuais
(LDA, art. 99). At 1966, havia diversas associaes de
autores e intrpretes de obras musicais constitudas para
arrecadar e distribuir os direitos de seus filiados, cada uma
com sua prpria estrutura. A atuao era ineficiente,
conflitante e redundante. Em 1966, parte delas se reuniu para
organizar um escritrio central, mas nem todas as
associaes aderiram. Apenas em 1973, a lei tornou
obrigatria a articulao das associaes para manuteno
de uma estrutura nica, profissional e centralizada de
arrecadao e distribuio. A sistemtica foi mantida pela
LDA. Desde ento, as principais associaes de autores e
intrpretes de obras musicais (Associao Brasileira de
Msica, UBC, SBACEM e outras) mantm o Escritrio
Central de Arrecadao e Distribuio (ECAD), com sede no
Rio de Janeiro. Sua natureza jurdica  tambm a de uma
associao sem fins lucrativos (Costa Netto, 1998:134/138).
     O ECAD possui um corpo de fiscais cujo trabalho
consiste em verificar o regular atendimento dos direitos
autorais dos filiados s associaes que o mantm. Os
valores arrecadados pelo ECAD so distribudos entre os
titulares dos direitos intelectuais, de acordo com critrios
definidos pelas associaes -- do total arrecadado, 18%
destinam-se  manuteno do Escritrio, 7% s associaes
e os restantes 75% so distribudos entre os titulares dos
direitos autorais.
  Para controle de seus direitos
autorais, os autores (e tambm o
titular dos direitos conexos)
podem        organizar-se      em
associaes, que se tornam
mandatria deles para a defesa
judicial ou extrajudicial de tais
direitos.
  O controle da remunerao
devida pela execuo pblica de
obras musicais  feito por um
Escritrio Central mantido pelas
principais associaes de autores,
intrpretes e executantes -- o
ECAD.
      Desse modo, rdios, televises, promotores de eventos
e qualquer pessoa que deseje executar msica em pblico
dispem de duas alternativas. Pela primeira, devem procurar
diretamente cada autor e titular dos direitos conexos de
todas as obras que pretendem executar e negociar com eles a
remunerao e condies de pagamento (procedimento
conhecido como cleaning ). Pela segunda alternativa, devem
se cadastrar no ECAD, indicar as obras que vo utilizar e
depositar na conta bancria do Escritrio a remunerao por
ele fixada (LDA, art. 68,  4 a 7). Se optarem pela primeira e
forem fiscalizados pelo ECAD, bastar exibir os contratos
assinados com os titulares dos direitos autorais para
comprovar a regularidade da utilizao dada  obra;
escolhendo a segunda via, os empresrios responsveis
pela execuo pblica da obra no podero ser demandados
diretamente pelos autores e titulares de direitos conexos
filiados s associaes que mantm o ECAD se exibirem os
comprovantes do regular depsito da remunerao devida.
                      Captulo 54



     OUTROS
    DIREITOS
    AUTORAIS
1. CONTINUIDADE DO DIREITO AUTORAL
    Numa perspectiva histrica, a propriedade intelectual 
muito mais recente que a corprea. As duas formas de
propriedades tm, no entanto, igual importncia econmica.
Diversas empresas, hoje em dia, valem exclusivamente pela
propriedade intelectual que titulam, e no em razo dos bens
corpreos que integram seu patrimnio. O extraordinrio
valor da Microsoft, por exemplo,  definido em funo dos
direitos autorais sobre os programas de computador que
criou, desenvolveu e comercializa. O arcabouo jurdico de
tutela da propriedade intelectual ainda se encontra, por
assim dizer, em construo. A tecnologia jurdica e a ordem
positiva nem sempre conseguem acompanhar a dinmica da
evoluo cientfica e da tecnologia da informao. Novos
bens imateriais surgem, e alguns existentes passam a cumprir
funes novas, em razo das quais agregam valor a outros
bens ou mesmo empresas. Nem sempre essas inovaes
cientficas ou tecnolgicas encontram no direito positivado,
de imediato, disciplina especfica.
     Numa tentativa de compatibilizar a dinmica da ordem
jurdica positivada e a da realidade das criaes intelectuais,
afirma-se a continuidade do direito autoral, isto , a
suficincia de seus princpios e regras para o adequado
tratamento das novas e novssimas tecnologias. Sempre que
uma nova forma de criao intelectual ou nova funo forem
dotadas de valor, o direito autoral  aplicvel para
resguardar os interesses de quem nela investiu e quer
explor-la economicamente com exclusividade. Trata-se, na
verdade, de noo cujo objetivo  impedir que fiquem ao
desamparo os investimentos feitos em bens intelectuais
ainda no reconhecidos pela lei. A continuidade do direito
autoral no significa, portanto, que o direito positivo possa
ser aplicado independentemente de qualquer interpretao
ampliativa ou analgica, mas sim que ela se justifica quando
tais investimentos reclamarem proteo.
     A noo de continuidade do direito autoral encontra-se
em documentos governamentais importantes, como o
Intellectual Property and the National Information
Infrastructure,     conhecido   como      "Livro     Branco",
encomendado pelo governo dos Estados Unidos, e o "Livro
Verde", elaborado pela Comisso da Unio Europeia para
discutir os direitos autorais e conexos na Sociedade da
Informao, ambos de 1995. Neles, o pressuposto  o de que
o direito autoral est aparelhado para conferir a adequada
tutela aos interesses dos criadores de bens culturais e aos
dos que investem na produo e circulao deles (Santos,
2001:153/156). Trata-se de princpio assentado na trajetria
descrita pela evoluo do direito autoral. No incio,
destinava-se esse ramo jurdico  proteo do escritor ou
dramaturgo (no sistema droit d'auteur) ou do editor de
livros (no copyright); aos poucos foi se estendendo  tutela
de outras obras intelectuais, como a msica, a pintura, a
arquitetura e a fotografia.
     No contexto dessa trajetria evolutiva, em 1961, foi
assinada uma conveno que consagrou, no plano
internacional, a extenso do direito autoral  proteo dos
artistas, intrpretes e executantes, produtores de
fonogramas e organismos de radiodifuso (Conveno de
Roma). Chamam-se de conexos, vizinhos ou satlites os
direitos amparados pela Conveno de Roma. Na LDA,
esses direitos esto disciplinados nos arts. 89 a 96 (item 2).
Outra importante extenso do mbito de incidncia do direito
autoral diz respeito  proteo dos programas de
computador, ocorrida, no direito brasileiro, no fim dos anos
1980 (item 3).




      O princpio da continuidade do
    direito autoral sustenta que seus
    postulados     e    regras    so
    suficientes para a adequada
    proteo dos investimentos em
    novas criaes intelectuais ou em
    novas funes de criaes
    existentes. Ele se baseia na
    trajetria evolutiva desse ramo
    jurdico, que progressivamente foi
    incorporando sob seu mbito de
    incidncia os direitos conexos (de
    artistas, intrpretes e executantes,
    produtores de fonograma e
    empresas de radiodifuso) e os
    programas de computador.

     Essas progressivas ampliaes do manto protetor do
direito autoral tm fundamentado a convico de que os
princpios e demais regras desse ramo jurdico servem
suficientemente  tutela dos investimentos em novas
criaes intelectuais ou em novas funes das existentes,
enquanto no erigida a respectiva disciplina em normas
especficas da ordem positiva.

2. DIREITOS CONEXOS
     Conexos aos do autor so os direitos autorais titulados
por trs conjuntos de criadores: a ) o dos artistas,
intrpretes e executantes, que abarca os atores de teatro ou
obra audiovisual, regentes de orquestras ou bandas,
cantores, instrumentistas, bailarinos, mmicos e profissionais
as s emelhados ; b ) o dos produtores de fonograma ,
relacionado  pessoa fsica ou jurdica que assume o risco
empresarial relacionado  produo de obra gravada em
suportes dessa natureza (CD, DVD etc.); c) o das empresas
de radiodifuso , que compreende as rdios AM/FM e as
emissoras de televiso.
     Percebe-se, desde logo, a grande diversidade entre os
titulares dos direitos conexos dos trs conjuntos indicados.
A rigor, no h nenhum critrio de aproximao deles a no
ser a circunstncia de se encontrar em situaes jurdicas
vizinhas s dos autores. De certo modo, h uma criao
intelectual similar  do autor no trabalho dos titulares dos
direitos conexos. Quando o ator sobe ao palco e interpreta o
personagem criado pelo dramaturgo, seu trabalho de dar
vida  pessoa imaginada pelo autor depende de criatividade
e outros dotes artsticos incomuns. Quando o produtor do
fonograma rene num CD determinadas msicas, confere
unidade ao disco, exercitando tambm habilidades criativas.
Da mesma forma, no h como estruturar e produzir
programas de rdio ou de TV sem alguma dose de atividade
criativa (Chaves, 1999).
     A aproximao do trabalho dos titulares de direitos
conexos aos dos autores fundamenta a extenso da mesma
proteo conferida pela lei a estes ltimos. Todas as normas
relativas ao direito do autor so aplicveis aos titulares dos
direitos conexos, no que couber (LDA, art. 89). Por exemplo,
o autor tem o direito moral imprescritvel e inalienvel de
reivindicar a autoria da obra (art. 24, I). Tambm o titular de
direito conexo tem igual direito, mesmo a lei no o tendo dito
de forma especfica. Desse modo, o instrumentista que
participou da gravao em disco de uma msica pode
reivindicar a condio de intrprete se no constou seu
nome do encarte. No se comunicam os direitos do produtor
de fonograma pessoa fsica, porque se aplica a norma legal
instituidora da incomunicabilidade do direito de autor (art.
39). A empresa de radiodifuso no pode reclamar contra a
exibio em estabelecimento de ensino, para fins
exclusivamente didticos, de um programa que produziu e
difundiu, em razo da licena legal relativa a essa hiptese
(art. 46, VI). E assim por diante.
      Os direitos conexos tambm existem temporariamente. O
prazo de durao  de 70 anos, contados de 1 de janeiro do
ano subsequente  fixao, para os fonogramas; 
transmisso, para as emisses de empresas de radiodifuso;
e  execuo ou representao pblica, nos demais casos
(LDA, art. 96). Assim, por exemplo, os direitos conexos
titulados pelo maestro Roberto Minczuk relativos 
apresentao da Orquestra Sinfnica do Estado de So
Paulo regida por ele no encerramento do Festival de Inverno
de Campos de Jordo de 2005 vigoraro at o dia 1 de
janeiro de 2076. Vencido o prazo legal, caem os direitos
conexos em domnio pblico, podendo qualquer pessoa
explor-los independentemente de autorizao do artista,
intrprete ou executante, produtor do fonograma ou da
empresa de radiodifuso que anteriormente o titulava.
  Os direitos conexos so os
titulados por profissionais ou
empresrios que, de algum modo
similar ao do autor, desempenham
atividade criativa relacionada a
obra intelectual.
  So os direitos dos artistas,
intrpretes     e     executantes,
produtores de fonogramas e
empresas de radiodifuso.
  Duram por 70 anos, contados de
1 de janeiro do ano seguinte ao
da fixao em fonograma,
transmisso ou execuo em
pblico.
     Na LDA, foram estabelecidos alguns direitos
especficos para cada conjunto de titulares acima referidos.
Os dos artistas, intrpretes e executantes esto referidos nos
arts. 90 a 92 (subitem 2.1); os dos produtores fonogrficos,
nos arts. 93 e 94 (subitem 2.2); e os das empresas de
radiodifuso, no art. 95 (subitem 2.3).

2.1. Artistas, intrpretes e executantes
     A msica A violeira , de Tom Jobim e Chico Buarque de
Holanda, fala da vida atribulada de uma nordestina que
sonhava migrar para o Rio de Janeiro: desde menina,
caprichosa e nordestina, que eu sabia, a minha sina era no
Rio ir morar... Oua o xote na interpretao de Elba Ramalho
e de Mnica Salmaso -- o sotaque da regio de origem da
personagem e o frenesi de xaxado que a msica tem na voz
da primeira, e o sotaque paulistano e o ritmo de uma quase
toada na da segunda, evocam emoes diferentes. Em Elba,
a migrante parece quase no notar o turbilho de sua vida, e
a teimosa resoluo de fincar raiz no Rio  sria; em Mnica,
a solido da moa  cortante, mas sua promessa de
resistncia no convence muito.
     Nas interpretaes que os cantores emprestam s
msicas h clara criao intelectual. Agregam um naco de
suas personalidades  obra musical, conferindo-lhes muitas
v ezes nuances prprias, que as enriquecem. Do mesmo
modo, os atores, dubladores, regentes de orquestra,
instrumentistas, bailarinos, mmicos, cantores lricos e outros
profissionais das artes cnicas e musicais acrescentam sua
contribuio pessoal, nica,  obra intelectual para a qual
do vida. So profissionais cujo trabalho  indispensvel 
comunicao das obras interpretadas. Quem conhece o
sistema de notao musical pode mentalizar a msica lendo a
partitura; mas mesmo essa pessoa s poder ouvir a obra se
algum instrumentista a executar. Posso ler o texto de pea de
teatro impresso em livro e imaginar sua encenao; mas a
obra no estar sendo comunicada na forma pensada por
seu autor seno por meio da interpretao de atores e atrizes
num palco.
     A interpretao ou execuo  bem intelectual da
propriedade do intrprete ou executante. Cabe-lhe com
exclusividade o direito de o explorar economicamente
(Moraes, 1976:25). Ningum pode grav-la, reproduzi-la,
execut-la em pblico ou transmiti-la por radiodifuso ou
fazer qualquer outro uso dela sem a prvia e expressa
autorizao do intrprete ou executante (LDA, art. 90).
Estende-se  reproduo da voz e imagem dos intrpretes a
proteo conferida pelo direito autoral  interpretao (art.
90,  2). Nenhum espectador pode, por exemplo, ir ao teatro
munido de gravador sonoro para fixar as vozes dos atores e
atrizes no palco sem a autorizao prvia e expressa deles.
     Quando a interpretao ou execuo  feita por vrios
artistas (conjunto musical, banda, orquestra, teatro etc.), os
direitos conexos so exercidos pelo diretor (LDA, art. 90, 
1). Executando a orquestra sinfnica certo concerto, ser o
maestro responsvel pela regncia o titular dos direitos
conexos relativos  interpretao. Quer dizer, cabe apenas ao
maestro autorizar a gravao da execuo em CD ou DVD,
negociar a transmisso dela por rdio ou TV etc. Os
instrumentistas que integram o conjunto executante da obra
devem negociar seus direitos exclusivamente com o diretor
(ou o empresrio responsvel pela apresentao).
     Se a interpretao ou execuo da obra tem lugar num
programa de rdio ou televiso, e o intrprete ou executante
autorizar, a empresa de radiodifuso pode grav-la com o
objetivo de a veicular outras vezes. O nmero mximo de
repetio ser o permitido pelo intrprete ou executante. Para
a empresa de radiodifuso veicular a gravao mais vezes
alm do permitido, precisar de nova autorizao e dever
pagar remunerao adicional. Fica dispensada de
autorizao e remunerao unicamente a conservao da
gravao em arquivo para fins de consulta pblica (LDA, art.
91 e pargrafo nico). Desse modo, se o cantor de msica
popular comparece a programa de televiso, em que 
entrevistado e canta, a emissora pode, mediante autorizao
do artista, gravar a interpretao e veicul-la tantas vezes
quantas estiverem autorizadas. Se decidir repetir aquele
mesmo programa ou inserir a interpretao daquele cantor
em outro, precisar colher-lhe antes nova autorizao e
pagar-lhe o valor adicional negociado.
     De acordo com a lei de regulamentao da profisso dos
artistas, intrpretes e executantes,  proibida a cesso dos
direitos titulados por esses profissionais (Lei n. 6.533/78, art.
13, pargrafo nico). Trata-se de norma protetiva de tais
direitos conexos, que invalida qualquer negcio jurdico de
transferncia de sua titularidade em carter definitivo. O
intrprete, artista ou executante sempre est vulnervel, ao
negociar com empresrios do ramo cultural ou de
entretenimento; muitas vezes, premido por dificuldades
econmicas, pode acabar concordando com a alienao dos
direitos sobre seus trabalhos por valor irrisrio. Considera-
se, para os efeitos jurdicos, que tal transferncia ser
sempre temporria, limitada aos usos imediatamente visados
pelas partes; ou seja, ter sempre a natureza de
licenciamento ou concesso, mas nunca a de cesso. Uma
vez utilizada a interpretao ou execuo, recupera o
intrprete, executante ou artista a titularidade integral sobre
sua criao artstica (Costa Netto, 1998:71).
  Os artistas, intrpretes ou
executantes -- essas expresses
so sinnimas -- titulam direito
conexo sobre seus trabalhos,
cabendo-lhes com exclusividade
autorizar qualquer forma de uso
das interpretaes e execues
que fazem.
  Para proteg-los, a lei de
regulamentao da profisso veda
a     cesso    desses     direitos,
permitindo          apenas         o
licenciamento e a concesso, isto
, a transferncia temporria.
    Em relao aos direitos morais, os artistas, intrpretes
ou executantes no podem opor-se  reduo, compactao,
edio ou dublagem da obra de que participaram, desde que
no fique desfigurado seu trabalho (LDA, art. 92).

2.2. Produtor fonogrfico
      O produtor tem, por lei, o direito exclusivo de autorizar
ou proibir qualquer uso do fonograma que produziu. Cabe-
lhe, por exemplo, permitir ou vedar sua reproduo direta ou
indireta, total ou parcial, a distribuio por venda ou
locao, a comunicao ao pblico por meio de execuo
pblica, incluindo a radiodifuso (LDA, art. 93).
      Qualquer tipo de uso do fonograma, at mesmo os que
venham a ser inventados aps a edio da LDA, depende de
prvia e expressa autorizao do produtor. A gravao, total
ou parcial, de fonograma em arquivo eletrnico para
transmisso via internete (em arquivo MP3) no pode ser
feita se o produtor no o autorizou prvia e expressamente.
Ainda que feita sem nenhum intuito lucrativo, a prtica 
ilcita e gera a responsabilidade civil e penal de quem nela
incorrer. O consumidor dono do CD pode emprest-lo aos
seus amigos, mas enquanto estiver desapossado do suporte
no tem meios para usar o fonograma. No h equivalncia,
contudo, entre essa conduta e o envio a dezenas, centenas
ou milhares de pessoas, conhecidas ou desconhecidas, pela
rede mundial de computadores, do arquivo eletrnico obtido
a partir do fonograma. Aqui, a quantidade de beneficiados 
significativamente maior que o nmero de amigos para os
quais um CD pode ser emprestado, e, ademais, o consumidor
continua podendo desfrutar do fonograma.
      Tambm no pode ser usado o fonograma sem a
autorizao do produtor em apresentaes de DJs. A
combinao de msicas e a execuo delas em ritmos
ditados por movimentos impressos pelos DJs aos discos do
t ip o long-play , sem dvida, uma obra derivada por
adaptao. E, portanto,  protegida pelo direito autoral,
assim como sua execuo gera direito conexo. Isso no
significa, porm, nenhuma limitao ou prejuzo aos direitos
do produtor do fonograma. O DJ precisa estar autorizado
pelo produtor dos fonogramas que utiliza em suas
apresentaes para no incorrer em desobedincia ao direito
autoral.
      Quando o fonograma  executado publicamente, o
empresrio responsvel pela execuo deve pagar a
remunerao dos direitos autorais ao produtor fonogrfico
(ou ao ECAD, na hiptese de ser ele filiado  associao
mantenedora do Escritrio). Os artistas, intrpretes ou
executantes que participam das obras fixadas no fonograma
recebero do produtor a remunerao entre eles contratada
(LDA, art. 94).
     Qualquer uso que se faa do
   fonograma,     inclusive     sua
   reproduo por meio eletrnico
   ou aproveitamento em adaptao
   pelo DJ, depende de prvia e
   expressa anuncia do produtor.

    O suporte dos fonogramas deve conter certas
informaes exigidas no Decreto n. 4.533/2002 que permitam
a identificao do lote a que pertence. A medida visa
possibilitar o controle do pagamento da remunerao devida
aos artistas, intrpretes e executantes (LDA, art. 113).

2.3. Empresas de radiodifuso
     Com o fim da Primeira Guerra Mundial, aplicaes
prticas da descoberta das ondas eletromagnticas pelo
fsico   alemo     Heinrich    Hertz    possibilitaram   o
desenvolvimento de uma nova forma de comunicao em
massa, a radiodifuso. Por meio dela, mensagens emitidas de
um ponto podem ser captadas por diversos pontos, isto ,
pelo pblico. At o uso comercial da radiodifuso, nos anos
1920, a nica comunicao em massa existente era a
imprensa escrita, que, evidentemente, alcanava pblico bem
mais reduzido e apenas a parcela letrada da populao. No
incio, a radiodifuso se fazia s por sons; posteriormente,
com a inveno da televiso, passou a se valer de sons e
imagens. Hoje, a radiodifuso se vale de variadas estruturas
tecnolgicas, como a transmisso direta por satlite, cabo,
internete etc. (cf. Cordeiro, 2004).
     Radiodifuso  definida como "difuso de sons ou de
imagens por meio de ondas radioeltricas destinadas 
recepo pelo pblico"; retransmisso, por sua vez, como "a
emisso simultnea da emisso de um organismo de
radiodifuso, efetuada por outro organismo de radiodifuso"
(Conveno de Roma, art. 3, f e g ). A emissora que veicula
sons ou imagens a partir de fonograma ou videograma no
est fazendo, tecnicamente, retransmisso, porque falta o
elemento da simultaneidade que a caracteriza. No caso de
veiculao a partir de fonograma ou videograma, no h
retransmisso, mas reproduo de obra, sendo titulares dos
direitos conexos, conforme examinado (subitem 2.2), o
produtor desses suportes -- que pode ser eventualmente a
mesma empresa de radiodifuso.
      As empresas de radiodifuso tm
    o direito exclusivo de autorizar ou
    proibir qualquer explorao
    econmica de suas emisses.

     As empresas de radiodifuso (por exemplo, as rdios
AM/FM e as emissoras de televiso) tm o direito exclusivo
de autorizar ou proibir qualquer explorao econmica de
suas emisses. Ningum pode gravar, retransmitir ou por
qualquer outro modo reproduzir os sons ou sons e imagens
veiculados por essas empresas se no estiver prvia e
expressamente autorizado por elas (LDA, art. 95). Quando
certa rdio transmite programa humorstico que produz a
partir de sua estao, ela adquire sobre os sons veiculados
por radiodifuso o direito conexo de exclusividade de
explorao econmica. Se outro empresrio quiser
retransmitir por radiodifuso o mesmo programa, ou grav-lo
para executar em local de frequncia coletiva, deve antes
solicitar  empresa titular dos direitos conexos a autorizao,
pagando a remunerao por ela estabelecida.
3. PROGRAMAS DE COMPUTADOR
     A classificao dos programas de computador
(softwares, logicirios) como obra suscetvel de proteo
pelo direito autoral cercou-se de amplos e calorosos debates
-- principalmente nos Estados Unidos, ainda hoje o grande
produtor, exportador e consumidor do produto. Questionou-
se tal classificao a partir de argumentos que ressaltavam
sua ininteligibilidade pelos seres humanos, procuravam
caracteriz-lo como meros bens fsicos (impulsos eltricos)
ou mesmo configur-los como simples ideias insuscetveis
de proteo pelo direito autoral (cf. Schechter-Thomas,
2001:43/50). A todos esses argumentos sobreps-se a
necessidade de proteo do ingente investimento que sua
criao pressupe. No mundo todo, inclusive no Brasil, o
debate vicejou (Baptista, 1983). Entre ns, no se discute
mais desde 1987 -- ano da primeira lei de proteo dessa
espcie de propriedade intelectual -- que os programas de
computador so obras intelectuais, e, portanto, objeto da
proteo do direito autoral (LDA, art. 7, XII). A lei
especfica (Lei n. 9.609/98 -- LPC) enuncia a propsito que
"o regime de proteo  propriedade intelectual de programa
de computador  o conferido s obras literrias pela
legislao de direitos autorais e conexos" (art. 2).
     Quem cria programa de computador, portanto, tem em
princpio , no direito brasileiro, a mesma proteo legalmente
liberada ao escritor de obra literria. Aplicam-se aos
criadores de novos programas de computador as mesmas
regras prescritas em favor do escritor de romances, poesias e
outras literaturas. Por exemplo, assim como o direito do autor
se constitui exclusivamente pelo ato de criao e independe
de qualquer registro, tambm o do criador de programa de
computador no est condicionado a essa ou outra
formalidade. O registro de obra literria na Biblioteca
Nacional, como visto (Cap. 51, item 7),  sempre facultativo e
se destina unicamente a facilitar a prova judiciria. Do
mesmo modo, o registro de programa de computador no
Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), feito nos
termos do Decreto n. 2.556/98, no  obrigatrio; tem
igualmente mera funo facilitadora de prova da
anterioridade da criao intelectual, caso venha a ser a
matria discutida em juzo (LPC, arts. 2,  3, e 3).
     Note-se que da circunstncia de ter sido escolhido o
INPI como rgo de registro dos programas de computador
no decorre nenhuma implicao quanto ao regime protetivo
da propriedade intelectual, que continua a ser o do direito
autoral e no o do industrial. Ao requerer o registro, assim, o
criador do logicirio no est obrigado a revelar o seu
cdigo-fonte, mas apenas trechos do programa e outros
dados suficientes para o identificar e caracterizar a
originalidade. Ao contrrio dos inventores, que, ao
pleitearem perante o INPI a patente de certa inveno,
devem descrev-la pormenorizadamente (Lei n. 9.279/96 --
LPI, art. 24), os autores de programas de computadores no
precisam seno prestar informaes gerais sobre sua obra
(LPC, art. 3, III). Alm disso, enquanto a reivindicao da
patente  necessariamente tornada pblica pelo INPI na
tramitao do procedimento administrativo (LPI, art. 30), os
trechos do programa de computador indicados no
requerimento de registro so mantidos em sigilo (LPC, art. 3,
 2). Em suma, malgrado ter sido eleito, pelo Poder
Executivo, o INPI como rgo para receber o correspondente
registro facultativo, o regime de tutela dos programas de
computadores  o do direito autoral, no se aplicando
sequer supletivamente os preceitos do direito industrial.
     Mas o regime de proteo do autor de obra literria
estabelecido pelo direito autoral no se aplica inteiramente 
criao de programas de computador. H algumas regras na
LPC que excepcionam o regime estatudo pela LDA, com o
objetivo de disciplinar as particularidades desse especfico
tipo de propriedade intelectual. Essas regras dizem respeito
ao prazo de durao, direitos morais e obra sob encomenda e
licenas legais. Veja-se cada uma em separado.
     a ) Prazo de durao . Os direitos relativos aos
programas de computador so, a exemplo dos demais
autorais, temporrios. Eles duram pelo prazo de 50 anos,
contados de 1 de janeiro do ano subsequente  publicao
do programa ou, se esta no ocorrer, de sua criao (LPC,
art. 2,  2). Esse  prazo mais que suficiente para o retorno
dos investimentos feitos na criao de qualquer software,
ainda mais se considerarmos que a dinmica das inovaes
tecnolgicas importa a obsolescncia deles em perodo
consideravelmente mais breve.
      Durante esse prazo, o criador do programa de
computador tem o direito exclusivo de explorao econmica
da propriedade intelectual (LPC, art. 2,  5). Ningum pode
utiliz-la ou fruir dela sem que esteja autorizado pelo titular
do direito autoral. Ao adquirir, por exemplo, um editor de
textos oferecido no mercado por certa empresa de
informtica, estou autorizado por ela a instal-lo em meu
computador pessoal; mas no posso, por exemplo, emprestar
o suporte para meu amigo fazer a instalao do mesmo
programa na mquina dele. Se o fizer, estarei desrespeitando
o direito de propriedade intelectual da empresa que
pesquisou e desenvolveu o programa de computador e no
me autorizou esse tipo de uso.
      b ) Direitos morais. Nem todos os direitos morais
titulados pelo autor de obra literria tambm so
assegurados ao criador do programa de computador. Ele tem
apenas o direito de reivindicar a paternidade e o de obstar
alteraes que lhe prejudiquem a honra ou reputao (LPC,
art. 2,  1). Como examinado, o autor de obra literria tem o
direito moral  integridade de sua criao intelectual,
podendo se opor a qualquer modificao que terceiro
pretenda nela introduzir, ainda que tenha sentido meramente
esttico (LDA, art. 24, IV). No caso do autor de programa de
computador, no entanto, o direito de se opor s alteraes
no tem a mesma extenso. Se a honra ou reputao dele no
corre risco de ser maculada pela mudana, o criador do
software no titula nenhum direito de oposio. A
customizao , conforme se ver  frente (subitem 3.1), uma
das hipteses de licena legal do usurio do programa de
computador, no podendo o seu criador impedir as
mudanas dela decorrentes na medida em que sejam
inofensivas  sua honra ou reputao.
     c) Obra sob encomenda ou criada por empregado .
Outro importante captulo em que a disciplina dos direitos
do criador de programa de computador  bem diversa da do
autor de obra literria diz respeito  criao sob encomenda.
Viu-se que o autor da obra literria  sempre uma pessoa
fsica, ainda que empregada ou contratada da editora
responsvel pela publicao (Cap. 51, item 2). A LPC,
entretanto, admite que a pessoa jurdica seja, para todos os
efeitos legais, a autora de programa de computador. Por
evidente, a operao mental criadora do software  sempre
ato de homem ou mulher, trabalhando isoladamente ou em
equipe. Mas se ele ou ela so empregados contratados para
trabalhar na pesquisa e desenvolvimento de programa de
computador, o empregador (normalmente sociedade
empresria, isto , pessoa jurdica) ser considerado o autor
e titular dos direitos de propriedade intelectual. Igual regra
aplica-se no caso de servidor pblico, prestador de servios
ou diretor estatutrio encarregados respectivamente pelo
rgo pblico, tomador dos servios ou empresa, de
pesquisar e desenvolver softwares. So estes ltimos os
titulares originrios dos direitos autorais.
      Essa  a regra da lei (LPC, art. 4), que, claro, pode ser
alterada por conveno das partes. Se do contrato de
trabalho constar expressa clusula atribuindo a titularidade
dos direitos intelectuais sobre o programa de computador ao
empregado, prevalece a vontade dos contratantes -- so
dele, e no do empregador, tais direitos. Igualmente, se a
mesma previso expressa contiver o documento
representativo do vnculo entre o servidor pblico,
prestador de servios ou diretor estatutrio, de um lado, e o
rgo pblico, tomador dos servios e empresa, de outro.
Mas, sendo omisso o contrato ou o instrumento
representativo do vnculo, incide a regra da lei que atribui ao
empregador, rgo pblico, tomador dos servios ou a
empresa a totalidade dos direitos de propriedade intelectual
sobre o programa de computador. Em consonncia com essa
previso, estatui a lei que o salrio, vencimentos ou
remunerao avenados entre as partes representa a justa
compensao pela criao intelectual, salvo se expressa
disposio de vontade estabelecer em sentido diverso (LPC,
art. 4,  1).
      Imagine que Antonio  contratado (no regime celetista)
p o r Beta , uma empresa de informtica, para pesquisar e
desenvolver determinado programa de computador, com o
salrio mensal de $ 3.000,00 . No contrato de trabalho no
h nenhuma disposio expressa sobre a titularidade dos
direitos intelectuais atinentes ao programa de computador,
nem relativa a qualquer outra remunerao. Nesse caso, Beta
ser a nica titular dos direitos de propriedade intelectual
sobre o software pesquisado e desenvolvido por Antonio e
poder explor-lo economicamente sem se obrigar a pagar a
este ltimo qualquer valor alm do salrio e demais
obrigaes trabalhistas. Antonio , em suma, por no existir
clusula expressa no contrato de trabalho que disponha em
sentido diverso, no tem nenhum direito sobre o programa
de computador, no fazendo jus a qualquer participao nos
lucros advindos de sua explorao econmica.
      Obviamente o programa de computador que o
empregado, prestador de servios, funcionrio pblico ou
diretor estatutrio desenvolvem sem relao com suas
funes e "sem utilizao dos recursos, informaes
tecnolgicas, segredos industriais e de negcios, materiais,
instalaes ou equipamentos" do empregador, tomador dos
servios, rgo pblico ou empresa pertence aos primeiros.
Trata-se de esclarecimento da lei (LPC, art. 4,  2). Se
Carlos, enquanto est vinculado -- por contrato de
prestao de servios no relacionado  pesquisa e
desenvolvimento de software -- com Beta , pesquisa e
desenvolve exclusivamente com seus prprios meios um
novo programa de computador, a tomadora dos servios no
pode reivindicar nenhum direito sobre a criao intelectual.
Sero de Beta os direitos, nesse caso, apenas se Carlos
acabou de algum modo utilizando recursos dela na criao
do programa de computador.
     O criador de programa de
   computador tem, em princpio, os
   mesmos        direitos   autorais
   conferidos ao escritor de obra
   literria.
     Sujeita-se, porm, a disciplina
   especfica da lei prpria (Lei n.
   9.609/98 -- LPC) em temas
   relacionados aos direitos morais,
   durao do monoplio de
   explorao econmica, obra feita
   sob encomenda e licenas legais.

    Esse tratamento dispensado pela LPC ao criador de fato
do programa de computador se encontra tambm em outros
pases adeptos do sistema droit d'auteur, inclusive a Frana
(Schimidt-Szalewski-Pierre, 2003:133/134).
     d ) Licena legal. O monoplio da explorao econmica
do programa de computador, como qualquer outro direito
derivado do de propriedade, no pode ser exercido sem
ateno  sua funo social. H situaes em que o
monoplio deve ceder lugar  realizao de valores
cultivados pela sociedade de maior envergadura que os
atinentes  proteo do investimento na pesquisa e
desenvolvimento de software. Quando o interesse privado
pelo monoplio conflita, por exemplo, com o pblico
relacionado  educao, deve prevalecer forosamente este
ltimo. O monoplio destinado a proteger o investimento na
pesquisa e desenvolvimento de software s tem cabimento,
enfim, quando o seu exerccio for plenamente compatvel
com os valores sociais de maior envergadura.
     Nas situaes em que suspende a exclusividade
conferida ao titular do programa de computador, a ordem
jurdica confere uma licena legal a todos os que nelas se
encontram. Em outros termos, na hiptese descrita em lei,
qualquer pessoa pode usar o programa de computador
independentemente de prvia autorizao do titular da
propriedade intelectual ou mesmo do pagamento de
remunerao. A licena legal referente aos programas de
computador est prevista no art. 6, II, da LPC. , portanto,
bem menos extensa que as licenas legais da LDA. Quer
dizer, tambm em relao s hipteses de suspenso do
monoplio de explorao econmica, o titular de direitos
sobre programa de computador no se submete s regras
gerais protetivas do escritor de obra literria.
     Independe, assim, de autorizao prvia do criador do
programa de computador, ou mesmo do pagamento de
qualquer remunerao, a sua citao parcial para fins
didticos. Em qualquer curso (de nvel mdio ou superior) ou
seminrio em que seja pertinente a transmisso de
conhecimentos sobre a estrutura e o funcionamento de
programa de computadores, o professor ou palestrante pode
livremente usar qualquer um dos existentes no mercado para
ilustrar a aula ou exposio. A finalidade do evento deve ser
exclusivamente didtica para que incida a licena legal. Alm
disso, a citao deve ser parcial, limitada aos objetivos da
aula ou exposio. A citao total do programa de
computador extrapola os parmetros da licena legal,
inclusive por perder a funo didtica. Por fim, devem ser
obrigatoriamente identificados pelo professor ou expositor o
programa citado e o titular dos direitos respectivos.
     Para fazer a citao parcial de programa de computador
num evento de fins didticos, o professor ou expositor deve
desconstru-lo. A desengenharia de software  ato legal
quando desprovida de intuitos comerciais e destinada a
contribuir com a difuso do conhecimento. Lembre-se que as
ideias em si no so objeto de proteo do direito autoral.
Quem desconstri programa de computador para entender a
lgica empregada em sua criao est unicamente
conhecendo a ideia por trs dele. A desengenharia de
software , a rigor, indispensvel ao progresso da cincia da
computao e, por isso, insere-se no mbito protetivo da
licena legal do art. 6, II, da LPC. Nos Estados Unidos, o
Digital Millennium Copyright Act, de 1998, admite que o
software contenha dispositivos de proteo contra cpias
no autorizadas, mas contempla expressamente a
desengenharia (reverse engineering ) como uma das
hipteses em que eles podem ser legitimamente desativados.
O objetivo  impedir que o monoplio do titular do direito
intelectual dificulte o desenvolvimento das cincias
informticas querido pelo interesse pblico (cf. Schechter-
Thomas, 2003:142/146).

3.1. Licena de uso de programa de computador
     Os contratos cujo objeto  o uso de programa de
computador, classificados por Newton de Lucca entre os
informticos (2003:67/70), correspondem  hiptese mais
frequente de negcios contratuais dessa categoria. No se
confunde com a cesso de direitos autorais, em que o titular
da propriedade intelectual referente ao software (cedente)
transmite-a a outrem (cessionrio ), mediante remunerao,
deixando de ser, assim, o proprietrio. Na licena de uso, o
titular dos direitos autorais (licenciante) apenas autoriza o
uso do programa pelo outro contratante (licenciado ),
conservando a propriedade intelectual em seu patrimnio. O
contrato pelo qual uma pessoa, fsica ou jurdica, fica
legitimamente autorizada a usar programa de computador,
ento,  a licena de uso . Quando o consumidor "adquire",
no mercado, o software de um jogo para instalar em seu
computador pessoal, o que se verifica, juridicamente
falando, no  compra e venda, mas o licenciamento de uso
do bem intelectual pela empresa de informtica detentora
dos direitos a ele relativos.
     O licenciado pode ser um consumidor, no sentido legal
da expresso (CDC, art. 2), ou empresrio, que necessita do
programa de computador como insumo para sua atividade
econmica. No primeiro caso, a licena de uso de software 
contrato de consumo, podendo ento o licenciado invocar a
proteo da legislao consumerista. J no segundo, a
licena de uso  contrato empresarial e no se sujeita ao
Cdigo de Defesa do Consumidor (Cap. 27, subitens 7.3 e
7.4). Independentemente do regime aplicvel ao contrato,
porm, o licenciado encontra na LPC tambm normas
destinadas  proteo de seus interesses.
     O licenciado, na licena de uso de programa de
computador,  titular, assim, de direitos assegurados pela
LPC relacionados aos seguintes temas:
     a ) Cpia de salvaguarda . No constitui ofensa aos
direitos do licenciador sobre o software sua reproduo pelo
licenciado num s exemplar destinado a servir de cpia de
salvaguarda (back up ). O objetivo da norma  preservar o
licenciado dos danos advindos de eventual perda do
software (LPC, art. 6, I). A cpia no pode ser utilizada
concomitantemente com a verso original, em outra mquina,
ainda que tambm pertencente ao licenciado, porque essa
circunstncia descaracterizaria a reproduo como
instrumento de salvaguarda. Ela deve permanecer
necessariamente inoperante enquanto o original estiver em
uso.
     b ) Customizao . O licenciado tem direito de introduzir
no programa de computador objeto de licena as alteraes
necessrias a torn-lo interoperacionalizvel com o sistema
dele. Enuncia a lei que no ofende os direitos do licenciante
"a integrao de um programa, mantendo-se suas
caractersticas essenciais, a um sistema aplicativo ou
operacional, tecnicamente indispensvel s necessidades do
usurio, desde que para o uso exclusivo de quem a
promoveu" (LPC, art. 6, III).
     Trata-se de direito normalmente exercido pelo licenciado
empresrio -- o consumidor em geral no dispe dos
recursos necessrios  integrao, que pressupe tambm
sua parcial desengenharia, tampouco precisa dela. Assim,
quando a empresa "adquire" a licena de certo programa de
gerenciamento de correio eletrnico vendido no mercado,
precisa integr-lo com seu sistema j implantado, com vistas
 interoperacionalidade deles. Para fazer a integrao,
precisar necessariamente introduzir mudanas no programa
licenciado. O licenciante no pode opor-se a tais mudanas,
nem jurdica, nem tecnologicamente; quer dizer, alm de no
ter direito de evitar em juzo a customizao, ele  obrigado a
desativar (ou informar como se desativam) eventuais
dispositivos de proteo contra alteraes do programa
licenciado.




      No contrato de licena de uso de
    programa de computador, o
    licenciado tem os direitos de
    extrair uma cpia de salvaguarda,
    integr-lo   ao     seu    sistema
    (customizao) e de contar com o
    suporte tcnico do licenciante
    durante o prazo de validade
    tcnica.
     c) Validade tcnica . Uma das obrigaes legais
impostas a quem licencia o uso de programa de computador
 oferecer aos licenciados servios tcnicos complementares
relativos ao seu adequado funcionamento (LPC, art. 8). Essa
obrigao perdura pelo prazo de validade tcnica do
programa de computador, ainda que cessada sua
comercializao. A essa obrigao do licenciante
corresponde direito do licenciado, que pode contar, assim,
com o suporte necessrio  plena utilizao do bem
intelectual objeto de licena. O prazo de validade tcnica
deve ser informado ao licenciado no contrato de licena de
uso, documento fiscal, suportes fsicos do programa ou suas
embalagens (art. 7).

3.2. Software livre
     O marco inicial do movimento do software livre pode ser
identificado na instituio, em 1985, por Richard Stallman, da
Free Software Foundation (FSF). Esse cientista norte-
americano estava desenvolvendo um sistema operacional,
denominado GNU (abreviatura de GNU is Not Unix), com o
objetivo de disponibiliz-lo gratuitamente na rede. Mais que
isso, tornou pblico o cdigo-fonte do GNU, de modo a
possibilitar a qualquer outro cientista a possibilidade de
alterar o sistema, independentemente de sua autorizao,
para us-lo como quisesse. Uma das iniciativas da FSF foi a
preparao das condies gerais para o livre uso e
manipulao do programa disponibilizado. Segundo os
termos da licena pblica geral da FSF (LPG), a nica
condio para algum mudar o GNU  a de a mudana ficar
igualmente disponibilizada na rede mundial de computadores
de forma gratuita e livre.
     De acordo com a LPG, qualquer pessoa tem
asseguradas, em relao aos softwares disponibilizados
segundo os termos dessa licena, quatro liberdades: a )
executar o programa, para qualquer propsito; b ) estudar
como o programa funciona e adapt-lo s suas
neces s idades ; c) redistribuir cpias; d ) aperfeioar o
programa, desde que permita a toda a comunidade se
beneficiar do aperfeioamento. O exerccio dessas quatro
liberdades tem por pressuposto o livre acesso ao cdigo-
fonte do sistema. Quando se diz, em suma, que determinado
software  livre, isso significa que o seu cdigo-fonte
tornou-se acessvel a qualquer um por ato de vontade de
seu criador.
     O mais importante evento impulsionador do movimento,
porm, aconteceu em 1991, na Finlndia. Linus Torvalds, um
jovem e talentoso estudante de matemtica da Universidade
de Helsinque cuja diverso era contar piadas em latim aos
amigos nerds, disponibilizou na internete o ncleo (kernel)
de um novo sistema operacional por ele inventado. Fez,
ento, um convite a todo o mundo para que contribusse
com o aperfeioamento do embrionrio sistema operacional,
objetivando criar um programa de computador passvel de
livre utilizao, estudo, reproduo e alterao. O desafio
difundiu-se rapidamente pela rede mundial, e contribuies
chegaram de todas as partes do planeta. Em 1994, o jovem
Torvalds, j famoso pela iniciativa, lanou a verso 1.0 do
sistema operacional Linux, numa cerimnia na Universidade
de Helsinque. Disponibilizado na internete para quem quiser
baix-lo e us-lo gratuitamente, o Linux  a maior obra
intelectual coletiva j produzida pela humanidade. Tem sido
usado com sucesso no somente por internetenautas sem
dinheiro para comprar programas, mas tambm por empresas
de porte, como, por exemplo, a IBM. Ainda hoje, quem
descobrir algum modo de aprimorar o Linux pode faz-lo
independentemente de licena do criador de seu ncleo,
Torvalds, que, alis, continua recebendo contribuies para
melhoria do software. Sua nica exigncia, expressa na LPG
que adotou,  ficar o aperfeioamento tambm
disponibilizado gratuitamente para quem quiser dele se
utilizar ou mesmo alter-lo.
      Nem tudo, porm,  puro desprendimento no mundo do
software livre. Stallman lidera uma campanha para que o
sistema operacional iniciado por Torvalds passe a ser
chamado de GNU-Linux, tendo em vista que o universitrio
finlands usou parte do GNU para desenvolver o Linux
(Torvalds-Diamond, 2001; Stallman, 2002; Lessig,
1999:104/105).
     De qualquer modo, iniciativas como a do jovem
universitrio finlands e a do pesquisador norte-americano
estimulam movimentos em torno da bandeira do software
livre. Neles, contudo, encontram-se as mais variadas
postulaes, desde as anrquicas, que questionam a
prpria noo de propriedade intelectual, at as libertrias,
que procuram convencer os proprietrios de software a
licenciar seus programas pela LPG, abrindo a todos o
cdigo-fonte. Envolvidos de algum modo nos movimentos
d o software livre no h somente jovens anarquistas, mas
tambm grandes empresas de computadores (fabricantes de
hardware) interessadas no barateamento de seus produtos.
     Note-se que nem todos os movimentos de software livre
so incompatveis com o direito da propriedade intelectual.
Pelo contrrio, a LPG pressupe a existncia do direito de
propriedade dos criadores de programas de computador
sobre sua criao. Ao permitirem o uso gratuito e a livre
alterao e reproduo do software, os outorgantes da LPG
exercem seu direito de propriedade. Se, por exemplo, algum
pretender licenciar onerosamente (isto , comercializar) um
sistema operacional que seja aperfeioamento do GNU ou do
Linux -- contrariando os termos da LPG --, os licenciantes
podem ir a juzo pleitear a retirada do produto do mercado e
indenizao pelos danos causados. Exercero tais direitos
com fundamento na propriedade intelectual que titularizam e
no fato de no terem licenciado aquela forma de fruio. O
software pode ser livre, mas no  rfo de jeito nenhum.
     Na verdade, que outra opo real tinha Linus Torvalds?
 um equvoco pensar que ele, se no tivesse aberto o
cdigo-fonte de seu sistema, poderia estar hoje rico como
Bill Gates. Em primeiro lugar porque, sem a ajuda de
annimos hackers dos mais longnquos cantos do planeta,
ele no teria completado o Linux. Mas se admita que o jovem
finlands eventualmente tivesse continuado a trabalhar
sozinho e conseguisse enfim concluir o sistema operacional.
Como no dispunha de capital para montar uma empresa de
software, restariam as alternativas de cesso dos direitos
autorais a um dos empresrios do ramo da informtica ou
qualquer forma de parceria econmica com um deles. Mas
Linus Torvalds no conhecia ningum com esse perfil, nem
algum que pudesse apresent-lo. Ainda que conhecesse,
esse empresrio cessionrio dos direitos autorais sobre o
Linux -- ou a sociedade formada entre ele e Torvalds --
conseguiria competir com a Microsoft, lder do segmento?
Quer dizer, se tivesse optado por negociar sua obra
intelectual, o mais provvel  que Torvalds acabasse se
tornando "apenas" um grande profissional de informtica de
uma empresa sediada num dos pases nrdicos. Se hoje
desfruta de fama e prestgio (diz que no ficou rico, embora
tivesse tido a oportunidade),  porque em 1991, isolado em
seu escuro quarto de dormir, tomou a deciso acertada de
disponibilizar na rede mundial o Kernel do Linux.
     No quero com isso desmerec-lo minimamente. Pelo
contrrio, o que Torvalds fez, no meio a tantas adversidades,
foi admirvel e sumamente importante no s para a
informtica como para a prpria cultura universal. Meu
objetivo com essa reflexo  apenas demonstrar que talvez
no exista a alternativa imaginada por parte dos movimentos
d o software livre; ou seja, penso ser difcil crer estarmos
diante de uma nova forma de criao intelectual (a coletiva)
que, em pleno capitalismo, poder substituir o atual modelo
(empresarial) de gerao e explorao das obras intelectuais.
  Os movimentos de software livre
so     variados     e   abrangem
propostas que vo desde a
negativa, pura e simples, de
qualquer direito de propriedade
intelectual (anarquistas) at o
convencimento dos titulares de
direito autoral sobre programas
de computador da importncia de
outorgarem licena de uso geral e
gratuita (libertrios).
  No h incompatibilidade entre
uma parcela dos movimentos de
software livre e o direito de
propriedade intelectual.
     Podem-se, nesse contexto, classificar os programas de
computador em dois grupos. De um lado, os programas-
proprietrios, cujo cdigo-fonte  mantido em segredo
pelos seus titulares -- por exemplo, o Office, da Microsoft, o
Acrobat, da Adobe etc. Esses programas s admitem
alterao autorizada pelo titular do direito autoral (exceto na
hiptese de customizao). De outro lado, h os programas-
livres, cujo cdigo-fonte foi tornado acessvel a qualquer
pessoa pelo titular do direito autoral, condio que
possibilita sua livre alterao por qualquer um -- por
exemplo, o Debian , que tambm utiliza o kernel do Linux.
     A classificao dos programas de computador numa ou
noutra classe independe da gratuidade ou onerosidade da
licena de uso. Todos os programas-livres podem ser
baixados na internete gratuitamente pelo usurio, mas isso
tambm acontece com alguns dos programas-proprietrios
-- o software Acrobat pode ser obtido gratuitamente na
rede na verso apta apenas  leitura de arquivos pdf; j a
verso que propicia a transformao em pdf de arquivos doc
 objeto de licena remunerada; nos dois casos, porm,
trata-se de programas-proprietrios. O que caracteriza o
software livre, portanto, no  a gratuidade da licena de
uso, mas a publicidade e livre alterabilidade do cdigo-fonte.
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